Курс германского гражданского права [Людвиг Эннекцерус] (doc) читать онлайн

Людвиг Эннекцерус
Курс германского гражданского права
1949
ИЗДАТЕЛЬСТВО ИНОСТРАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
Москва
иолттом
л. э.
'РУС
КУРС ГЕРМАНСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
ВВЕДЕНИЕ И ОБЩАЯ ЧАСТЬ
Перевод с 13-го немецкого издания, проф. К. А. Гр а ее, кандидата юридических наук Г. Н. Полянской
и В. А. АлЬтшу.лера >.
Под редакцией, с предисловием и вводными замечаниями заслуженного деятеля науки проф. Д. М. Ген к и на и проф. Ж. Б. Новицкого

1919
ИЗДАТЕЛЬСТВО ИНОСТРАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ Москва
LEHRBUCH , DES BÜRGERLICHEN, RE£HTS , ERSTER BAND
EINLEITUNGv ALLAEMEINER ТЕИ * '
•von
LUDWIG
Советским юристам, экономистам и другим специалистам, „ работающим в, области, внешних сношений Советского Союза, 'необходимо знание гражданского права капиталистических стран, С.которыми Советский Союз имеет хозяйственные связи..Отсюда вытекает потребность в издании в русском переводе руководств по гражданскому праву капиталистических стран, главным обра зом, в .разделах его «Общей части» и «Обязательственного права». Такие переводные руководства сослужат,большую службу совет­ским читателям. ,. .," ;
..За,, последнее время советскими издательствами выпущены переводы курсов английского права (Дженкс, Айсон), общей части французского обязательственного права (Годемэ). По гер­манскому гражданскому праву ни одного руководства на русский язык не , переведено (переведенные в 1910 г. очерки Бернгефта и Колера под названием «Гражданское .право Германии» итти в счет, не могут, так как и для своего/ времени они имели характер лишь обзора, дающего самое элементарное изложение некото­рых вопросов гражданского права, а в настоящее время они со­всем устарели и утратили даже это значение).
лМежду тем, знакомство с немецким гражданским правом, имеющим распространение в ряде других стран, вплоть до госу дарств Дальнего Востока, как, например, Япония, Сиам, пред ставляет интерес как для научных, так и для практических работ ников.. ' . , . . , ; :
Для ознакомления советского читателя с германским граждан­ским правом избран курс Эннекцеруса — Киппа — Вольфа, пер­вый том которого («Введение» и «Общая часть») в переводе-дается в настоящем издании.
Эннекцерус (умер в 1928 г.) был профессором Геттингенского и Марбургского .университетов. Эннекцерус являлся активным участником , работ ,по составлению Германского гражданского уложения; в комиссии срюзного совета им .было дано заключение по., двум первым книгам уложения, по которым он был докладчи­ком, Таким.уО.бравом, ему были хррршр -знакомы соображения, которыми руководствовались автерь!. удожения, и тот смысл, который, вкладывался,.ими в тр .или' иное.' выражение закона.
Это обстоятельство имеет также некоторое значение при толко. вании Эннекцерусом определений Германского гражданского уложе74ния.
! 'Из других работ этого автора можно назвать две большие монографии: 1) Rechtsgeschäft, Bedingung und4Anfangstermin, Marburg, 1889 (Сделка, условие, и. ртлагатёльный срок); 2) tJber Begriff und Wirkung der Suspensivbedingung, und . des -Anfangs­termin, Göttingen, 1871 (Отлагательное условие).':: t ,
(исходник поврежден) В пользу практического значения: изданияс курса .Эннекцеруса, говорит еще и то обстоятельство, что он весь сортавлен, так сказать, «на канве» Германского ..гражданского.74 лржония;: (вл ..«составлении Лкоторого,-как указывалось;'выше, ;Эннекцерусшринш1 ая*уластие);. ;';'Это уложение до настоящего "времен74, «;некрторымиизменениями, лдействует, -на ':я:ерригррии*1:Г0рманилл:в "трМ1 !гЧислс7 И' в '(.советской4 ««оккупадионнойлзоне.’'п'-/;":-\« Ил'л-члл-лл'л'Фл:'* .j'jA:""_AAAAA'A. йлллЗгРйастрящемлкурсе ггерманского/ьг-ражданского ;ррава~'|перу йлннекцёруСа принадлежит:74!) Введение„;2)?0бщая .частьлйлл'0бя,-' И-а7тсйьоэгвсннос' право/. Курс. :Эннекцеруса яв'ляет,ся? более .прдхр-i Л;дящим| для • ознакомления ,с германским правом -по-; сравнвниюйс. ("Лдругими работами по германскому гражданскомушраву, например1 ||ло ср авн;ению с курсами, Дернбурга (Dernburg, D as bürgerliche Rech t 7 :dcs7dcutschcn iieichs und Preussens,'5 'Bde, 1905Л-1915) или Кромэ; • |f (Crbmej. System des deutschen' burgerlichon'Rechts, SjBde74lDOO-74r (|-i922).C,Kypc Дернбурга -излагает совместно>гражданскоечправоЛГермании и гражданское .право Пруссии. Давать , советскому74 !Ч';Чи,татёлю: это последнеё (прусское1 право) s было !'бы .совершенно;, .'-нецелесообразным. «Система гражданского, права» ,Кромэ-.прйг t/надлежит к числу чрезмерно обширных курсов/германского права. Она представляет собой многотомное ..сочинение;" слишком:: раз-. 'feppCHieecH, ввиду нагромождения бесконешых деталей.; Некоторые : i -'авторы дают лишь отдельные разделы гражданскЬгр права74 шри> * И'.том'также чрезмерно обширные. Такова' работа iYTyp ($uhr, sDer , : i .allgemeine 'Teil des deutschenburger liehen.'«. Rech ts,. 1910-л-1918), \ состоящая из 3 объемистых томов, а между тем. не содержащая ,л'важнейшей части для советского читателя .ч-, обязательственного Справа; .Не закончен курс Колер а (Kohler, Lehr buch des bürgerlichen 'liltReclits, -1904 —1919). Ряд -'Курсов ; страдает) противоположным, :?' недостатком — чрезмерной элементарностью74 изложения, щрибли,: «жающегося порой к конспекту (работы типа «Grun,driss»).> Наконец,>,; '-• /работьг'Эндемана, Коэака HMnTTe|tca::(Endemann,:Cosack;jMitteis), мл;не имея .заметного преимущества сеточки зрения 'объема,-уступают * ,« Г41урсу1Эннскцсруса по широте охвата/-и ясности.изложения. 1 ; :! ;* ':?Таким ! ;рбразом, курс Эннекцеруса представляется;н?1иболе,е подходящим 'для указанной ,выще;1цеЛи/,ознакомленияуйоветск,ого i читателя с современным, германским'Гражданским74 .правемАОнл даёт также,' хотя' и, в -чрезвычайно краткой:,фррмел"Сравниге,льнол!;
правовые справки о праве и законодательстве других стран и обзор их законодательства, с обширной библиографией, благо"даря чему читатель может получить представление о гр аж данг,ском праве и других зарубежных капиталистических стран. '*j" ! Книга Эннекцеруса содержит обширный материал, система­тически излагая законодательство, судебную практику, юридп•ческую литературу в их исторической последовательности, i Изложению курса гражданского права в собственном смысле ['•"предпослано обширное введение, содержащее исторический обзор '-J* развития буржуазного гражданского пра'ва и буржуазной цивили,.'чстической науки,а первые два раздела «Общей части гражданffCKoro права» содержат и учение о. буржуазном праве вообще, а /также о понятий и видах субъективных прав.
1 Само собой понятно, что в разделах «о праве (вообще)» и «понятие и виды (субъективных) прав» эти основные юридиче-,7 ские понятия освещаются с реакционно-идеалистических позиций. Эннекцерус — автор буржуазный. У него нет и намека на /классовую природу права: право сознательно изображается им 'как л(надклассовая сила», которая должна обеспечить «общегосу­дарственный 'интерес»;' «общее благо»!"'Демагогически скрывая, что «общегосударственный интерес», «общее благо» в праве капи-f талистических стран—это интерес и благо капиталистов, автор л лицемерно рисует идиллическую картину «общности» интересов капиталиста:; который эксплуатирует труд рабочего, и экспл'оатируемогб рабочего, который свободен только в формальноюридическом смысле, а экономически находится в полной зави­симости от капиталиста. Стоя на страже интересов 'господ­ствующего класса капиталистов, Эннекцерус обходит молчанием вопрос о классовых противоречиях и о классовой борьбе.
Он потому так строит теорию права как надклассовой силы, , примиряющей сталкивающиеся интересы, что если прямо раскрыть Jv реальную действительность, то тем самым будет без всяких фиго-' вых листков} во всей наготе показана картина беспощадной эксплоатации трудящихся, эксплоатации незначительным меньшинством огромного большинства. Выявление этой эксплоатации невыгодно капиталисту, и буржуазный автор опускает занавес над реальной действительностью и обращается к идеалистическим построениям права как надклассовой силы, которая должна обеспечить «обще­государственный интерес», «общее благо». 111 .
-Такова реакционная сущность теории права как надклассовой силы, пытающейся скрыть противоречия классовых интересов, классовую борьбу74 '
Эта основная , идеалистическая установка проходит красной нитью по' всей работе Эннекцеруса. Так, мы не находим у автора каких либо оговорок и замечаний, когда он, например, цитирует типичную по своей лицемерности норму § 151 имперской
конституции 1919 года об обеспечении для всех достойного человека существования (стр. 23). Эннекцерус ни одним словом не отме­чает того факта, что капиталистическая система хозяйства по­стоянно и неизбежно порождает безработицу и голод огромных масс населения и лишает трудящихся возможности удовлетворить в самых скромных размерах свои материальные и культурные потребности, так что слова об обеспечении для всех достойных человека условий жизни звучат прямым издевательством.
Автор не только не вскрывает классовую сущность цитируемых им постановлений закона, вроде § 151 конституции 1919 г., но и свои теоретические построения дает в таких же демагогических и лицемерных тонах всеобщего благополучия и счастья; в таком же смысле он комментирует и отдельные постановления закона, не упоминающие прямо об общем благе, например о примире­нии законодателем различных интересов и т. п. В работе Эннекцеруса нередко можно найти ту мысль, что право представляет собой такую силу, которая направлена к согласованию и при­мирению различных интересов, наблюдаемых в общественной жизни. Так, на стр. 64 Эннекцерус говорит, что § 157, 242 Герман­ского гражданского уложения «дают возможность примирять противоречивые интересы»; на стр. 121 и 143 автор объясняет обыч­ное право «общей волей данного общества», «народным убежде­нием», опять-таки не останавливаясь на вопросе, каким же образом может быть достигнута «общая воля» эксплоататоров и,эксплоатируемых и о каком «народном» убеждении можно говорить, если капиталистическое общество разделено на враждующие классы, понимающие благо, добро, справедливость и т. д. в противополож­ных смыслах. На стр. 117 «общая воля народа» берется за основу и для объяснения права вообще; на стр. 130 автор, протйвопо<ставляя право публичное праву частному, также утвер­ждает, что нормы публичного права преследуют «общий интерес».
Затушевывая или вернее, сознательно игнорируя классовую борьбу и то положение, что, по выражению PL В. Сталина, «Государ­ство — есть машина в руках господствующего класса для подавле­ния сопротивления своих классовых противников»1, Эннекцерус лицемерно утверждает, что нормы Германского гражданского уложения направлены «к защите экономически слабых» (стр. 53, 64) и т. д.
Эннекцерус восторженно говорит (стр. 64) об основных прин­ципах, из которых исходит Германское гражданское уложение; по мнению автора, заслуживает положительной оценки то, что это уложение построено на «великих» индивидуалистических принципах свободы собственности, свободы договоров, свободы конкуренции, свободы образования союзов и обществ. Между тем,
В Сталин, Сочинения, т 6, cipi-114
Германское гражданское уложение, созданное и действовавшее в кайзеровской Германии, функционировавшее в Веймарской республике и гитлеровской третьей империи продолжает дей­ствовать и в настоящее время, причем, нормы его, основанные на «великих» принципах, которыми так восторгается Эннекце­рус, широко используются как англо-американским, так и гер­манским монополистическим капиталом.
Перечисляемые Эннекцерусом основные принципы, на которых, по его утверждению, построено германское гражданское право, были подтверждены Веймарской конституцией и, таким образом, превратились в конституционные принципы. В заявлении В. М. Молотова при обсуждении вопроса о временной полити-'лческой организации Германии на заседании Совета министров ( иностранных дел 2 апреля 1947 года1 указывалось: «Веймарская конституция была принята в Германии демократическим путем. , Она была одобрена германским народом Если при выработке новой конституции Германии мы используем то, что было демократиче'«•ского в Веймарской конституции, мы значительно облегчим свою ра­боту и не допустим серьезных ошибок». Но рядом с этим т. Молотов Лзаявил: «мы знаем, что в Веймарской конституции есть крупные Лдостатки, которые нельзя оставить, которые нужно отбросить ;ак*противоречащие демократическим принципам»» В самом деле, едярщнсущертву, навстречу интересам монополистического напи­рала1; составители Веймарской конституции упомянули о некоторых 'ограничениях мелкой и средней частной собственности, об огра-|ничениях свободы договоров и т. д. в пользу крупной капиталиЛстической собственности, фарисейски преподнося эти постановле­ния под видом охраны интересов трудящихся. Но все эти широ-Л ковещалелыпде постановления конституции об обязанностях, Ллежащих на собственнике (ст. 153, III), об особой защите труда (ст. 157), о равноправии женщин (ст. 119, I) и т. д. Лявляются i,/, простой фразеологией, имеющей целью затемнить сознание тру­дящихся, успокоить доверчивого обывателя и прикрыть действи­тельное назначение этих постановлений. \ Никаких реальных гарантий прав трудящихся Веймарская конституция не давала. Веймарская конституция, прикрывая эксплоататорский характер частной собственности, лицемерно постановляет, что «собственность обязывает». Эта общая фраза, не имеющая реального значения, служит, конечно, только демагогической ширмой, за которой i капиталисту удобнее эксплоатировать угнетаемый класс.
«Свобода собственности», которую автор выдвигает, как один из основных благодетельных принципов германского гражданско­го права, является свободой для представителей господствующе] о
'В М Молотов Вопросы внешней политики, 1948 г , стр 417
класса и экономическим рабством для трудящихся, не имеющих в своей собственности орудий и средств производства.
Не 'больше цены имеет второй «великий» принцип, на котором ,лпостроено Германское гражданское уложение и который прово1дитсяЛв курсе Эннекцеруса — принцип «свободы договора»: °в учении о сделке, в частности — о договоре, Эннекцерус исходит Л,из «свободного» выражения воли участников совершаемой сделки, и,Он не находит нужным вникнуть, в какой мере эта свобода сущеj-Ьтвует фактически; Эннекцерус не останавливается на том, что 'Л{экономическая зависимость одного контрагента от другого устралняет всякую возможность свободного соглашения, что экономил'ческая необходимость заставляет малоимущего итти в договоре Лна'самозакабаление, открывает перед капиталистом возможность |Ыегальной эксплоатации своего контрагента. Это особенно ярко л'показал Маркс в «Капитале», говоря о купле и продаже рабочей'силы, где продавец и покупатель вступают в договор «как юридически равные лица», однако после заключения этого договора *•...',. «один многозначительно посмеивается иторитжела'нием приступить к делу; другой бредет понуро, упирается, как человек, который продал на рынке свою собственную шкуру и потому не видит в будущем никакой перспективы, кроме одной: что эту шкуру будут дубить» *.
Анархия хозяйства в капиталистическом обществе получила свое выражение в третьем, восхйаляемом автором, принципе — в принципе свободной конкуренции. Анархия хозяйственной, , жизни ярче всего отражается в области договорного .права (излаЩлгаемого Эннекцерусом в V разделе общей части — в учении /о 'сделках — и особенно во II томе, посвященном обязательствен­ному праву). Все эти главнейшие принципы германского права, Изложенные Эннекцерусом в основу его курса} имеют назначе-*» нием лицемерно нарисовать широкую свободу личности/ На деле * в" условиях капиталистического общества эти принципы являются глубокб антидемократическими. Именно эти принципы гаранти­руют буржуазии обладание орудиями и средствами производства. В то же самое время эти принципы обрекают трудящихся на постоянную1 неуверенность в возможности добыть себе средства к существованию, обрекают их на безработицу и голод*
Изображая эти принципы в качестве «великих», благодетель пых начал гражданского права, Эннекцерус тем самым: скрывает подлинную сущность классовых отношений в капиталистическом обществе74 и отвлекает внимание от зверской эксплоатации тру дящихся; в этом реакционность освещения автором германского гражданского права. '
’К Маркс и Ф Энгельс, Соч, т XVII, стр 186, 19Ь
С явно реакционных позиций Эннекцерус рассматривает только гражданско-правовые отношения своего отечественного права, но и право буржуазной Франции. Французский •ражданский кодекс Эннекцерус безоговорочно характеризует как кодекс, проводящий «полное равенство» всех граждан в правовом 'отношении (стр. 47). Между тем французское буржуазное гра­жданское право и, в частности, французский гражданский кодекс сложились в тот период, когда, как указывает И. В. Сталин, •буржуазное правительство Наполеона «задушило французскую лреволюцию и сохранило только те' результаты революции, кото­рые были выгодны крупной буржуазии»1.
Эннекцерус —•автор, которого надо Ьтнести ,к буржуазным Теоретикам периода империализма. В его время империализм как высшая стадия капитализма уже нашел достаточно яркре заражение в гражданском праве, в том числе и в герман­ском.
В период империализма происходит сращивание верхушки лмонополистического капитала с государственным аппаратом. (В связи ,с этим одной из черт гражданского права периода импе­риализма является -вмешательство государства, выполняющего лзадания монополий, в сферу хозяйственной деятельности.
Осуществляя задания монополистического капитала, государ1<ство создает хозяйственные и контрольные органы частью из государственных чиновников, персонально связанных с монопо­лиями. частью из представителей финансового капитала или Лвозлагает на объединения капиталистов проведение тех или иных Г осударственных мероприятий.
* , Поскольку частные предприятия и лица оказываются в Лизвестных случаях наделенными функциями принуждения, они .получают прямую возможность использовать эти функции для ВОНХ корыстных целей.
Нормы .буржуазного гражданского i права доимпериалист­ического периода, провозглашавшие формальную «свободу» доуовора, формальное «равенство», «свободную конкуренцию», уже не отвечают интересам финансовой олигархии и начинаются астерянные потуги буржуазии «избавиться от ею же созданной .для нее ставшей невыносимою законности...»2.
В период империализма, когда буржуазное гражданское право служит интересам капиталистических монополий, до извест­ной, степени меняется характер гражданского права. В граждан­ское право проникают начала административного права; на место Добычных для буржуазного гражданского права диспозитивных i, \
'ИВ. Старин, О недостатках партийной работы и мерах ликвидации троц-, Цнстских и иных двурушников, Партиадат, 193? г., стр 10 * Ленин, Соч , изд 4, т. 1в, стр. 284 .
норм, лишь восполняющих пробелы в выражении воли участ­ников правоотношения, выступают нередко нормы императивные.
Эннекцерус излагает'новейшие законодательные акты, так что при внимательном чтении его курса можно уловить изменения, внесенные за последнее время в гражданское право. Но Эннекце рус не раскрывает генезиса этих изменений, не хочет показать, что эти изменения имеют источником классовый интерес финансо вой олигархии. '
Так, неприкосновенность и свобода частной собственности пре­терпела некоторые ограничения. Противоречия интересов моно­полистического капитала и других слоев буржуазии привели к тому, что в отношении средней и мелкой собственности вводится ряд ограничений, которые должны способствовать подчинению ее монополистическому капиталу.
Принцип «свободы договора» претерпел серьезные ограниче­ния благодаря введению в оборот ((договоров посредством присо­единения», ((продиктованных договоров» и т. п. Монополисты разработали стандартную форму договора, «формуляр», и либо предлагают ультимативно каждому желающему вступить с ними в договорные отношения на условиях такого договора, изло­женных в подобного рода бланке, формуляре и т. п., либо отказы­ваются от заключения договора. Таким образом, если свобода договора в буржуазном праве является вообще свободой в смысле формально-юридическом, то в этих новейших категориях догово­ров и формальная свобода сведена к нулю.
г Пошатнулся в период империализма и принцип «святости доц_* говора», его обязательной силы для сторон. Начиная с первой миро­вой войны, получил актуальное значение вопрос, можно ли считать сторону в договоре, принявшую на себя определенное обязатель­ство при одних хозяйственных условиях, обязанной в точности л исполнить договор, хотя бы ко времени исполнения договора хозяйственные условия резко изменились. Стала проникать в прак­тику та идея, что обязательство должно рассматриваться в связи & обстоятельствами, при которых оно заключено, и, следовательно, если обстоятельства изменились, то сторона в договоре может быть освобождена судом от обязанности исполнять договор. Начало не­уклонного соблюдения договора — pacta sunt servanda — заменено в судебной практике другим началом — учета изменяющейся эко­номической конъюнктуры — clausula rebus sic stantibus.
Эта практика, конечно, означает ослабление силы договоров, а вместе с тем и ослабление начала законности. Открывая возмож­ность суду по своему усмотрению освобождать сторону в договоре от обязательства ввиду изменившихся обстоятельств, эта практика допустила произвол в применении закона и создала неуверенность в Прочности договорного отношения, причем страдающей сторо­ной и в этом случае является, конечно, более слабый контрагент.
ПРЕДИСЛОВИЕ 13
»*" Материалы законодательства и судебной практики', относя'тцй?еся к данному вопросу, в курсе Эннекцеруса приводятся, но Что эти изменения сделаны в интересах финансовой олигархии, им не показывается.
!• ,Живя в эпоху империализма, наблюдая все развивающийся процесс регулирования гражданско-правовых отношений посред­ством принудительных норм административно-правового харак­тера, Эннекцерус, тем не менее, распространяется о том, что при­нудительное вторжение государства в частноправовой порядок не должно допускаться (стр. 63—65).
Эннекцеруса следует отнести к юристам-догматикам, к бур­жуазным нормативистам. Для него норма права живет и действует вне связи с теми реальными общественными отпошвг ниями, на почве которых данная норма выросла и которые ею регулируются. Если местами автор и находит нужным отметить влияние экономики на содержание права, то этот фактор упоми­нается у него лишь попутно и без соответствующего анализа (стр. 123). В самом раскрытии отдельных институтов граждан­ского права эта взаимосвязь экономики и права не отражается, ибо автор не только не заботится вскрыть социальные корни права классовую сущность юридических норм и их политически-классовую направленность, а, напротив того, ставит перед собой задачу скрыть, затушевать эти корни.
Автор различает область должного (соответствующего содер­жанию норм) и область сущего (реальную" действительность). И в этом он близко подходит к Штаммлеровскому «справедли­вому праву» как правовому идеалу (см., например, сочувственное упоминание о «справедливом праве» на стр. 23).
Так же сочувственно относится автор и к праву естественному, вытекающему из человеческого разума (стр. 124). При изложении учения школы естественного права Эннекцерус говорит, лчто мысль о праве, основанном «на природе или на божественном у становлении», едва ли когда-нибудь вовсе отсутствовала (стр.74). Bqe это ясно показывает, что изложение Эннекцерусом понятия о праве страдает не только реакционностью, но и эклектич-"ностыо. Тот же недостаток относится и к определению автором границ гражданского права. Рассматривая гражданское право как право частное, Эннекцерус отличает (стр. 22) это последнее от публичного права сразу по двум признакам: 1) по субъекту — частное право регламентирует правоотношения отдельных лиц как отдельных особей (der einzelnen als einzelnen), публичное право регламентирует отношения публичноправовых объединений (государства, церкви, городской общины п т. д.) как таковых, притом и отношения этих объединений между собой, и отно ,шения между ними и отдельными лицами; 2) по самому правовому строю той и другой области: в частном праве — правовое
отношение складывается на основе равенства, в публичном праве имеет место властвование и подчинение или, по крайней мере, защита и попечение.
И здесь опять Эннекцерус прикрывает действительность чисто формальной фразой.,Он не указывает, что в буржуазном обществе равенство участников гражданского правового отношения может быть только формально-юридическое, опосредствующее экономи1 ческое неравенство.
Дав в качестве критерия различия публичного и частного права, между прочим, характер субъекта прав в той и другой области, Эннекцерус вынужден вслед < за этим (в подстрочном примечании и дальше, в § 31) отступить от этогб критерия, признав, что не всякое правоотношение, субъектом которого является публичное объединение, принадлежит к сфере публичного права.
Не довольствуясь двумя признаками различия, Эннекцерус, но существу, выдвигает еще третий признак, притом явно пред­назначенный затушевать классовый характер буржуазной госу­дарственной власти как служанки монополистического капитала и классовую борьбу эксплоатируемых масс за свои интересы. Так, Эннекцеруо противопоставляет публичное право частному под таким углом зрения, что субъекты публичных прав — публично­правовые организации — осуществляют предоставленные им права в интересах «всеобщего блага». Лицемерие этого поло­жения особенно велико именно в период империализма, когда обострение противоположности интересов класса капиталистов и класса рабочих дошло до крайних пределов.
' Советский читатель должен иметь в виду отмеченные черты реак­ционной идеологии автора и ее отражение в настоящем курсе. В важнейших случаях критическая оценка текста отмечена отсыл­ками в подстрочных примечаниях к настоящему предисловию.' Но и помимо этих отсылок читатель должен всегда цомнить, что он имеет перед собой произведение буржуазного автора, ценность которого для советского юриста заключается только в том, что оно знакомит с действующим зарубежным буржуазным правом, знание которого, как мы указывали выше, необходимо для со­ветских юристов тем более, что это нужно и для того, чтобы разоблачить классовый характер буржуазного права, вести борьбу с вредным, реакционным влиянием буржуазной юриспруденции.
Кроме настоящего предисловия, содержащего краткую харак­теристику и критическую оценку книги Эннекцеруса, к «Введе­нию» и к каждому из трех разделов редакторами перевода даны особые «Вводные замечания», вводящие читателя в курс вопросов, рассматриваемых в данном разделе, и дающие необходимыекри­тические пояснения.
В виду устарелости данного Эннекцерусом обзора граждан­ского законодательства капиталистических стран (§ 26а), редакто-
рами1 перевода дан краткий очерк изменений в области граждан­ских законов зарубежных стран после издания курса Эннекцеip\ca.«
За то время, Сока в Германии царил гитлеровский режим, лфашистское законодательство, в частности Германское граждан-* уложение, подверглось изменениям. После захвата власти ермании Гитлером и водворения в стране фашистского рема бесправия и произвола Германское гражданское улож'ение :е*было отменено. Однако применение его имело место лишь поскольку это не противоречило интересам властвующей клики, л"роме.того, с 1933 г., в Германии было издано много законов, [изменяющих нормы Г.У., направленных на прямую отмену даже 'формального «равноправия», построенных на идее «расизма», фашистской евгеники и прочих «принципах» фашистского мракобесия. Был издан также ряд законов, направленных на закрепление экономических позиций за господствующими верхами германского империализма.
, С поражением фашистской Германии осуществление законо;да'тельной власти в Германий было возложено на Контрольный «Совет," состоящий из представителей четырех оккупирующих держав — Советского Союза, Соединенный Штатов, Англии и .Франции. Контрольный Совет вынес ряд постановлений об отене-законов,4 изданных фашистской властью. Так, постановлеием4 от 20 сентября 1945 г. были отменены фашистские законы об охране чистоты немецкой крови, о гитлеровской молодежи д др.; 20 февраля 1946 г. был издан новый закон о браке ,(Ehe,gesetz), отменивший фашистское законодательство о семье и ряд статей. Г.У.; законом 20 февраля 1947 г. отменены законы о наследовании в сельском хозяйстве, а также постановления о майоратных и лепных владениях, предусматривавшиеся Вводным законом к Г.У.
Ялтинское и Потсдамское (1945 г.) соглашения исходили из образования единой демократической Германии, из уничтожения ее военного потенциала и решительно и последовательно про< водимой денацификации Германии. В то время как Советский Союз точно и последовательно проводит в жизнь в своей зоне ' оккупации Германии постановления указанных соглашений, по­литика и деятельность Соединенных Штатов, Англии и Франции направлены на срыв Ялтинского и Потсдамского соглашений, на расчленение Германии, на полное подчинение ее как в по­литическом, так и в экономическом отношении Соединенным Штатам, на использование ее в осуществлении агрессивных военных 'Лпланов Соединенных Штатов и группирующихся вокруг них других империалистических государств. В результате в западных зонах Германии, оккупированных Соединенными Штатами, Англией и Францией, не только не проводится демократизация, демилита­
ризация и денацификация Германии, а имеет место соглашение монополистов Соединенных Штатов с монополистическими орга­низациями Германии, инициаторами и организаторами второй мировой войны, включение образуемых разрозненных герман­ских государств в сколачиваемый военный блок, направленный против Советского Союза и стран народной демократии.
Говоря о гражданском праве Германии, в настоящее время необходимо учитывать положение, создавшееся в Советской зоне оккупации и в западных зонах, оккупированных империа­листическими государствами. Формально с отменой нацистских, законов во всей Германии восстановлено действие Г.У. в том виде, как оно действовало до захвата власти нацистами, но по су­ществу применение Г.У. в восточной и западной зонах оккупа­ции совершенно различно. В советской зоне оккупации Герма­нии демократическими силами германского народа проведены радикальные политические и экойомические преобразования, изменившие содержание гражданских правоотношений. Ликви дировано юнкерско-помещичье землевладение, проведена демо­кратическая земельная реформа, закрепленная в конституциях земель. Национализированы предприятия, принадлежавшие наци­стам, монополистам, военным преступникам,—в руки народа перешли основные хозяйственные позиции. Все ато коренным образом отличает гражданские правоотношения и их регули­рование в восточной и западных зонах Германии.
Необходимо также учесть состав судей в восточной и запад пых зонах. В то время как в западных зонах под покровитель­ством оккупационных властей судебные органы продолжают оставаться в руках, фашистских элементов и применяют нодшы гражданского права в интересах капиталистов, в Советской зоне оккупации Германии имеет место демократизация состава судов.
Таковы те изменения германского гражданского законода• тельства, которые не могли быть отражены в книге Эннекцеруса и краткая характеристика которых необходима для ориентации советского читателя в современной обстановке.
Перевод курса Эннекцеруса сделан с последнего дофашистского /издания (1931 г.).
Проф. Д. М. ГенкиЛ Проф. И Б Новицкий
ВВЕДЕНИЕ
ПОНЯТИЕ И РАЗВИТИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА И НАУКА О НЕМ
ЛИТЕРАТУРА
2 Л. Энаекцерус
4Г
ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ Е «ВВЕДЕНИЮ» 1
Введение к курсу гражданского права Эннекцеруса содержит: понятие гражданского права; историю его развития до состав­ления единого для всей Германии кодекса — Германского граж-' данского уложения; историю составления и основные принципы этого уложения; историю науки гражданского права; краткий обзор законодательства и литературы других стран в области гражданского права.
Как подавляющее большинство буржуазных трудов, курс Эннекцеруса исходит из противопоставления права публичного и частного. Это противопоставление действительно коренится в самых основах капиталистического строя. Но Эннекцерус, как буржуазный ученый, не выявляет причин, обусловливающих это противопоставление и делающих различие между публичным и частным правом присущим капиталистическому строю. Для Эннекцеруса публичное право — это область отношений между обществом и его членами, характеризующаяся началом господ­ства и подчинения, в то время как частное право (гражданское) регулирует правоотношения отдельных лиц на основе равенства, свободы и автономной воли этих лиц. Для Эннекцеруса остается скрытым, что различие между публичным и частным (граждаЛ ским в широком смысле этого слова) правом зиждется на противо­речии в капиталистическом обществе между общими инте­ресами (в смысле интересов всего класса капиталистов, частных собственников) и частными интересами. «Буржуазное государство, — говорит Маркс, — зиждется на противоречии между общественной и частной жизнью, на противоречии между общими интересами и интересами частными. Адми­нистрация вынуждена поэтому ограничиваться формальной и отрицательной деятельностью: там, где начинается граждан­ская жизнь и ее работа, власть администрации кончается»2. Говоря о «свободе», «равенстве», «автономии воли», Эннекцерус не вскрывает того, что речь идет о формальной сво­боде, о формальном равенстве, узаконяющих неограниченную эксплоатацию трудящихся капиталистами. Он не вскрывает и того, что государственная власть в капиталистических; странах
1 Составлены проф Д М Генкиным и проф. И. Б, Новицким. *
К Маркс и ф Энгельс, Соч , т III, стр. 12.
сама является совокупным капиталистом, началами господства и подчинения охраняющая незыблемость капиталистического строя, несущего невыносимый гнет, произвол, насилие.
Эннекцерус писал уже в период империализма, однако он умышленно обошел молчанием те изменения, которые имели место в гражданском законодательстве этого периода и которые были обусловлены господством монополий, и превращением бур­жуазного государства в служанку монополистических организа­ций. Маркс, говоря о периоде промышленного капитализма, писал: «Буржуа не позволяют государству вмешиваться в их частные интересы и дают ему лишь столько силы, сколько необ­ходимо для их собственной безопасности и для сохранения кон­куренции...» 1 Но в период империализма положение меняется, буржуазные государства, выполняя задания финансовой оли­гархии, вмешиваются в хозяйственную жизнь. В связи с этим буржуазное гражданское право перестает быть исключительно областью «свободы», «равенства» и «автономной воли», оно в зна­чительной степени уже включает принудительное нормирование. Однако, несмотря на происшедшие изменения, деление права на публичное и частное остается во всех капиталистических государствах, поскольку сохраняется право частной собствен­ности на орудия и средства производства, конкуренция и анар­хия капиталистического производства.
Параграфы, посвященные истории германского гражданского права, показывают параллельное действие национального гер­манского права, реципированного римского и канонического права, процесс их взаимного влияния и объединения, результа­том которого явилось Германское гражданское уложение, дей­ствующее с начала XX столетия. Говоря об истории развития германского права Эннекцерус приводит большой и ценный позитивный материал, но освещение, даваемое им различным этапам этого развития, является в корне неверным. Так, рецепцию римского права в Германии Эннекцерус объясняет воздействием высокой римской культуры, тем, что римское право рассматри­валось как обязательный имперский закон, преемственно перешед­ший от римских императоров к императорам германским. Лишь наряду с указанными моментами Эннекцерус отмечает также, что рецепция римского права обусловливалась потребностями раз­вивающегося торгового оборота. Эннекцерус не вскрывает того, что основной причиной рецепции римского права явилось стрем­ление буржуазного общества установить неограниченную част­ную собственность, свободную от феодальных пут. «Лишь только промышленность и торговля — сперва в Италии, а позже и IB других странах — развили дальше частную собственность, как
Архив К. Маркса и Ф Энгельса, кв. IV, 1929 г., стр. 228.
тотчас же было реципировано и возведено в авторитет разработан­ное римское частное право» *.
Характеризуя Германское гражданское уложение, Эннекцерус отмечает логичность и ясность его построений, четкость давае­мых им формулировок. В качестве особого достоинства Уложения Эннекцерус выдвигает положения тех параграфов Уложения (§ 157, 242), которые требуют соблюдения доброй совести, обычаев гражданского оборота, подчеркивает эластичность норм уложе­ния, дающую, по мнению Эннекцеруса, возможность примирять противоречивые интересы. В действительности же Германское гражданское уложение, являясь кодексом периода империализма, , отличается чрезвычайной сложностью своих конструкций и фор­мулировок и тяжелым языком. Отсылка уложения к доброй совести, к обычаям оборота не примиряет противоречивые интересы, а, создавая «каучуковые нормы», дает возможность буржуазному суду, представляющему интересы монополистического капитала, применять закон в желаемом для монополистов смысле.
История науки гражданского права дается с тех же буржуаз­ных, классовых позиций, с которых исходит Эннекцерус при изло­жении действующего права; для советского читателя эти страни­цы интересны богатым фактическим материалом, а не характери­стикой или оценкой, даваемой Эннекцерусом той или другой школе.
Так, например, давая положительную оценку роли истори­ческой школы в развитии правовой науки, Эннекцерус не отме­чает ее националистическое направление, ее реакционность. Маркс писал об исторической школе, что она стремится оправ­дать «подлость сегодняшнего дня подлостью вчерашнего», объявляя «мятежным всякий крик крепостных против кнута, если только этот кнут — старый и прирожденный исторический кнут»2.
Эннекцерус не излагает различных современных буржуазных теорий в области гражданского права, ограничиваясь в параграфе, посвященном взгляду на будущее науки частного права, общей фразой, что цель права заключается «в развитии всей нашей культуры, в усовершенствовании человеческого общежития и человеческого рода». А между тем все эти «теории», обычно пред­ставляющие собой смесь идеалистической философии с религией, демагогически направлены на оправдание империализма, на ма­скировку все более обостряющихся противоречий капитализма. Под видом различных модуляций теории «социальных функций» эти теории стремятся скрыть эксплоататорский характер капита­листической частной собственности.
Конец «Введения» посвящен сравнительному обзору граждан­ских законодательств других стран.
'К Маркс и Ф Энгельс, Соч , т IV, стр 53.
2 К Маркс нФ Энгельс, Соч , т I, стр 401
§ 1. Качества гражданского права. I. Гражданское право есть частное право. Частное право регулирует правоотношения отдельных лиц как таковых на основе равенства. Оно представ­ляет собой противоположность публичному праву, которое регу­лирует правоотношения публичных организаций (государства, общин, церкви и т. д.) как таковых, а также этих организаций друг с другом, а равно отношения организаций со своими чле­нами !. В публичном праве, поскольку речь идет об отношениях между обществом и его членами, преобладает принцип господства и подчинения или, по меньшей мере, охраны и попечения (подроб­ности см. ниже, § 31).
II. Гражданское право (как этот термин употребляется в даль­нейшем изложении) есть исключительно действующее для всех граждан германское частное право, основывающееся на Граждан­ском уложении и на дополнительных к нему законах.
1. Первоначально гражданское право охватывало все частное право 2, но с изданием Гражданского уложения становилось все более и более обычным обозначать термином «гражданское право» только имперское частное право, основанное на этом уложении л: на дополнительных к нему законах. Такое словоупотребление соответствует и задачам систематического изучения: изложение и без того огромного, трудного и запутанного права Г. У. не еле дует осложнять правовым материалом, который вследствие внеш ней самостоятельности своих источников и по своему содержанию .подлежит отдельному изучению и может от этого только выиграть.
2. Не относятся поэтому к гражданскому праву в этом узком смысле' а) Специальное право купцов, т. е. торговое право, а равно и род ственные области морского права, вексельного права, кооперативных това риществ (Erwerb und Wirtschaftsgenossenschaften), товариществ с ограни ченной ответственностью, внутреннего судоходства, биржевого и страхо-
1 Не все отношения такого рода организаций принадлежат к публичному праву. Поскольку организация состоит в таких правоотношениях, которые встречаются и меногу отдельными лицами, как в имущественном обороте, речь идет о частном праве.
а Так сказано в в ст. 4, № 13, имперской конституции (1871 г.): «Общее для всей империи законодательство по всем вопросам гражданского ярава, уголовного права и судебного процесса»; согласно ст. 7, Jft 1, имперской конституции 1919 г. под граждан­ским правом, несомненно, следует понимать все частное право/
Is*
права. Они регулируются особыми имперскими законами. Ввиду этого, а также вследствие значительного своеобразия их содержания эти вопросы торгового права или родственные им вопросы следует излагать отдельно, а здесь касаться их лишь постольку, поскольку это необходимо, чтобы отметить характерные различия и особенности. Наоборот, суще­ствуют отдельные относящиеся к имперскому праву вопросы, которые ближе к гражданскому праву, чем к торговому, в особенности те, которые регулируются законом об ответственности за вред от источников повышен­ной опасности, законом об автомобильном транспорте, законом о воздуш­ных сообщениях, законом о продаже в рассрочку и строительным законом (Bauf orderungsgesetz).
б) Специальные нормы, относящиеся к предприятиям в промышлен ности (Gewerberecht), в основном объединенные в Промышленном уставе.
в) Специальные нормы, касающиеся наемных рабочих и служащих (трудовое право).
г) Так называемые права на нематериальные блага, в особенности авторское право, которое определяет исключительное распоряжение про дукцией интеллектуальной деятельности, и родственные ему области па тентного и издательского права. Они регулируются особыми имперскими законами,причем они настолько своеобразны, что желательно самостоя тельное их изучение.
III. Гражданское право есть имперское право и, как таковое, имеет преимущество перед любым партикулярным правом (подроб нее см. ниже, § 14).
IV. Предметом дальнейшего изложения является только ныне действующее гражданское право.
1. По своему содержанию, однако, гражданское право является в основном дальнейшим развитием прежде действовавшего в Гер мании римского (пандектного) права и сохранившегося в праве отдельных земель немецкого права. Для более глубокого пони мания следует поэтому ознакомиться с историческими основами. В особенности надлежит использовать для изучения гражданского права высоко развитую науку пандектного права.
Подобное рассмотрение возможно, лишь если бросить ретро­спективный взгляд на внешнее развитие, которое претерпело •частное право в Германии до Г. У. (см. ниже, § 2—10), а затем и под влиянием этого последнего (см. ниже, § 11—14а). Оно требует также обзора науки частного права (§ 15—23а).
2. Наука гражданского права не должна, однако, ограни читься пределами положительного права. Ей надлежит заниматься 'и тем правом, которое должно быть, вопросом о справедливом праве, о правовом идеале, и стремиться к тому, чтобы резуль таты ее изысканий были плодотворны для толкования и отыска ния права, а при известных обстоятельствах и для lex ferenda. -Так определяет и § 151 имперской конституции 1919 г. (NRV): «Организация хозяйственной жизни должна соответствовать прин'•ципам справедливости с целью обеспечить всем * достойное чело­века существование» (см. § 30, 46а и сп.).
См. предасловие редакторов.
П. РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ
1
Heusler, Institut des deutschen Privatrechts I §1—10, Stobbe D PrRl §1, Brunner, D Rechtsgesehichte, Bd 1, 2 Aufl , 1906, Bd 2,1892, 2AuIl в обработке Schvienn, 1928II , Brunner Schwerin, Grundzuge d dt Rechtsgeschichte 8 Aufl , 1930, §lff ; Gierke, D PrE, § 1, Schroder, D RG, 5 Aull, § 30 f J § 5211,6 Aull ,v Kunssberg 1922, Schvsenn, D Rechtsgesch ,2 Aull , 1915, Entführung in das Studram d germ Rechtsgescb , 1922, Amira, Grund­riss d germ R , 3 Aufl , 1913, Fehr, D Rechtsgesch , 2 Aull ,1925, Rehme, D Rechtsgesch. mit D PrR в Stammler, Das ges d R 1930, I, S 317 If
§ 2. Немецкое право до рецепции чужого права. I. Герман­ская и франкская эпохи (до IX столетия). Немецкий народ при. своем вступлении на историческую арену состоял из большого числа народностей, между которыми не было государственной связи. В соответствии с этим немецкий народ не имел и единого права; он знал только право отдельных народностей; и когда многие из них позднее слились в племена, то хотя право этих отдельных племен (племенное право, право отдельных народ­ностей) было общегерманского происхождения и, следовательно, эти права были внутренне родственны между собою, и хотя они сохранили это родство благодаря соприкосновению племен друг с другом и одинаковым условиям жизни, — в них все-таки оказа­лись и значительные различия, которые обнаружились в период от V до IX столетия. Следует упомянуть lex Salica, lex Ribuaria, 1er Alemannorum, lex Baiuvariorum, lex Saxonum, lex Frisionum и др.
Конечно, объединение большинства племен в франкском государстве(Хлодвиг, Пипин, Карл Великий) естественно сгладило различия, причем преобладающее влияние получило право салических франков. Капитулярии франкских королей также стояли на почве франкского права — независимо от того, примыкали ли они к праву народностей (capitularia legibus addenda) или издавались как самостоятельные законы (capitularia per sescribenda). Но франкское право не вытеснило полностью права других племен '. Оно продолжало существовать и в последующие столетия. Однако франкская германо римская универсальная монархия создала для значи­тельных частей Европы известные общие правовые основы, которые про­должают оказывать свое влияние еще и в настоящее время.
II. Средние века (IX—XV столетия). С избранием Арнульфа из Каринтии германским королем (887 г.) франкское государство прекратило свое существование. С этого времени вступает в жизнь германское гос>дарство. Развитие частного права происходит теперь главным образом на основе обычного права. Записи народ­ного права по своему содержанию становятся все более устарев-
1 Иначе считает So/mt, который признает что произошла рецепция франкского права и вытеснение права всех других племен (кроме фризского), Zeltschr f Rechtsgesch , Germ Abt 14, S If ), см также HeusZer, S 20 If , Brunner, I, S 22 fl , 259 If , Siepet, Deutsche Rechtsgeschichte, §15,Nr 1, Sfobbe,I,§ 1, Anm 6, Schroder, Rechtsgeschichte, § 52„ Anm 13
шими и в XI столетии предаются полному забвению. Но само право племен не только развивается дальше, но и претерпевает очень существенные изменения в смысле пределов его применения.
1. В то время как прежде каждый судился по праву своего племени (персональный принцип), теперь племенное право посте пенно получает силу на определенной территории. Медленно развиваясь, племенное право становится местным правом, правом земель, Landrecht (территориальный принцип).
2. Но рядом с этим местным правом, или правом земель, во многих местах возникает право, действующее для еще мень ших территорий; каждая местность, каждый судебный округ, каждое крупное поместье имеют свое особое право, ибо обычное право стремится к обособленности, в то время как писаный закон: способствует единству права.
3. Рядом с правом земель выступает особое право для ленных, крепостных отношений и отношений службы (Lehns-, Hof-und Dienstverhältnisse). Хотя люди, состоящие в ленной зависимости, крепостные и находящиеся на службе (Ministerialen), не освобо ждаются в силу этого полностью и от подчинения праву земель, все-таки это особое право, в частности помещичье право феодала в пределах его «двора» (Hofrecht), охватывает столь многочислен ные и разнообразные правоотношения, что оно для указанных категорий лиц довольно близко подходит к сословному праву 2. Помещичье и служилое право (Hofund Dienstrecht) также было очень различным в зависимости от местности.
4. Наконец, земское право (Landrecht) в городах с переходом от натурального хозяйства к денежному в связи с изменением условий жизни развивалось в дальнейшем с многочисленными местными особенностями. Рядом с правом земель появилось «Weichbildrecht», или городское право, которое, также в соответ ствии с развитием феодальной раздробленности в Германии, приобретало различную окраску в различных местностях 3.
5. Устранению местных различий до известной степени спо собствовали так называемые правовые сборники XIII—XIV веков, частные записи законов преимущественно земского или феодаль ного характера, хотя их авторы частично и ставили перед собой задачу изложения повсеместно действующего права.
В особенности выделялось Саксонское зерцало, составленное между U220 и 1235 гг. Эйке фон Репковом (саксонским шеффеном из местности
2 Неточно, конечно, говорить о сословном расчленении права, ибо ленное право и др распространялись на соответствующих лиц не в силу принадлежности их к тому или иному сословию, а только тогда, когда они находились в подобном правоотношении И лишь в пдетепят mitecBHa ятпгп щмттп птения ВГйп ст Я В !
8 Многие города получали свое право путем перенесения уже сложившегося город Ского права, которое, таким обравом, действовало на большой территории, в этом смысле I особенно следует отметить Магдебургское и Любекское городское право
Зеримунт, между Эльбой, Заале и Мульдой). Эго — для своего времени пре­красное изложение саксонского местного (права земли) и ленного права, которое в XIV столетии получило даже в Северной Германии значение суб­сидиарного источника права
По его образцу в Южной Германии было составлено «Зерцало немец­ких людей» (между 1235 и 1275 гг.) — незаконченная переработка Саксон­ского зерцала, имевшая целью дать изложение общего немецкого права. В нем в то же время сказывается: влияние и швабских правовых взглядов. 8та работа продолжалась и, невидимому, была закончена около 1275 г. в Аугсбурге составлением «Книги земского и ленного права» или «имперского права» (Kaiserrecht). Этому сборнику позже присвоили наименование «Шваб­ское зерцало» ввиду того, что в тех частях, в которых сборник был само­стоятельным, он носил швабский характер.
Хотя Швабское зерцало по своей ценности значительно уступает Сак­сонскому зерцалу, оно, тем не менее, получило в Южной Германии широкое распространение.
«Малое императорское право» — сборник права, составленный, видимо, во Франконии, именно в Гессене, в начале XIV столетия, претендовал на то, что в нем изложено право, общее для всего христианского мира.
Имеются также многочисленные записи права городов, особенно Маг­дебурге ко го права (саксонское WeichbildY Мейсенский сборник (Meis­sener Rechtsbuch), «Цветок Магдебурга» (Blume von Magdeburg),Мюльгаузенское городское право (Mühlhausener Stadtrecht), Венский сборник городского права (Wiener Stadtrechtsbuch).
6. Но работа частных лиц, как бы ценна она ни была, не могла надолго задержать преобладание партикулярного права, а имперское законодательство в области частного права почти отсутствовало. Поэтому в эпоху сборников законов и в последую­щий период партикулярное право создавалось путем законодатель­ства, автономии и обычного права.
лНачиная с XIII столетия появляются, в особенности на почве усилив­шейся власти князей отдельных земель, уставы земель (Landesordnungen), например Кульмский устав (Handveste) Германа фон Зальца (1232), Зальцоургский земский устав (1328), Верхнебаварское земское право (1346) и мн. др. Самостоятельность городов порождает городское право, среди которого лервое место занимает Магдебургское право, затем Госларские статуты, Аугсбургский, Кведлинбургский и другие сборники городского права.
III. Только рецепция римского права в чрезвычайно ценном, хотя и чуждом для Германии наследии античной практической мудрости дала Германии то развитое единое право, в котором так настоятельно нуждался оборот.
РЕЦЕПЦИЯ РИМСКОГО ПРАВА
Stobbe, Geschichte der deutschen Rechtsquellen, I, S. 689—655, II, 1864, S. 1—142; Krlt VS, XI, S. 1—33; Samgny, Geschichte des rom. Rechts im Mittelalter, 1834 Я ; FranAim, Beitrage zur Geschichte der Rezeption des гбш. Rechts, 1863; Schmidt, Die Eezeptlon •dee rom. Rechts In Deutachland, 1868; Muther, ZeitsChr. f. Rechtsgeschichte IV und R6mi-
' * Право земель (ландрехт) считалось привилегией, пожалованной Саксонии Карлом ЛЗеликим, а ленное право —законом Фридриха I.
' -sches und kanonischen Recht im Mittelalter, 1871, und zur Geschichte d. dt. Rechtswissen­schaft u. d Universitäten In Deutschland, 1876; Stolzel, Die Entwicklung des gelehrten Riehtertums In den deutschen Terrltonen, 1872; Moddermann. Die Rezeption des römischen ' Bechts, tiberaetztmit Zuaatzen von К Schuls, 1875; Stintzmg, Gesch. d D. RW, I, S. 1—88; Krit VS, VI, S 557—576, Sohrn, Fränkisches Recht u rom Recht, 1880, Wachter, Pand. I, § 11; Schroder, D RG, § 66; Regelsberger, Paad. I, § I; Glerhe, D PrR, I, § 2; Brawler-
* Schvienn, Grundzuge, § 61; Below, Ursachen der Rezeption des rom. Rechts in Deutschland, 1905; Karlebach, Bad Rechtsgescliichte, I, Das ausgehende Mittelalter und die Rezeption •desrom Rechts, 1906, F Seckel, Beitrage zur Geschichte beider Rechte im Mittelalter,I:Zur G-eschlchte der populären Literatur des romisch-kanonischen Rechts, 1898; Maitland. English Law and the Renaissance, 1901; Vmogradoff, Roman Law m medieval Europa, 2 А , 1929.
§ 3. История рецепции. Как между развитыми народами 'постоянно происходят во всех областях культуры взаимные заим­ствования, как каждый народ в области науки и искусства, промышленности и техники, религии и морали получает помощь, а нередко даже испытывает решающее влияние со стороны дру­гих народов (живущих одновременно с ним или живших ранее), так, равным образом, создание национального права не является делом исключительно одного народа *. Оно находится под обога­щающим влиянием первоначально чуждых ему правовых идей 1 2, ж чем выше культура, тем сильнее это влияние.
Воздействие римского права на немецкое, — больше того, глубокое преобразование нашего права по образцу римской науки права, — не должно поэтому вызывать удивление. Необхо­димо, однако, специально объяснить, каким образом это влияние могло перерасти в восприятие почти полностью всего римского лрава, с вытеснением большей части немецкого.
I. Немецкое право с его территориальной и сословной раз­дробленностью не могло удовлетворить запросам бурно разви­вающейся торговли и оборота и духу времени, требовавшему свободного и всестороннего проявления личности. Возникла настоятельная потребность в действующем во всей Германии и для всех сословий свободном и научно развитом праве. Законо­дательство не в состоянии было создать его.
Вели чего не оказывалось в немецком праве, того искали в чужом праве. В ту эпоху право рассматривали не как нечто данное, принудительно
1 Савиньи и более ранние представители исторической школы слишком односторонне юодчеркивают национальные элементы в развитии права, игнорируя элементы универ сальные.
2 Несколько примеров: влияние греческого права на римское; образование Jus gentium; влияние франкского права на другие племенные права во Франции и в Германии; рецепция римского и канонического права и канонического итальянского процесса; рас пространение векселя по всему цивилизованному миру из Италии и Южной Франция, -(где оа берет свое начало; влияние реформы судебного процесса во Франции на Германию и другие страны, влияние германского законодательства о страховании рабочих ла зару­бежные страны. Примеры последнего времени, в которых этот процесс заимствования вроявляется еще решительнее: принятие Турцией швейцарского гражданского кодекса; рецепция Германского гражданского уложения в Греции.
навязанное извне; право находили в себе самих, в своем собственном созна­нии 3 Письменным источникам права придавалось значение только опорной точки в процессе свободного образования собственного правового убежде­ния. Поэтому мало интересовались происхождением источника права. Тамг где собственное право не давало ответа или не удовлетворяло, пользовались правом других городов, других местностей или обращались к практике иностранных судов. Руководились здоровым стремлением воспринимать как подлинное право — то, которое было более пригодно для применения или облечено в более современную форму, независимо от того, откуда оно проис­ходило, и отвергали как заблуждение или злоупотребление хотя бы и свое, но менее совершенное право.
П. К римскому праву обращались охотнее, чем к любому другому, не только потому, что в то время, в век возрождения и гуманизма, освоение античной культуры считалось вообще одной из важнейших задач, но и потому, что римское право рассматри­валось — правда, на основе ошибочных исторических воззрений — как обязательный имперский закон.
Все средневековье видело в германском императоре преемника римских императоров, властителя западного христианского .мира. Императоры (в обоснование своего суверенитета) и владетельные князья утверждали, что в римской мировой империи продолжает существовать и римское мировое право; римское право пропаган­дировали итальянские школы права, в него верили образован­ные люди всей Европы *, и кодекс Юстиниана, так же как законы германских императоров, оберегали как императорское право в.
Эта всеобщая вера в сохранение силы римского права была подготовительной ступенью для рецепции в, но не самой: рецепцией, ибо еще многого недоставало для того, чтобы римскоеправо получило в судах фактическое господство.
3 Эго же, конечно в значительно меныпеймере, происходит еще и теперь Новейшие течения (см., например, Н. Isay, Rechtsnorm und Entecheldung, 1929) придерживаются той ше точки зрения (см толкование, § 46а и ел ).
* Уже Оттон III, Генрихи II и III, Конрад III вводили в действие в отдельных частях «Кодекс своего предшественника Юстиниана». Фридрих I опирался на положение «Quofl prlnclpi placuit, legis habet vigorem» (что угодно императору, имеет силу закона), судил по римскому праву, издавая добавления к Юстинианову кодексу, и ссылалсяна римских императоров как на своих предшественников. Фридрих II выдвигал против папы положение: «Pnnceps legibus solutus est» (император не связан законами). Импер­ское постановление (Reichsabschied) 1342 г. давало указания императорскому суду судить по писаным законам императора и его предшественников; под этими законами, несомненно, разумелся такте и Свод Юстиниана; Stobbe, Gesch. d. d. Rechtso;., I, S. 613 If. По преда­нию, уже Лотар II в законодательном порядке предписал будто бы изучение и применение римского права. 6
6 Обозначение «римское право» вошло в употребление только в XVIII столетии.
• Многие авторы, как Bnnz, I, § 1, Brunner и др., говорят здесь о теоретической рецепции, которую они пытаются отличить от практической. Однако то, что только прак тическая рецепция представляет действительное принятие права, т. е. вступление его. в действие, вытекает из значения, которое имеет постоянное применение права для воз­никновения обычного права (см. ниже, § 29 в 36).
29
III. В Италии применение Свода Юстиниана никогда не пре­кращалось полностью, но оно было сильно ограничено. Были известны только Институции, Новеллы и выдержки из Кодекса. В XII и XIII столетиях глубокий переворот произвела школа лрава глоссаторов в Болонье, которая занималась толкованием всего Свода Юстиниана и ознакомила с ним весь тогдашний обра­зованный мир. К огромной притягательной силе, которая исхо­дила из Италии как носительницы высшей культуры, как посред­ницы между античной цивилизацией и современностью, как место­пребывания церкви, боровшейся за мировое господство, присо­единялось еще своеобразное очарование, связанное с занятиями высокоразвитым римским правом.
В Болонью съезжались учащиеся не только из Италии, но •со всех частей Европы, и число студентов возросло до 10 000. Учащиеся делились по национальностям; существовала и natio teutonica (германская нация). Глоссаторы и их последователи — лостглоссаторы — преподавали римское право не как право Италии, но как мировое право, которое имело силу для всего Запада, поскольку ему не противостояло особое местное право. В своем учении они опирались, во-первых, на утверждение о про­должении существования Римской империи (об этом говорилось выше) и, во-вторых, на внутреннюю ценность римского права. Соответствие потребностям оборота, проведение законов справед­ливости, в особенности формальные преимущества ясного образо­вания понятий и последовательность, заставляли в то время видеть в римском праве не только римское право, но право вообще, ratio scripta (писаный разум). Богатая популярная юридическая литература в Германии привила вкус к изучению римского права: прежде всего — Summa legum, Зерцало жалоб (Klagspiegel), Зерцало мирян (Laienspiegel).
То, что начала Болонья, продолжали другие итальянские л французские юридические школы, в частности в Падуе, Париже, Бурже, усиленно посещавшиеся немцами, а затем и возникшие •с середины XIV столетия немецкие университеты.
IV. Одновременно с распространением в Германии изучений римского права шло и его проникновение в суды. Воспитанные на римском праве юристы становились немецкими чиновниками, а затем и судьями.
Своим первым проникновением римское право обязано церкви, для которой силу имело каноническое право, в свою очередь при­знававшее, больше того — предполагавшее действие римского лрава. И под влиянием церкви оно нашло применение не только в духовных судах с их очень широкой компетенцией: юридически образованные лица из духовенства были советниками князей и часто по важным делам судили вместе с советниками из дворянства в качестве свободно избранных третейских судей. Эти третейские
суды образуют переход к коллегии княжеских советников ж вообще к судам, состоящим из образованных юристов.
То, что начала церковь, продолжали светские суды. Образо­ванный в 1495 г. имперский суд (ReichsJcammergericht) состоял вначале наполовину, а вскоре и полностью из ученых юристов (doctores juris) 7 и получил указание решать «по имперскому и общему праву, а также по честным и милосердным уставам, и обы­чаям» 8. Под «имперским и общим правом» надо, однако, понимать преимущественно римское право. В Швейцарию, на которую не распространялась компетенция рейхскаммергерихта (импер­ского суда), римское право проникло в гораздо меньшей степени. По образцу имперского суда были преобразованы или вновь учреждены княжеские суды в отдельных землях. Место высших судов, к которым раньше обращались в сложных случаях за юри­дическими советами, заняли юридические факультеты.
Чрезвычайно интересно, как произошло, наконец, проникновение юристов в низшие судебные инстанции. Старонемецкие народные суды, в которых активно участвовали все свободные землевладельцы и решения которых имели своим непосредственным источником правосознание народа, стали городскими и кре­стьянскими сословными судами 9; в них решал дела небольшой круг шеффенов, которым, однако, не по силам была задача даль­нейшего развития права. Эпоха требовала образованных судей. Этим объясняется примечательный факт, что начиная с XV сто­летия стороны стали, с обоюдного молчаливого согласия, обра­щаться вместо суда шеффенов к юридически образованному княжескому чиновнику — амтману. Ученый судья начинает поль­зоваться предпочтением перед неученым шеффеном. 1 С проникновением ученого судейского, сословия в светские суды всех инстанций римское право постепенно в качестве обычного права фактически становится повсеместно действующим правом, т. е. рецепция получает свое завершение (практическая рецепция).
Хотя и не было недостатка в сопротивлении, которое исходило в особенности из кругов дворянства и крестьянства, а также от отдельных городов (например, Любека), однако все эти встреч­ные течения не могли устоять перед насущной потребностью. Им удалось защитить отдельные немецкие правовые институты, но они не могли помешать рецепции в целом.
V. Признанию и укреплению римского права содействовало также законодательство, как, например, упомянутое выше norfbжение в уставе имперского суда (KGO 1495) и многочисленные
7 Устав имперского суда(КОО) от 152Jr<, тит I «Другар половина рыцарства должна быть
также обучена праву, насколько можно иметь права» « KGO, 1495 г , § 3 • Рыцарское
сословие получило привилегированней суд при дворе1 княвя '
подобные постановления в уставах о судопроизводстве княжеских и помещичьих судов (Hofgerichte) и судов земель (Landgerichte) и в городском и земском праве XVI и XVII столетий. Но было бы совершенно неправильно усматривать в этих предписаниях при­чину рецепции.
Завершение рецепции, которая, естественно, протекала не одновременно во всех частях Германии, следует отнести для И южной Германии примерно к середине XVI столетия, для север­ной— к концу его, поскольку с этого времени применение рим­ского права во всех инстанциях стало преобладающим.
§ 4. Значение римского права. Г Римское право приобрело силу действующего права в форме (глоссированных, см. ниже, III) законодательных сборников Юстиниана (Юстиниан, 527—565 гг.), которые с конца XVI столетия обычно называют Corpus juris civilis. Реципированы были не отдельные правовые нормы или институты. Наоборот, вся история рецепции показывает, чтотеоретически кодификацию Юстиниана в целом рассматривали как свод, имеющий обязательную силу для империи: рецепция последовала, как принято выражаться, in complexu 1. Это не значит, однако, что применялось каждое отдельное содержащееся в Corpus juris положение, — наоборот, целый ряд норм и право­вых институтов никогда не был признан в Германии, но нереципированные нормы составляли исключение; Corpus juris рассматри­вали как действующее законодательство, хотя отдельные его учения считались неприемлемыми.
Если бы это было неправильно, если бы, как утверждают некоторые 2, отдельные правовые нормы и институты были реципированы в отдельности, тогда нужно было бы, прежде чем применить каждую отдельную право­вую норму, приводить научное доказательство того, что в Германия, и именно в данной местности, эта норма нашла постоянное применение 3, — задача, которую никогда ни в научных работах, ни в судебной практике не пытались разрешить даже сторонники того, что реципированы были от­дельные нормы.
Из рецепции in complexu не следует, однако, что утверждение стороны в процессе о том, что такое-то положение римского права не действует, что
1 Таково господствующее мнение среди романистов и германистов, принятое и прак такой См , между прочим, Wachter, Gemeines Recht Deutschlands, S 193 II, Bd I, § 11,. Wmdscheid Кгрр, I, § 5, Stobbe, D PrR I, § 4, Stmtzing, Krit VS 6, S 565 Вопрос был спорным зже в XVIII столетии, но точна зрения, изложенная в тексте, одержала верх и укрепилась Stintzing. Gesch d D RW, 2, S 17 It
2 Leist, Ziv Studien, I, S 12ff, Beseler, D PrR, § 9, Dernburg, Pand , §4 и др. Brunner признает теоретическую общую рецепцию и практическую отдельных институтов,см , однако, выше, § 3 Отдельные правовые нормы применялись также на основании убеждения, что юстинианово законодательство действует в Германии, это и есть, следова тельно, признание Свода Юстиниана в целом германским уложением
8 Суть скорее в атом, а не в неправильных выводах ив того, что рецепция проивошла In complexu, о чем будет сказано ниже
применению подлежит национальное право, — доляшо было быть доказано4, ибо применимость или неприменимость правовых норм не является пред­метом доказательства, а подлежит проверке со стороны судьи в силу его •служебных обязанностей. В такой же мере неправильно утверждение, будто Неприменимость может вытекать только из прямо противоположной прак­тики; она с такой же убедительностью вытекает из сознательного фактиче­ского неприменения.
Если бы в Германии никогда не составлялись завещания, то из этого надо было бы вывести заключение, что право составлять завещания счита­лось для Германии неприменимым; это заключение было бы столь же вер­ным, как если бы завещания составлялись, но не признавались судами б.
II. Было реципировано не римское частное право Юстиниана (VI столетие). Скорее, римское право при рецепции было приспо­соблено к условиям времени и немецким правовым воззрениям и потребностям, как это лучше всего видно из произведений прак­тиков XVI и XVII столетий 6.
Часто изменения восходят еще к итальянской доктрине, именно к постглоссаторам, но неправильно считать эту доктрину предметом рецепции. Реципирован был Юстинианов свод «Императорское право». Возникшие при рецепции отклонения, даже в том случае если на них оказала влияние итальянская доктрина, были основаны не на том, что (для Германии) обя­зательна эта доктрина как таковая; здесь имели место изменения, возникшие лишь при применении ее в Германии, — изменения, определявшиеся мно­гими другими причинами и нередко отклонявшиеся от итальянской док­трины '.
III. Внешний объем реципированного права также не совпа­дает полностью с юстиниановым сводом.
1. Реципированы были только части, обработанные в Болонье и потому снабженные glossa ordinaria Аккурсия (см. ниже, § 16). Об этом говорит положение, сформулированное в XVII столетии: «Quidquid non agnoscit glossa, пес agnoscit forum» (чего не знает глосса, не признает и суд)8.
Однако отсутствие глоссы не основание, а только признак, что норма не реципирована. Причина отсутствия глоссы заключалась для известных в то время текстов в их содержании, которое представлялось непригодным как глоссаторам, так и последующей доктрине я практике; для неизвестных
* Многие утверждают, что действовало положение: кто ссылается на римское право, якобы имеет fundatam juris Intentionem.
s Противоположный вывод поэтому, без сомнения, неправилен, но именно в силу этого он совершенно не может быть использован против правильного понимания рецеп­ции in complexu, как то не раз пытались сделать.
• Нормы о рабстве не были реципированы; римские нормы об имущественных пра вах супругов едва ли где-либо в Германии получили силу в неизмененном виде; отцов ская власть была ослаблена и урезана так называемой emanclpatio Germanica; система договоров была радикально преобразована благодаря признанию договоров, не требующих особой формы, и отпадению стппуляции; наследственное право было обогащено допуще нием наследственных договоров и т. д.
7 Другого взгляда придерживаютсяА. А. Stobbe, II, S. 224; Stintzing, S. 49; Gierfte, I, S. 13. Согласны с изложенным выше Regelsberger, Wachter я др.
8 Landsberg, Ueber die Entetehung dea Satzes quWauid etc., 1880; 3tmtiin4, Geach. JI. D. BW, II, S. 19 ГГ.
же в то время текстов причина в юм, что ко времени их открытия и включе­ния в ходовые издания рецепция в основном была уже закончена *.
2. Глоссаторы сделали добавления к Corpus juris, именно:
а) известное число извлечений из новелл (из Authenticum, см. выше, прим. 9), которые были вставлены в соответственные места кодекса (Autheuticae); они не были реципированы и не имеют большого значения, так как содержание их находится уже в новеллах, а при отклонениях решали бы последние;
б) так называемые Autuenticae Fridericianae' два закона Фридриха I и одиннадцать законов Фридриха II, которые, по указанию этих импера торов, были приняты полностью или в части и поэтому, а также благодаря императорскому авторитету, получили всеобщее признание.
в) прежде всего, Libri feudorum — лангобардский кодекс лен­ного права, присоединенный глоссаторами к новеллам, реципи­рованный, впрочем, не только благодаря этой внешней связи, но также тому обстоятельству, что в большей своей части он состоит из законов германских императоров (Конрада II, Лотара III, Фридриха I).
IV . Римское право — во всяком случае теоретически, — как всякое имперское право, получило силу только как субсидиарное право, т. е. лишь постольку поскольку ему не противостояли нормы партикулярного права 1 °. «Городское право ломает земское право», «Земское право ломает имперское право».
V. Хотя рецепция не ограничилась частным правом ", но, конечно, публичного права она коснулась в значительно меньшей степени. Консти туции империи и отдельных земель были уже настолько разработаны и так отличались от римского права, что признанное, правда, вначале—субсидиар ное, действие римского права практически значило немного. В XVII сто летии была выдвинута точка зрения, ставшая в конце концов господствую щей, что римское государственное право вообще не было реципировано Сильнее было его влияние в области уголовного и процессуального права
' Институции глоссированы полностью, пандекты — за исключением двух мест, которых не было в рукописях и которые были позднее восполнены из Базилик (L. 7, § 5 до L 11. D. de bon damn. 48, 20; L. 10—19 D. de mterd. et releg. 48, 22) В кодексе нет глосс у многих конституций, большей частью потому, что они написаны по-гречески и опущены в рукописях из-за незнания глоссаторами языка. Начиная с XVI столетия они были тщательно восстановлены из Базилик и других греческих источников (leges restitutae) Новеллы имелись у глоссаторов в двух видах — во-первых, в латинском извлечении, состоявшем из 124 новелл, которые сделал антецессор (теоретик права) Юлиан еще при Юстиниане (Epitome Julianl), во-вторых, в латинском переводе 134 новел­лы (называемые Authenticum), из которых глоссированы 96 Подробные указания о глос­сированных частях — см. Vangerovi, I, § 6, Аши. 1; Arndls, § 2, Anm. 3.
10 Его считали (ошибочно) во времена рецепции более древним, первоначально дей­ствовавшим правом, которое было только изменено статутами и обычаями. Тан, например, в публикации Солмского земского права сказано, что наряду с императорским правом проник неписаный местный обычай, которого придерживались с давних времен. Статуты и судебные уставы часто поэтому прямо называют римское право дополнением, а судебный имперским устав (KGO) 1495 г. называет его источником права наряду с уставами и обычаями
" Другого мнения Samgny, I, § 1 и 17; против этого — Wpchler, Ziv. А., 23 S. 34.4'ff
3 „I. OuncKiicpjc
§ б. Приложение: Римские источники права1
Кгвдег, Gesch. der Quellen u. Literatur des rom. Rechts, 1888, 2 Aufl., 1912; Aipp, G-esch. der Quellen des rom Rcchta, 4 Aull , 1919; Bruns-Peimce-Lenel, Gesch. und Quellen des rom Rechts в Holtzendorll-K' hlcis Enzykl., Bd I, S. 303, 1915; Kubier, Geech. d. rom. Rechts, 1925, § 42.
I. 10стийиаиово законодательство в делом.
1. Юстинианово законодательство соединило в удобном, кратком изло­жении разрозненные, трудно обозримые римские источники нрава, устранило при этом некоторые устаревшие различия и завершило начавшееся, еще ранее развитие права, однако частично извратив и исказив при отом классическое римское право. Но оно все же создало твердую форму, в которой духовное содержание римского права сохранилось на протяжении столетий и в конце средневековья вторично смогло завоевать мировое юснод-ство.
Оно не является единой обработкой права наподобие современных кодек­сов, по в своих главных частях — дигестах и кодексе — только собранием (компиляцией) дословных выдержек из юридических сочинений классиков и императорских конституций с многочисленными внутри свода изменениями (интерполяциями), вызванными отчасти последующим развитием права, отчасти стремлением избежать противоречий внутри свода. Оба собрания выдержек разделены на книги и титулы. Внутри титулов в кодексе отдельные конституции расположены в хронологическом порядке, а последовательность в расположении отдельных фрагментов пандект является случайным результатом распределения работы между компиляторами1".
1 Современная немецкая романистическая наука (Моммзен, Брунс, П Крюгер, Эйзеле, Пернице, Л. Миттеис, Иёрес, Зеккель, Парч, Ленель, Кипа, Влассак, Кюблер, Зибер, Рабель, Леви, Шульц, Гаиман, Принггейм, Канторович, Везелер и др ) стремится к изучению классического римского права великих юристов (Лабеона, Цельза, Юлпана> Папшшана, Улышана, Павла и др.); она стремится восстановить по отрывкам дигест произведения классиков и преторский эдикт в их первоначальном виде totlo Lenel, Palmgenrsla juris crvills, 1889, ISdictum perpetuum, 3 Aull., 1927) и выявляет интерполяции классического права (правда, не всегда точно — ом. Interpolatlonenlndex E.Levy и Е. ПаЬе1, 1929, Bd. I, Dig. 1—20, и Крюгеровские издания). Своими исследованиями греческого, египетского и восточного права ученые-романисты устанавливают основные положения, которые дают возможность усмотреть влияние права этих народов на римское право и пре­лагают путь к изучению вообще античного права (Миттеис, Ветер, Парч, Кошакер, П. М Мейер, Брук и др ). См. Wenger, Der heutige Stand der römischen Rechtswissenschat t, 1927;Studiin Onore dl BonJante, 1930,11, p. 463 etseg,.).Общая римская основа,накоторон покоятся — хотя и в различной мере — многие из современных систем права, знание римского права или, по крайней мере, его основных понятий, которым обладают юристы всех стран, создают основу для сравнения права отдельных стран и для взаимопонимания в области права. См. Е. Bruck, Rdmieches Rechtund Rechtsprobleme der Gegenwart, 1930; А. B. Schwartz. Pandektenwissenschalt und heutiges rom. Studium, 1928.
la Как доказал Bluhme (Zeltschr. I. gesch. Rw, 4, S. 256 If.) на основании последова­тельности расположения фрагментов, компиляторы разделили рукописи юристов, из которых надлежало делать выдержки, на три группы, которые обычно называются, масса Сабина, масса эдикта, масса Папиниана, потому что в них первое место занимают коммен­тарии Сайина, затем комментарии к эдикту и, наконец, произведения, примыкающие к ответам Папиниана. Материал каждой массы был обработан особой подкомиссией, и выдержки расположены по предварительно составленным рубрикам титулов. Затем обра­зовавшиеся таким образом три группы выдержек были объединены в отдельных титулах, так что каждая представляла в пределах титула, по общему правилу, единое целое. В ка­честве четвертой массы, впрочем гораздо менее значительной, было прибавлено приложе­ние, которое содержит, видимо, рукописи, присоединенные во время работы. Точка аре-
7 2. В то время как в эпоху глоссаторов и в последующие столетия к •стинианову своду относились с преувеличенным уважением, в XVIII сто­летии его формальные недостатки вызвали столь же резкое порицание.
.В настоящее время признано, что юристам времени Юстиниана было далеко не по силам дать действительно новые формулировки и что такая попытка лнадолго разрушила бы основную ценность римского права. В качестве ",научного образца и школы применении; права римское право оказывает свое лдействие именно потому, что в компиляции духовная работа римских юри-'л слов в своей значительной части дошла до нас почти не претерпев изменений. Мы слышим их доводы и сомнения, узнаем их образ мышления, с его р неприязнью к отдельному мертвому правилу, с его устремленностью к жи-'1 вому праву. Мы учимся у римских юристов толкованию законов и сделок, вскрывающему не их словесное, а подлинное духовное содержание, учимся их юридическому такту и удивительному искусству применения права. Воспринимая, таким образом, не только отвлеченные привила и понятия, но проникая в общий смысл и участвуя в практическом применении рим­ского права, мы оказываемся в состоянии использовать, не поддаваясь им рабски, римское право и римскую пауку права для более глубокого пони-' мания и свободного дальнейшего развития современного права в новой, им самим созданной форме. Изложение классических основ римского права ' (см. прим. 1а) оказывает при siok чрезвычайно большую помощь. II. Составные части Corpus j u г i s .
1. Институции (4 книги) являются элементарным учебником права и в то же время также законодательным сборником, составленным по ука занию Юстиниана Трибонианом (Quaestor sacri palatii), должность кото рого соответствовала министру юстиции, и двумя антецессорами (теоре тиками права)—Дорофееми Феофилом. Эти институции составлены на основе институций Гая, с использованием других подобных произведений, и полу• чили силу закона с 30 декабря 533 г. 2
2. Дигесты или пандекты, наиболее выдающаяся по объему и ценности , часть, содержат выдержки из сочинений 39 юристов, из которых 34 при наддежали эпохе классической юриспруденции от Августа до Александра Ульпиан дал 1/3, Павел 1/6 всего материала; аа ними идут Пашшиап, Пом ионий, Гай, Юлиан, Модестин и др. (источник указан при каждом отрывке). Помимо основного деления на книги и, далее, на титулы (только книги 30, '31, 32 наоборот, образуют один титул—De leAatis et fideiconiinissis), имеется еще деление па 7 частей (paries) для целей преподавания.
Дигесты были составлены Трибонианом и образованной им по импера-" торскому поручению комиссией (4 ученых юриста, И адвокатов, 1 чинов­ник), опубликованы 15 декабря 533 г. и вступили в силу с 30 декабря 533 г.
Среди рукописей 5 первое место занимает так называемая Florentine, 'относящаяся к II или III столетию и находящаяся в библиотеке Лоренцо Медичи во Флоренции (это Littera Pisana глоссаторов, так как она в то время была в Низе), все же остальные рукописи по сравнению с Florentine
ния Блюме встретила горячие, но недостаточно обоснованные возражения со стороны Hofmann, Die Komposition der Digesten Justiniana, 1900 Против мнения Гофмана возра­жают Mommsen und Kruger, Zeitschrift der Sav -Stittg., 22, S. 1 ft., 12 II.; Jors, Digesta 'B Paulys Realenzyklopadie, V, S. 497 II.; Hugo Kruger, Die Entstehung der Digesten Justi­nians und der Gang der Exzerption, 1922 (см также Kaden, Sav. Z, 44. S. 573 It.).
2 Относительно источников, рукописей и изданий см. предисловие Krugers Insli(«ttonenausgabe, также Krugers Quellengeschlclite, § 50, где даны более подробные указа' вия литературы.
' К последующему см. в особенности предисловие к моммзеновскому изданию пан• дект; Mommsen в Betters Jahrb. d. gern. R., 5. S. 407 II.; Kantorovncz, Say. Z, 30, S. 183;
' 81, S. 14; 49, S. 55 II.; Peters в Ber. d. sachs. Ges. d.W., Bd. 65; Kretschmar, Sav. Z, 48. S. 88 II., Kubier, Rom. Rechtsgesch., S. 408 II.
отступают на задний план и могут быть приняты во внимание лишь от случая к случаю4. Остальные рукописи, за исключением небольших более древних фрагментов, относятся ко времени глоссаторов и называются рукописями «вульгата». Согласно исследованиямМоммзена,все они заимстпованыпз списка Флорентины, сделанного примерно в XI столетии, из утерянного Codex S(e-, cundus) Моммзена, но были исправлены Прнерием или до него подревней, теперь утерянной, рукописи, существовавшей независимо от Флорентины 5. Выдающееся значение для критики дигест (а также других частей Corpus juris) имеют, далее, Базилики, составленные при Василии Македонянине (867—886) и Льве VI (886—911). Эта греческая переработка передает содержание дигест, кодекса и новелл не непосредственно по Corpus juris, но все же по приближающемуся к нему сокращенному переводу (так называемому Indices) византийских правоведов VI и VII столетий. При совпадении текстов Флорентины и Базилик имеется налицо высокая степень уверенности в правильности рукописи. Но и варианты рукописи вульгата, при сличении и подтверждении их Базиликами, приобретают ценность почти оригинальной рукописи 6, так что вопрос о предпочтительности той или иной редакции разрешается соображениями внутреннего порядка. Даже простые догадки, при совпадении их с Базиликами, могут оказаться правдоподобными, в особенности если вариант Флорентины сам по себе представляется ошибочным или если источник ошибки может быть указан с известной вероятностью ба. В схолиях (примечаниях) к Базиликам содержится собрание схолий к дигестам, которые составил неизвестный византиец около 600 г., видимо одновременно с Флорентпной, отчасти самостоятельно, отчасти повторяя дигесты в обработке VI столетия. Эта открытая Гансом Пе-терсом 66 так называемая Катена (цепь разъяснений различных авторов) какого-то анонима (ее нужно отличать от более поздних схолий к самим Базиликам: двойная Катена) дает наряду с Флорентпной, материал для ценных разъяснений 6" текста дигест Юстиниана.
* Она содержит; оставляя в стороне новейшие исправления, не имеющие значения) проходящие через всю рукопись исправления, сделанные не переписчиками, а современ­никами, учеными юристамп-визалтшщами, которые в Оольшинстве случаев явно улуч­шили текст (только кое-где ухудшив его) и действительно заполнили рпд пробелов Момм­зен отсюда заключает, что в основе этой древней корректуры летала еще вторая (утерян­ная рукопись, которая, возможно, была неполной, так как в ней остались важные пробелы. Таким образом, во Florentine сохранились для нас почти полностью две древние ценнейшие рукописи.
5 Основания: некоторые ошибки Флорентины снова встречаются в списках вуль­гаты н рядом с ними — новые ошибки, возникшие вследствие явно неправильного пони­мания правильных корректур Флорентины (Mommsens Pandektenausg., I, 5. LXVII); пробелы Флорентины встречаются и в них (например, в кн. 48, тит, 20 и 22); сохранен даже неправильный порядок расположения фрагментов, обусловленный неправильной брошчровкои двух листов Флорентины (после L 117, D. de reg jur. 50, 17, следует сначала L. 158—199, что повторяется во всех рукописях вульгаты; разница только в том что здесь смещения уже не совпадают с началом и концом листов и разорванная связь восстанавливается путем неумелых, беспомощных попыток улучшения). С другой стороны, рукописи вульгаты содержат отдельные, бесспорно оригинальные, улучшения и воспол нения пробелов, отчасти подтверждаемые греческими источниками. Едва ли правильно, что улучшения эти доходят только до 34-й книги включительно, как предполагал Моммзен.
с Это следует из сказанного в предыдущем примечании.
Са Поскольку Базилики использовали греческие переводы доюстнниановых источ­ников права, то при отклонениях от юстиниаиовского текста они имеют значение также для изучения классического права.
"б Восточно-римские комментарии дигест в Kgl Snchs Ges. si. V/. Sit?.-Ber., Bo. 65, 1913. См. также КиЫег, Geschichte des rom. Ilecats, 1925, S. 436.
»B Издание Базилик E. Heirabart и др. (1833—1897 гг.); см. также Lawson, Зат. Z. 49, S. 202 Ц.
Среди изданий дигест прекрасное критическое издание Моммзена, в *2 томах, впервые вышедшее в Берлине в 1870 г., в основу которого положено ' сравнение Флоретины с лучшими рлкоппсями вульгаты, занимает настолько выдающееся место, что прежние издания имеют почти только историколитературный интерес '.
3. Кодекс содержит императорские конституции от Адриана (1) до Юстиниана, при этом из докопстантиновскпх времен преимущественно рескрипты, начиная же с Константина больше leges edictales. Он распа дается на 12 книг, которые, в свою очередь, делятся па титулы. Указаны автор, адресат (надписи сверху) и дата (подпись внизу). В своем перво начальном виде кодекс,опубликованный в 529г. (Codex vetus), основанный на Codices Gregorianus, Hermogeiuanus, Theodosianus и на более поздних законах, не сохранился 7а. До нас кодекс дошел только в новой редакции, дополненной, в частности, 50 решениями спорных вопросов, состоявшимися за время между обоими изданиями (Codex repelitae praolectionis), которая была опубликована 11 ноября 534 г. и вступила в силу с 29 декабря 534 г. (здесь также имеются интерполяции).
В рукописях 7 8 (за исключением одного очень древнего фрагмента) нет греческих конституций (graeca non leguntur). Они, начиная с XVI столетия, восстановлены по смыслу из греческих источников (прежде всего — из Базилик), но не были реципированы (leges restitulae). Среди изданий, не­сомненно, лучшим является критическое издание Крюгера, Берлин, 1877. См. ниже, IV, 3.
4. Новеллы — ото специальные законы, изданные Юстинианом после того, как составление свода было завершено (535—565). Из сохранившихся собраний новелл следует отметить:
а) Так называемая Epitome Julian! — латинское частное собрание 122 новелл в извлечениях, составленное еще при Юстиниане правоведом Юлианом.
б) Также латинское собрание 134 новелл, из которых 96 глоссированы. Некоторые авторы полагают, чю это было официальное собрание для вновь завоеванной Италии 9.
У глоссаторов оно называется Aulhenticum пли Liber Authenticorum, в противоположность Epitome; позднее вошло в употребление название Versio vulgata.
в) Греческое частное собрание, состоящее из 168 номеров, составленное в Константинополе в царствование Тпперпя II; я го собрание на Западе приобрело более широкую известность только в XVI столетии. Оно является главной основой для новейших изданий 10.
7 Следтет назватьиздание Haloander, Nürnberg, 1529 (см Stmtzmg, Gescli. d d. RW , S. 180 ff.); издание fratres Taurelli, Firenze, 1553; правильны», красиво сделанный on иск Флорентины; пандекты в геттпнгепском издании Corpus juris; Genauer и Spangenberg, 1770, в котором использовано сравнение Флорентины, сделанное Бренкманом. О других изда ниях см. КиЫег, S. 420 ff.
Ja См. также КиЫег, Rom. Rechtsgesch , S. 401, 414, и дальнейшие указания.
8 Следует еще отметить 40 переписанных листов кодекса, современного Флорентине, содержащих отрывки из книг 4—8, 11 и 12; затем три сокращенных сборника первых
9 книг (так называемые epitomati) X и XI столетий (в Пистоне, Париже и Дармштадте); наконец, рукописи глоссаторов, в основу которых положены epitomati, но дополненные и улучшенные по другим, не сохранившимся сборникам. Три последних кит и появляются только в середине XII столетия и, повидпмому, не основаны на epitomati. См. Kruger, Kritik des Just. Kodex, 1867, и предисловие к этому изданию кодекса КиЫег, Eom. Rechts gesch., S. 415 О.
о Так, Zachanae v. Lmgenthal, Sitzungsber. d. Berl. Akad., 1882, 2, S. 993 ff.; Kmlowe, R&, I, S. 1021; другого мнения Ктипст, &. d. Qu. d. R. R., S. 357, Anm. 29; Coiirot, Gesch. d. Quellen, S. 133; Kubier а. а. O. S. 418 ff.
ю Издания Zachanae v. Lmaenihal, 1881; Sc/ioll (закончена Kroll), 1895.
III. Отношение частей друг к другу.
В случае противоречия новеллы, как законы более поздние, есте­ственно, имеют преимущество перед другими частями свода, а среди самих новелл более позднпя имеет преимущество перед более ранней. Наоборот, кодекс, хотя он издан на год позднее, чем дщесты, не имеет безусловного преимущества перед дигестами и институциями, ибо Юстиниан при опубли­ковании папдект прямо постановил (в Const. Tanta), что три части его свода составляют единое целое и что институции и пандекты должны иметь рав­ную с кодексом силу. Правда, Const. Tanta первоначально относилась лишь к Codex vetus: однако она включена и в новый кодекс (L. 2. С. de \et. jur. enucl., I, 27) и потому должна относиться также к новому кодексу. Таким образом, противоречия между первыми тремя частями надлежит устранять исключительно по общим правилам толкования законов.
IV. На изданий нужно отметить :
1. Глоссированные издания (последнее и лучшее — 1627 г., состоящее из 6 томов). Все они содержат глоссу Аккурсия и распадаются, в соответ­ствии с принятым глоссаторами делением, на пять частей:
Digestum vetus. Книги 1 — 24, титул 2 Папдект.
Iniortiatum. Книга 24, титул 3, до книги 38. Заключительный отрывок Infortiatuin, от слов tres partes в L. 82tD. ad. leg. Falc. 35,2 называется «Tres partes».
Digostum novum Книги 39—50.
Codex — 9 первых книг кодекса.
Volumen (parvum) — последние 3 книги кодекса (обыкновенно назы­ваемые tres libri) и, кроме того, глоссированные новеллы и институции ".
2. Из неглоссировапных более старых изданий можно пользоваться готофредовскими изданиями с примечаниями. Готофред приводит па раллельные места, но текст их не представляет ценности. Он первый дал своей работе общее название — Corpus juris, 1583.
3. Из новых изданий далеко превосходит все остальные, благодаря тщательнейшему использованию критического материала, моммзеновское издание в котором Моммзен обработал дигесты, Кргогер — институции и кодекс1 , Шелл, а после его смерти Кролл — новеллы; Corpus juris civilis. Bditio stereotype, I. Институции и дигесты, 15 издание, 1918г.; II. Кодекс, 10 издание, 1929 г.; III. Новеллы, 5 издание, 1928 г.
V. Литература.
Sohm —Milteis—Wenger, Institutionen, Geschichte und System des römi­schen Privatrechts, 17 Aun., 1923, новое издание —1928 г.; Mitteis, Römi­sches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians, Bd. I. Grundbegriffe und Lehre von den juristischen Personen, 1908; Rabel, Grundzuge des römischen Privat -
ч Основания для такого деления дигест точно неизвестны. Многие придержива­лись следующего предположения, опираясь в основном на сообщение Одофреда (ум. в 1265 г ) Первоначально имелись две части одной рукописи (списки с Флорентины, см. выше, II), которые назвали, ввиду того что они были найдены в различное время, Diges­tum vetus и Digestum novum (это подтверяэдается тем, что Digestum vetus цитируется в литературе значительно раньше, чем Digestum novum), первая — в уже указанном выше объеме, вторая — со слов «tres partes» L 82 D. ad leg Falc 35, 2, до конца. Когда позднее недостающая средняя часть была вставлена из Флорентины, которая была тогда найдена, к ней прибавили отрывок «tres partes», чтобы в известной мере уравнять по объему все три части и избежать деления на середине фразы. Увеличенную таким образом среднюю часть назвали Iniortiatum (это подтверждалось тем фактоц, что приводить цитаты пз Iniortiatum начинают позднее, чем из Digesfum novum). Другое объяснение дает Канторович (см. выше, прим 3)
I2 После смерти Моммзена Крюгер обработал заново также дигесты и включил час­тично в текст, частично в примечания многочисленные указания на предполагаемые интерполяции.
Irechts IIoltzendorH-Kohlers Enzyklopädie, 7 Aufl., 1915, I, S. 399 ff.; KCzyfc/orz, Lehrbuch der Institutionen dos römischen Rechts, 18 Aufl., von ''Marian San Nicolo, 1924; Sifyer, Römisches Recht, Grund/uge für die Vorle-Isung, I, 1925 (истории), 11, 1928 (частное право), Kipp, Geschichte der Quellen Jdes roittischen Rechts. 4 Aufl., 1919; в Stammler, Das gesamte deutsche Recht, 11930, Bd. L S. 91 ft.; Paul Kruger, Geschichte der Quellen und Literatur des Jromischen Rechts, 2 Aufl., 1912; Kubier, Geschichte des römischen Rechts, НД925, Jors, Geschichte und System des römischen Privatrechts, там же Wen-jcger, Abriss des römischen Zivilprozessrechts, 1927; Crome, Grundzuge des $ römischen Privatrechts, 2 Aufl., 1922, Endemann, Römisches Privatrecht /• 1925; Bruns— Pemve — Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts rfjB HoltzendorffKoblers Enzyklopädie 7 Aufl 1915; Girard, Manuel elemen-Hjftaire de droit romain, 8 ed., 1929,' Huvelin et Monier, Cours ele-ITr mentaire de droit romain, I, 1927, II 1929; Cur Manuel des institutions IS* iuridiques des Remains, 2 ed., 1928, Collmet, Etudes historiques sur le droit ЦК de Juslinien; I, Le caractere oriental de l'oouvre de Justinien ct les do4tinees t des institutions classiques do l'ocrident 1912, Collmet et Giffard, Precis de ; droit Romain, I, II, 2 ed., 1928/9; Bonfante, Storia di diritto romano, 2 v., ( 3 ed., 1923; Istituzioni di dir. rom., 8 ed., 1925; Corso di dir. rom., I, 1925 II, 192G/8; Arangio-Ruiz, Istitunom di dir. rom., 2 ed., 1927; Riccobono, Lezione d'istituziom del diritto romano, 1907; Perozzi, Istituzioni di diritto romano, 2 v., 1908; Clark, History of roman private law 4 yols 1906, Roby, Roman private law in the times of Cicero and of the Antonius 2 v., 1902; Buckland, Ä manual of roman private law, 192(i; Radin, Handbook of.Roman Law, 192'»; Sherman, Roman Law in the modern world, 1924.
3
Scfmlle, Gesch. d. Quellen u Literatur des tanon Rechts, 3 B4e. (1875—1880); Hmschius в Holtzendorlls Enzyklopädie,!,Gesch. u. Quellen des kanon Rechts, Hubler, Kirchenrechtsquellen, | 12—18, fiiehter, Kirchenrecht, § 54—59
§ 6. Рецепция канонического права. I. Под каноническим х правом мы понимаем право, созданное в средние века органами Ш церкви, в особенности право Corpus juris canonici, которым в отой редакции, положенной в основу практики, завершилось &' развитие основанного на церковном авторитете права. Ь" Каноническое право отнюдь не является исключительно церковным н лправом. Оно существенно преобразило также гражданский и уголовный И процесс, оказало влияние на уголовное право и в области частного права J создало ряд отдельных норм. Оно не замыкается в самом себе, но покоится, '/„прежде всего, на римском нраве, которое оно в различной степени видоиз-Л меняет в отдельных областях права.Германскому праву оно в целом противо-[ устоит в качестве чужого права, хотя само оно в некоторых отношениях испытало влияние германских воззрений2. Позднее, однако, обб правовые <, системы оказали существенное влияние друг на друга. |» II. В качестве церковного права каноническое право действо-|Л вало, прежде всего, в церковных судах с их компетенцией, pacnpo-|fc, странявшейся далеко за пределы церковных вопросов. Рецеп-Г ция его в светских судах покоится в основном на аналогичных
1 Сапопез — дословно* правила; так назывались в средние века нормы, установлен ные церковной властью.
2 Они оказали, например, влияние на институт бенефиции.
с рецепцией римского права причинах и происходит одновременно с ней. Она протекала даже легче и проще, отчасти потому, что ка­ноническое право, как более современное, в некоторых отношениях отвечало потребностям в большей мере, чем римское, отчасти пото­му, что преподавание его широко велось с более раннего времени3. III. Там, где каноническое право отклоняется от римского, большей частью пользуется преимуществом каноническое право, как более позднее; хотя рецепцпя обоих происходила в Германии одновременно, но каноническое право было реципировано как более позднее. Это, однако, не исключает того, что иногда при рецепции, вообще протекавшей с многочисленными изменениями, та или иная не соответствовавшая потребности каноническая правовая норма не была реципирована, а заменялась римской нормой. Так, например, не было реципировано каноническое запрещение взимать проценты, и в этом отношении вернулись к римскому праву.
IV. Corpus juris canonici содержит 4 сборника: Decretum Gratiani, декреталии Григория IX, Liber sextus Бонифация VIII и Клементины.
1. Decretum Gratiani, составленный, вероятно, между 1139 и 1142 гг. бывшим преподавателем канонического права в Болонье, — систематический сборник церковных источников права, в частности решений соборов и пап­ских распоряжений, введением и связью между которыми служат краткие, составленные автором, правила и заключения, так называемые dicta Gra­tiani, так что самые источники являются как бы приложениями к этому тексту. Задача состояла не только в том, чтобы составить исчерпывающий сборник, но в то же время дать (схоластическое) разрешение противоречий, на что указывает и заглавие: «Concordantia discordantium сапонит» (Согласование канонических противоречий). Труд этот в целом никогда не имел силы закона. Реципированы только внесенные в него ссылки, служившие доказательством текста (но не dicta Gratiani). Декрет состоит из трех ча­стей. В первой части—101 подразделение, в них содержатся отдельные каноны; вторая разбипает 36 правовых казусов (causae), отдельные вопросы которых (quaestiones) образуют подразделения и содержат отдельные ка­ноны; третья, значительно меньшая часть, — «de consecratione» — распа­дается на 5 подразделений 4.
2. Декреталии Григория IX — собрания декреталий, изданных после декрета, в 5 книгах, которые в свою очередь, распадаются на титулы б. Сборник был опубликован в 1234 г. путем посылки его в Болонский уни­верситет и имел законную силу в качестве единого свода е.
3 Stobbe, Gesch. d. deutsch. Rechtsguellen, II, S. 134 it.; Stmtzmg< Bd. I, S. 37 If.
4 В соответствии о этич цитируют: из первой части С. 1, D. 5 (читай: канон 1, под разделение 5); из второй — С. 29, С. 17, 4 (читай: канон 29, казус 17, вопрос 4); из третьей — С. 1, D. 4, de consecratione; но так как 3 quaestio, трактующая о покаянии Causa 33, в свою очередь распадается на 7 подразделении, то цитируют просто следующим образом: С. 2, D. 4, de poemtentia.
clerus5 iofflfiffi®1ЖгДЯР1 книг лает следующий стих для запоминания: Judex, iudicium.
е Этот сборник, как содержащий наравне с декретом все сохранившие силу декре талии, назывался Liber extra (sc. decretum), откуда вытекает и метод цитирования; с. 5 X 'читай: extra) de praesenptionibus (заглавие титула) 2,26. '
3. Liber sextus Бонифация VIII, опубликованный в 1298 г. путем по-
КН в Болонский и Парижский университеты, образует дополнение к ;5" книгам сборника Григория IX, на что указывает его название. Сохранено йгакое же деление па 5 книг, титулы и каноны
•* 4. Так называемые Клементины, — сборник,, составленный Клемепом-Уиз решений церковного собора в Вьене (Vienne, 1311) и собственных дкреталий, в 5 книгах, опубликованный его преемником Иоанном XXI В.-ДЗ 17 г. путем посылки в Болонский и Парижский университеты 7 8.
L'V. Этимп 4 сборниками завершается реципированное в Тер­апии каноническое право (Corpus juris canonici clausum). Сборашки более поздние (присоединенные к изданиям), именно Extrajpragantes Johannis XXII, Extravagantes communes, не были рециЦпированы.
К" Большое влияние на выработку брачного права оказали реше|ция Тридентского собора (1545—1563); однако они не приобрели Исилы общенемецкого права.
VI. За последнее время каноническое право заново кодифици­ровано, но только внутрицерковное право, которое регулирует отношения церкви к своим членам и членов между собой. В этой ^области Codex juris canonici Pii X заменяет все католические церЁковные постановления (unicus fons juris canonici). ОпубликованЦ'ный Т1 мая 1917 г. кодекс распадается на 5 книг. Для частного права он значения не имеет 9.
§ 7. Общегерманское право до основания Северо-Германского Jcojosa. I. После рецепции чужого права дальнейшее развитие ?общегерманского права основывается главным образом на обычном праве, которое в особенности играет роль в судебной практике, лнахолившейся под сильным влиянием науки права. Таким образом |;возник объединяющий римское, каноническое и немецкое право |usus modernus pandectarum, названный так со времени Штрика |(Stryk, ум. в 1701 г.), который не только развивал дальше рим­ское право и сохранившие силу институты немецкого права, но §и вызвал к жизни некоторые новые институты (безвестное от?сутствие, публичное обещание награды, договоры в пользу третьих лиц, договоры о наследовании и т. д.).
В отношении более старого времени это обычное право лучше всего лознается из сочинений практиков XVII и XVIII столетий, для нового вреснени — из решений высших судов, сборники которых будут указаны ниже; ри известных обстоятельствах в пользу существования обычного права могут представить достаточно данных совпадающие друг с другом по своему «внутреннему смыслу предписания партикулярного законодательства,
7 Способ цитирования: с. 2 in VI to de h't contest. 2, 3.
8 Способ цитирования: CI. 2 (читай: Clementina 2) de jud 2, 1.
8 CM. £7. Stutz, Her Gewt des Codex Juris Canonici, 1918, и учеОники церковного Брава: Sugmuller, 1925 If.; Eiclimann, 1929; Ruck, 1926.
S4.
далее — юридические сделки и другие проявления правовой жизни, в 42 особенности если это подкрепляется старинными немецкими правовыми воз зрениями и потребностями оборота
II Имперское законодательство в этот период постепенного ослабления центральной власти империи не оставалогь бездеятель­ным в области государственного права, как на это указывает веч­ный земский мир (Landfrieden, 1495), Аугсбургский религиоз ный мир (1555), Вестфальский мир (1648) и ряд законов об устрой­стве округов, о монетном и военном деле Процесс также получил значительное дальнейшее развитие благодаря уставу об органи­зации имперского суда (Reichskammergerichtsordnungen. в особен­ности 1495 и 1555 гг ) п более позднему имперскому постановлению (Reichsabschied, 1654) Уголовное право и уголовный процесс были поставлены на прочное основание благодаря Каролине — уголовному судебному угтавл Карла V (1532). Частное право, однако, развивалось очень слабо и, можно сказать, случайно, главным образом в законах, относившихся к области публичного права.
Нижеследующие имперские законы имеют значение для частного права
1 Нотариальный устав (N0) Маыпмтиаина I, 1512 г (содержит неко торые важные предписания о форме завещании)
2 Ряд имперских постанов 1ешш в особенности Шпейерское имперское постановление 1529 г (в котором имеется постановление о наследственном праве племянников п племяшшц п позднейшее имперское постановление 16У» г JRA).
3 Имперские по шценсьпе \ставы (RPO) 1530, 154S и 1577 гг (кото рыми проведены существенные изменения права опеки)
4 Уголовный с\1ебпын устав Карла V поданный в Peieiic6ypre в 1532 1 , PC, О inn ССС т е Coiislitutio Criminal is Carolina
5 Устчвы имперского с\да (Kammergerichtsordnungen)пер вый — 1495 г и последний — 1555 г
III. В Германском союзе (1815—1866), созданном германскими государствами после освободительных воин, не было центральной власти, стоявшей непосредственно над гражданами, и вследствие того союз не имел права издавать законы Германский союз был союзом государств, а не союзным государством. Но союзный сейм (Bundestag) мог принимать решение о законах, издание которых было обязательно для государств — членов союза. С момента вступления в силу закона, изданного государством —• членом союза, он становился обязательным для граждан.
I В таком порядке бьпи изданы Всеобщий германский вексельный устав /184 8 г и Всеобщее германское торговое улол{еппе 1S61 г Тогда они не создали 'еще общегермаиского права, а только фактически установили одинаковое, основанное для различных частей территории па различных "'акоподателышх актах, так называемое всеобщее или общее право Позднее — законом Северо-Германского союза 5 июня 1S69 г —за ними была признана сила союзного закона, а согласно § 32 конституции Германской империи 16 апреля U871 г — сила имперского 'закона.

и
43
ЛЯРНЫЕ ПРАВА
г городов и земель. I Смешение чужих и отечественов права неоднократно происходившее вследствие 1ии римского права, и неопределенность пр?ва, возникшая 4 по тон же причине, отчасти ввиду разнообразия содер-" гавшихся в силе норм партикулярного права, настоя-г ебовали установления права в наглядной форме При*Ч ии имперского законодатечъства повсюду возникали \ ния партикулярного права, которые (в соответствии / с м права, обусловленным рецепцией) преимущественно ' >ваны на римском праве Но наряду с ITIIM они содержали *• особенности в области семенного и наследственного ' юцкое право, отправными точками для которого служили [е до рецепции городское право и уставы земель. ллг~> ак развивается городское право XVI и XVII столетий и 1емель (ландрехт) с XVI до XVIII столетий — системы которые, впрочем, не стремятся исчерпать все области пра'авят себе большей частью целью урегулировать области >собенно важные для практики низших судебных инстанций
для жизненных потребностей населения х; все они признают •субсидиарное действие римского права.
1. Среди права городов особенное значение имеют так называе­мые реформации (городского права), которые поставили себе зада­чей изложение частного права на о< нове субсидиарного действия римского права. Они сочетают немецкое и римское право, и потго-
му пх можно очитааь предшественниками современных уложении.
Следует отметить
Нюрнбергскую реформацию 1479 г как первую услуживающую вни мания систематическую обработку немецкого п иностранного права, которая (в посчедиеи редакции 1564 г ) приобрела широкое влияние,
так называемое пересмотренное Любекское право 1586 i , которое было реципировано такгке в Померании,
Вормскую реформацию 149Sг
позднейшие * Франкфуртские реформации— 1578и 1611 ir — наиболее полный кодекс городскою права, который на пемецко римской основе излагает в 10 "астях процесс частное право и уголовное право, городское право Фрсибуры о Bpenciav 1520 г (>льрих Цазиус) Тамбур! сыю статуш 1ЫЯ г и
Люнебургские реформации 1577—1383 п
2 Некоторые права земель (Landrechle) ограничиваются записью немецкого обычного права, большинство же стремится, используя римское право, установить вообще правопорядок.
1 Поэтому но большей части они ограничиваются главным обрчзом процессом и судо устройством в частном праве — договорами завещанием нуущественным правом супру­гов наследованием но закону и опекой кроме того — уголовным правом и полицией
Существовала и более ранняя реформация— 1509 г
Важнейшие из них
Солъмский судебный и земский летав 1577 г 3, который действовал до 1900 г. в отдельных местностях обоих Гессенов и во Франкфуртской области,
Вюртембергское земское право 1555, 1567 и, в последней обработке74 1610 гг ,
Конституции курфюршества Саксонии 1572 г. с изданными в дополне­ние к ним постановлениями 1661 и 1746 гг. — источники права, которые действовали в Саксонии до 1865 г.,
Судебный и земский уставы для Нассау 1616 г. — по существу римские, Гельдернское земское право 1619 г для верхней части Руремонда, Земское право Прусского герцогства 1620 г., пересмотренное в 1684 и 1721 гг. (С. Кокцеи, S. Соссеф)
Наконец, Баварское земское право 1616 г и, в особенности, составлен­ный Крейттмайером Codex Maximihaneus bavaricus civilis 1756 г — довольно полный кодекс, который хотя и признает субсидиарное действие римского права, все же оставляет в силе и партикулярное право в значительной его части
§ 9. Кодификация законов земель. Имперская власть все более и более ослабевала. В XVIII столетии, особенно со времени Фридриха II, Германская империя фактически распалась на ряд самостоятельных государств, объединенных лишь слабой государственной связью — больше кажущейся, чем действитель­ной,— пока, наконец, она (в начале XIX столетия) не оборвалась окончательно. Вместе с ростом самостоятельности отдельных государств (земель) расширялись и их задачи в области законода­тельства. Теперь было уже недостаточно, по образцу ранее со ставленных сборников права земель, собрать отклонения пар­тикулярного права от общего права и упорядочить отдельные части права; суверенное абсолютистское государство должно было придать всему праву в целом удобную для применения форму и устранить, в соответствии со строгими требованиями государ­ственного единства, многочисленные различия между римским и немецким, общим и'партикулярным, городским и римским пра­вом. С середины XVIII столетия в более крупных государствах пробуждается поэтому находившее опору, прежде всего, в идеях естественного права (см. § 20) стремление кодифицировать право, т. е. изложить его в едином кодексе, с исключением других дей­ствующих источников права. Начало этому положила Пруссия.
I. П р у с с к о е земское право. Фридрих II уже в 1746 г. поручил великому канцлеру Кокцеи (Cocceji) соста­вить кодекс, «основанный исключительно на разуме и консти­туции государства», который должен был заменить «бессистемно компилированное и изложенное на латинском языке римское право»; но эта попытка не удалась вследствие несостоятельности труда канцлера Кокцеи, построенного почти исключительно на естественноправовых и романистических основах.
u Составлен франкфуртским синдиком д ром Иоганном Фнхардоч, им состашена также Франкфуртская реформация 1578 г
R кабинетском указе на имя великого канцлера Каркера 14 апреля 1780 г. король, опираясь на исторически сугцествую-иее положение, дал два указания — собрать особое право отельных провинций в провинциальные уложения и составить „кодекс, имеющий по отношению к ним субсидиарное действие, на снове'Согрив juris и национального законодательства, с исклю­чением всего устаревшего, не совместимого с естественным правом яли бесполезного. Каркер принял на себя председательство в об­разованной им комиссии, идейным главой которой стал вскоре []Карл Готлиб Сварец Наряду с римским правом было исполь"зовано немецкое право, в особенности Саксонское зерцало, Магдебургское и Любекское право. Проект был опубликован в шести частях в 1784—1788 гг. и после переработки вновь напечатан: "" -сперва, 20 марта 1791 г., как «Всеобщее уложение для прусских государств», а затем, после приостановления действия и пере­смотра, — как «Всеобщее земское право для прусских государств», •вновь опубликован 5 мая 1794 г. — Allgemeines Landrecht für «"}Це preussischen Staalen (ALR)1 2. Это уложение вступило в дейI-, ствие 1 июня 1794 г. Кодификация же права провинций была проТизведена только для Восточной (1801 и 1802 гг.) и Западной Прус.чщи (1844 г.).
*' 1. Чтобы смягчить переход, действие трех титулов II части, содержа
щих брачное и семейное, а также и семейно-наследственное право, вначале, до кодификации провинциального права, было приостановлено поскольку последнее прямо и бесспорно противоречило действующему римскому или •саксонскому праву, однако это приостановление было почти повсюду, за исключением Kurmark (Старой марки) и Neumark (Новой марки) и Котбуз «кого округа, постепенно отменено, а там, где оно осталось в силе, действие «го было значительно ослаблено практикой. Эти же части кодификации и некоторые другие предписание земского права не приобрели силы закона в большей части Вестфалии.
2. Кодекс состоит из 2 частей, которые распадаются на 23 или 20 титулов и более 17 000 параграфов Он охватывает частное и публичное право. •Система расположения материала восходит (по примеру Пуфендорфа) от •отдельных лиц к семье, к сословиям, к церкви и государству, по отличается, •однако, серьезными недостатками, как, например обязательственное и наследственное право рассматриваются в разделе основании приобретения •собственности. Ошибочным является стремление устранить общие прин ципы и понятия и растворить право в единичных нормах, которые препят­ствуют разрешению котроверз и исключают всякую свободу научного исследования, причем они все же не в состоянии предусмотреть каждый отдельный случаи («казуистический метод») Наряду с этими недостатками . имеются и серьезные преимущества практический здравый смысл жизнен­ный опыт и чувство справедливости, учет немецких правовых воззрений и понятий, вполне немецкий способ выражения Как первая попытка
1 Родился в Швеиднице 27 января 1746 г , умер 14 чая 1798 г в Берлине в зва нии тайного советника Верховного трибунала и члена Законодательной комиссии См • в особенности Stolzel, Karl Oettlieb Svarez Наряда со Сварепом отличился при составле-7 вин кодекса также Эрнест Фердинанд Клейн (Ernst Ferdinand Klein)
2 Литература — см наше, § 24, IV
зафиксировать в форме закона всё подвергшееся изменению судебной практи­кой римское и немецкое право в его совокупности, слить их воедино и окон­чательно освоить, таким образом, бывшее первоначально чужим право — Уложение имеет национальное значение, которое не следует недооценивать. В Германское гражданское уложение (В GB) германские правовые идеи во многих случаях проникли через посредство прусского земского права.
3. Закон отменил общегерманское право (das gemeine Recht), по оставил в силе партикулярное право, которое, однако, благодаря фактическому перевесу писаного права, оказалось постепенно отодвинутым на задний план. Но там, где в наполеоновское время действовал французский граждан­ский кодекс, отменивший партикулярное право, действие последнего не было восстановлено и, таким образом, в первую очередь действовало зем­ское право.
4. В конце XIX столетия действие его распространилось на 7 восточ­ных прусских провинций, кроме Передней Померании и Рюгена, в провин­цию Вестфалию и некоторые нижне рейнские округа (Реес, Эссен, Дуйсбург); в некоторые части провинции Ганновер принадлежавшие до 1815 г. Пруссии (Остфрисланд, Линген и в части Эшссфельда); в баварские княжества Ансбах и Байрейт, а также в ранее бывшие орфуртскими округа Великого герцогства Веймарского.
II. Австрийское уложение. В Австрии также по­терпели неудачу первые проекты общего уложения, составленные при Марии-Терезии и Иосифе П. Однако при Леопольде II и Франце II был выработан новый проект, и по получении много­численных отзывов и основательном пересмотре он был опубли­кован 1 июня 1811 г. как «Общее уложение для всех наследственных земель австрийской монархии»; уложение было введено в действие с 1 января 1812 г. (ABGB). В течение первой мировой войны уложение изменено тремя новеллами (Teilnovellen) и дей­ствует еще в настоящее время в Австрии и Чехословацкой рес­публике.
Уложение распадается на 3 части и 1502 параграфа с общей нумера цией и содержит только общее частное право, за исключением разделов, относящихся к определенным общественным кругам или группам лиц (спе­циальное право); оно изложено кратко, наглядно и четко, в основном по­строено на римской правовой основе, но под влиянием естественного права в него проникло и немецкое право. Философия Канта 3 также оказала свое влияние. Уложение разработал Франц Алоис Цейллер (ум. в 1828 г.), теоретик естественного права Венского университета, а затем — член Законодательной комиссии. Австрийское гражданское уложение (ABGB) отменило не только общегерманское, но и партикулярное право.
III. «Code Napoleon» (Кодекс Наполеона). После того как более ранний проект кодификации французского частного права потерпел неудачу в Национальном конвенте (1793г.), кодификацию 4 вновь предпринял Наполеон, в качестве первого консула (1800 г.); составленный в очень краткий срок и затем
, Swßbodae Das ABGB im Richte der Lehren^Kants, 1926; его же, Die Neugestaltung der Grundbegnrte unseres Durgernclien Kecpis, 1727.
,, * К истории вопроса.:. Esmein, Cqurs^elementairerd'hiswjre, du droiLfrancais; также
Hemtheimerr l.ii.ileitiiiig ш ZiviJgesetze der Gegenwart, Bd.I: rraukreicb, 1928; Cohn-Capttant, I, p. 15 suiv.
многократно подвергавшийся пересмотру, кодекс был обнародован
20 марта 1804 г. под названием «Code civil de* Francais» (граждан ский кодекс французов) п. затем вновь в 1807л.г. под названием «Code Napoleon». *"*
1. Кодекс распадается на 3 книги, титулы и 2281 статью с общей нуме­рацией, и в нем слиты действовавшее в южных провинциях Франции пре­имущественно римское droit eerit (писаное право) и действовавшее в северной и средней Франции близкое к германскому droit coutumier (обыч­ное право). Поэтому в некоторых отношениях он богаче германскими правовыми элементами, чем другие уложения того времени. На кодекс оказали определяющее влияние работы французского юриста Потье (ум. в 1772 г.). Благодаря изящному, ясному и точному изложению, в осо­бенности же благодаря проведению полного равенства * в правовом отно­шении и отмене всех феодальных привилегий, кодекс приобрел прочное признание также во всех тех нефранцузских странах, в которых он был введен в действие.
2. В Германии кодекс действовал до 1900 г. во всех землях по левому берегу Рейна, т. е. в большей части Рейнской провинции, в принадлежащем Ольденбургу княжестве Биркенфельд, в рейнском Гессене, в баварском Пфальце и Эльзас-Лотарингии, а на правом берегу Рейна — только в ча­стях бывшего герцогства Берг. Им было отменено не только общегерман­ское право, но также (за исключением специально оговоренных случаев) и партикулярное право.
IV. Баденское земское право. В Бадене (после того, как с 1808 г. там действовал французский кодекс) в 1809 г. был введен в действие официальный перевод французского ко декса, с добавлениями к соответствующим статьям, под наимено ванием «Badisches Landrecht». Этот законодательный сборник, так же как и французский кодекс, отменяет общегерманокое и партикулярное право.
V. Саксонское гражданское уложение. В резуль тате основательной переработки проектов 1851 и 1852 гг., 2 ян варя 1863 г. было опубликовано гражданское уложение для коро левства Саксонии, вступившее в действие 1 марта 1865 г. Оно осно вывается («несколько запоздалый плод немецкого партикуляризма в праве») на общенемецкой науке права и на более старом сак сонском праве и излагает в 2620 параграфах частное право, с исклю чением некоторых (особого вида) прав. Оно отменяет общегерман ское и партикулярное право.
§ 10. Законодательство Северо-Германского союза и Германской империи. I. Основание Северо-Германского союза и объединение его с южногерманскими государствами в Германскую империю соз­дало, наряду с единой империей, центральную власть с правом
* См. предисловие редакторов.
непосредственного законодательства для всей империи. Однако конституция Северо-Германского союза 1 июля 1867 г., так же как и конституция Германской империи в редакции 16 апреля 1871 г., ограничивала право законодательства в области частного права обязательственным правом, торговым и вексельным правом. Только на основе пятикратно вносившегося предложения «Микель-Ла-скера» компетенция империи была распространена на все гражданское право законом 20 декабря 1873 г. об изменении статьи 4, № 13, имперской конституции. От возможности нового раздробления права предохраняла ст. 2 имперской конституции, которая порвала с многовековой традицией и установила, наконец, правило: «Имперское право ломает земское право».
Время после основания Северо-Германского союза было перио­дом такой бурной законодательной деятельности, какую до того пережила только Франция в наполеоновское время после рево­люции. Были отчасти вновь созданы, отчасти поставлены на более или менее новые основания не только государственное право империи, но и уголовное право, судоустройство и процесс, промышленное право и социальное страхование рабочих. В конце столетия Гражданским уложением и дополнительными к нему законами огромное дело объединения законодательства в области частного права было в основном завершено.
II. До Гражданского уложения (до 1 января 1900 г.) в Гер­мании было четыре главных области, в которых действовало раз­личное гражданское право:
1. Область прусского общего земского права (ландрехта).
2. Область французского права.
3. Область саксонского гражданского уложения.
4. Область общегерманского (пандектного) права.
III. ГРАЖДАНСКОЕ УЛОЖЕНИЕ И ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ
К НЕМУ ЗАКОНЫ (NEBEKGESETZE) § 11. Яредистория
составления уложения. Потребность в нет
Thibaut, tiber die Notwendigfceit eines allgemeinen bürgerlichen Recbts für Deutsch­land, 1814, Samgny, Vom Berut unserer Zeit für Gegetzgebung und Rechtswissenscbaft, 1814, 1828, 1840, 1892, Fitting, Ziv А , 54, S 263 И , Burkel, ibid , 55, S 145 И , Sohrn Grunhuts Zeitsehr , I, S 245 ft , Schwartz, Burg А, I, S I ff , Hemnch Brunner, LUe Rechtseinheit, 1877
I. Уже во времена законодательных сборников отчетливо про­явилось стремление к единому праву. Рецепция римского права отчасти удовлетворила этой потребности, но вскоре вызвала к жизни еще более многочисленные сборники партикулярного права, которые пытались согласовать чужое право с местными воззрениями. В период растущей раздробленности права основа-
~1*елъ немецкой истории права Конринг * (профессор в Гельмшгедте),"" после него Лейбниц 1а указали на важное значение общего уло-5*— 5кения, но это не'возымело серьезных последствий; наоборот, »право продолжало дробиться все сильнее и сильнее вследствие У*'существования городского и земского права, а позднее — под IV влиянием более обширных (и потому вдвойне опасных для един"* ства права) кодификаций. Заслуга немецкой науки, и прежде всего немецких университетов, в том, что они сохранили пдею единства права, посвятив почти всю свою работу изучению п внедрению общегерманского права. Правда, это часто приводило к тому, что уделялось слишком мало внимания праву земель, а вследствие этого и немецким правовым идеям.
П. Национальный подъем во время освободительных войн оживил стремление к единству. Гейдельбергский профессор права ~ Тибо в 1814 г. выдвинул требование общего уложения для Германии в целях углубления процессов выработки права и в качестве суще­ственного противовеса политической раздробленности. Он нашел воодушевленных сторонников своей идеи.
Против него, однако, с подавляющей силой выступил Савиньи JB своей знаменитой книге «О призвании нашего времени в области законодательства и науки права». Он признавал, правда, значение общего уложения для единства нации, но считал, что время для этого еще не пришло. Такое заключение он выводил главным обра­зом из трех оснований: Пруссия и Австрия не захотят отказаться от только что созданных ими уложений, следовательно единство права не будет достигнуто, а единая немецкая наука права будет разрушена; данный момент не является подходящим для создания хорошего уложения: отсутствие хотя бы сносного учебника пандект — лучшее доказательство тому; еще не выработан соответ­ствующий правовой язык.
Эти основания, из которых надо признать особенно убедитель­ным первое, политическое, давно отпали; к тому же пере­оценка развития обычного права, характерная для программы исторической школы (см. § 21) и вообще лежащая в основе рассуждений Савиньи, отступила перед правильной оценкой сво­бодной законодательной деятельности.
Стремление к кодификации отнюдь не было окончательно по­беждено, хотя оно первоначально проявилось успешно только "в отдельных государствах.
Из них к новым уложениям стремились в особенности Пруссия, Бава­рия, Саксония, Гессен, но лишь одна Саксония создала гражданское уло­жение (1863 г., см. выше, ? 9, V), однако только для себя, но не для госу­дарств Тюрингии, на которые первоначально также предполагалось рас­пространить кодификацию.
1 De о igme juris germameij 1643
Ja См. Landsberg, Gesch. d. dt. Rechts, Bd III, I, S. 29.
4 Л. Эннекцерус
В Пруссии составление Прусского гражданского уложения было при­остановлено в 1842 г , после того как над ним работали в течение 31 года.
В Баварии с 1854 г шла работа над проектом, продолженная в 1858 г отдельные части проекта^ в частности обязательственное и вещное право, были опубликованы в 1860 и 1864 гг , но не стали законом.
В Гессене в 40 и в 50-х годах были опубликованы частичные проекты III. Лозунг создания единого германского гражданского уложения вновь провозгласило немецкое национальное собрание выставив в опубликованной 28 марта 1849 г. конституции требование издания, наряду с другими законами, также и кодекса граж­данского права (§ 64) Единство империи в то время достигнуто не было. В Германском союзе были, правда созданы (см. выше, § 7, III) общегерманскип Вексельный устав и общегерманское Торговое уложение, но не Гражданское уложение. Союзом было также вынесено постановление (при протесте со стороны Прус­сии 2) о выработке единого обязательственного права, и в Дрездене была образована для выработки проекта комиссия. Комиссия закончила свою работу (так называемый «Дрезденский проект») непосредственно перед роспуском союза, в 1866 году 3.
IV. Германская империя тотчас после своего восстановления взялась за великую национальную задачу объединения права и разрешила ее.
понякоЧГЖ₽Мачение единсдва п”ава ддя ”апода и для
Единый народ нуждается в едином праве, ибо право, государства посте языка, служит, быть может, самой крепкой из национальных связей, это относится особенно к частному праву, которое, определяя строй семейных и имуще ственных отношений, пронизывает всю нашу жизнь Современная хозяйственная жизнь не мыслима без единства частного права
Действующее в Германии право страдало от невероятной раздроблен­ности, страна делилась на большие области, применялось общегерманское, прусское, французское, баденское, саксонское право, а общегерманское и прусское право, в свою очередь, были сплетены необозримым множеством сотен и тысяч постановлений партикулярного права. Нередко в одном городе действовало одновременно несколько правовых систем, и границы их действия едва ли можно было различить.
2. Немецкий народ не был знаком ни со своим правом, ни с римским Corpus juris, ни с французским гражданским кодексом, ни с прусским зем ским уложением с его 17 000 параграфов. Немецкий кодекс небольшого объема, просто и доступно изложенный, мог бы в течение нескольких десяти летий вернуть немецкому народу знакомство с правом и доверие к закону и суду.
3 Наука также нуждалась в общей основе. До тех пор она почти исклю­чительно сосредоточивалась на общегерманском пандектном праве, огра­ничиваясь выяснением исторического развития и установлением понятий сложившегося права, но мало работала над проблемами живого и разви
2 В качестве основания приводилась некомпетентность союза и ущемление правпалат, в действительности решающими были, конечно, планы Бисмарка оО изменении конституции союза, для которых столь далеко идущая деятельность Герма! ского союза не могла Сыть желательно!!
3 13—14 июня 1866 г союз распался.
я я права и законодательства С опубликованием первого проекта шского уложения в этом отношении наступил отрадный поворот. Пх> тех пор пока судебная практика занималась главным образом птптием партикулярного права, а наука — изучением обгцегерманГлтандектного) права, взаимное воздействие их друг на друга возможно-» лишь в ограниченной мере Гражданское уложение дает им общею-г и объединяет в общей работе отраста деятельности, которые до1 были так далеки друг от друга
12. История возникновения Гражданского уложения. СтрукВдияние на иностранное право.
lank, I, S I—'20 Holder I, S 6 If Bierhaus Entstehungsgeschiente des Entwurfsa*§Ajfeafz, Literatur über den Entwurfdes BG-, 1895 Denhschr S Iff Schwartz Burg AI, itt, Tuhr, G-rundlagen und \usbau des BG 1918
**J. 28 февраля 1874 г. комиссии из пяти авторитетных юри-ов 1 было поручено высказать свои соображения о плане и меде составления проекта гражданского уложения П. Главным образом по предложениям этой «предкомиссии» Ьюзный совет вынес 22 июня 1874 г решение о назначении ко-иссии из 11 членов 2 для выработки проекта гражданского уло-Цясения, поставив перед ней следующие задачи, изучить действую-оцее в Германии частное право с точки зрения его целесооб-
разности, внутренней обоснованности и последовательности; «-проверить обоснованность отклонения законодательств, в особен ности — более крупных, от римско-немецкой основы; попытаться
i io возможности устранить противоречия и таким образом создать 2 стройный проект на уровне современной науки. В сентябре 1874 г. „комиссия, под председательством президента Высшего коммер­ческого суда Папе, установила план работ, поручив подготовку предварительных проектов пяти книг 5 редакторам, каждый из f которых должен был составить одну книгу, находясь в постоянном "контакте с другими редакторами и при участии всей комиссии в ре-
• шении принципиальных вопросов.
За 7 лет работы были закончены четыре из этих частей проекта наслед­ственное право, составленное Шмиттом в 1879 г , семейное право — План­ком в 1S80 г , вещное право — Иоховым в 1880 г., общая часть — ГебгарДомв1881г Что касается обязательственного права, то комиссия поло жила в основу недостающих частей Дрезденский проект 3. 1 октября 1881 г начались совместные совещания, успешная работа которых сильно ослотк вялась вследствие существенных различий между 5 частями проекта. Ни отдельные проекты, нн решения комиссии не были опубликованы комиссия
1 Гольдшмидт, Кюбель Мейер (а когда он заболел — Шеллинг), Нецчар Вебер
2 Шесть судей Папе Дершеид, Иохов, X Кюбель (после его счерти — Мандри), '•Планк, Вебер (после его смерти — Рюгер), три советника министерства Гебгард, Курльбаум II, Шмитт, и два профессора Виндшеид Рот Представителя прокуратуры в комис *аи не было отсутствовали в пен так ке многие научные силы участие которых шгло быть очень полезным для дальнейшего развития права (например Иеринг, 1 э и Дерн-,лбург)
11, III3
См выше,
работала без всякой связи с представителями хозяйственной жизни или' юридических кругов и не представляла результаты своей работы на общеi ственное обсуждение.
В конце 1887 г. был закончен первый проект (EI). 31 января] 1888 г. он был вместе с Мотивами (М), составлявшими 5 томов,] передан на суд общественной критики. Мотивы были состав-1 лены 4 сотрудниками при участии редакторов, но не были рас-] «смотрены комиссией в целом.
Целый поток критических замечаний различного рода, встречных проек-1 тов, предложений об улучшении и т. д. появился в последующие годы, ]
Теоретики права и юристы-практики, корпорации, правительственные! учреждения, общества и отдельные лица самых разнообразных профессий! приняли участие в этой работе. Особо нужно отметить протоколы заключе-1 ний съезда немецкихюристов и заключения сословия адвокатов3, затем] остроумную, по большей части обоснованную, но нередко бьющую и мимо! цели критику Гирке б, а также изданный Беккером и Фишером ' сборник! работ различных авторов об отдельных разделах проекта и законченный! встречный проект Бэра. Реакционность проекта в социальном отношении! заклеймил Менгер (Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Klas?en, 1890)la. ] В общем появилось более 600 произведений о проекте; это была общая! работа всего народа, едва ли выпадавшая когда-нибудь на долю какого-J либо законодательного акта.
I
Некоторые целиком отвергали проект, как чрезмерно романистический,! не немецкий, доктринерский, не считающийся с социальными требованиями! современности, по своей форме тяжелый и непонятный. Однако преобладаю] щее мнение признало его ценной основой для дальнейшей работы, при усло-1 вии использования критики и большего учета социально-экономических] Потребностей и немецкого права. Всеобщее порицание вызвали доктринер-! екая форма, плохой язык и чрезмерное обилие ссылок.
III. Имперское министерство юстиции составило системати-1 ческое собрание всех предложений усовершенствования в 6 то-| мах, и союзный совет 4 декабря 1890 г. поручил переработку их ] второй комиссии, из 10 штатных 8 и 12 нештатных членов9.
* К книге I — Бернер, II — Еге, III — Ахиллес и Либе, IV — Штрукман, V — Нейj бауер.
5 Издано по поручению германского общества адвокатов, 1890.
• Der Entwurl ешеэ Bürgerlichen Gesetzbuch und d. deutsch. Recht., 2 Autl., 1889.
7 Beitrage zur Erläuterung und Beurteilung йез Entwurta eines BG 1. d. Б. Reich, 18 Helte.
7a CM. K. Renner, Die Kechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Munition, 1929.
8 Статс-се фетарь имперского министерства юстиции Элшлегер, потом Боссе, Ганауер, а в 1893 г. Ниб-рдинг, затем Гебгард, Иандри, Планк, Рюгер, которые входили уже в со став первой т /миссии, также Кюицель, Эйхгольц, Якубепкий, Дитмар, Вольфсон, позже Гнауер (189' г.), Штрукман (1892), Бернер (1895 г , на место Рюгера).
8 Куь г, Шпан, Гофман, Вильке (с 1891 г.), которые постоянно присутствовали на аседаниях ,Гагерн (крупный землевладелец), Конрад (профессор политической экономии), Зом, ланкельман (старший лесничий), которые присутствовали на большей части заседа­ний; Hai "нец, Лейшнер (тайный советник по горному делу), Руссель (директор банка), Мантейфел.' (.крупный землевладелец), Геллдорф (крупный землевладелец), которые принимали участие только, при обсуждении отдельных вопросов.
|телем вначале был статс-секретарь министерства юстиваместителем был Кюнцель, а с 1893 г. председатч иъвообще перешло к Кюнцелю.
5гого что комиссия состояла не только из юристов, но в больпввлюштатных членов были лица других профессий и работала она полной гласности, причем постановления ее печатались в «Импер-:е» 10, в особенности же потому, что она располагала ценным ;юии материалом к первому проекту, — работа второй комиссии 'больше отвечала требованиям времени, чем работа по первому В то время как первая комиссия, в соответствии с данным ей пору-" ограничилась в основном сравнительным изложением действуюшкГв точных формулировках, во второй комиссии, а также при 1НВИ в рейхстаге, сильнее выявилось стремление развивать право, ь к современным жизненным отношениям, а также обеспечить ую защиту экономически слабым * слоям населения. Проект (комиссии заметно выиграл также в смысле ясности и простоты языка, I жене в той степени, в какой это было бы желательно. Ссылок стало ю/Лчвм раньше, но они были еще слишком многочисленны (см., наприГ„'Вб,'651). Однако ценная основа первого проекта была сохранена.
5ота. комиссии, сперва была опубликована в виде частичных трв , отдельных книг (Б II а), затем — в конце октября ",£-Лв заключительной редакции представлена союзному в делом и в этом виде опубликована в 1898 г. вместе с проСР) 1897—1899гг. (Проект союзного совета, второй! или ^также Е II в.)
овным докладчиком был Планк, который, наряду с Виндшейдом, , .а'зай большое влияние на первый проект; докладчиками по 5 книгам ГЗХбгард, 'Якубецкий, Кюнцель, Мандри, Рюгер. Позже вместо Рюгера складывал Бернер.
IV. С немногими, но в некоторых частях довольно важными11 12" поправками, внесенными союзным советом, проект с объяснитель­ной запиской (D) имперского министерства юстиции поступил 17 января 1896г. в рейхстаг (проект рейхстага Е III) и был передан в комиссию из 21 члена, которая, после обстоятельного обсуждения в 53 заседаниях, приняла его с довольно значительными * изменениями 1а. В пленарном заседании проект был принят 222 го­лосами против 48 голосов (большей частью социал-демократов), при 18 воздержавшихся. Союзный совет одобрил этот закон 14 июля 1896 г. Утверждение (Vollziehvmg) императором последо­вало 18 августа, опубликование — 24 августа 1896 г.
10 См. также Ktmtzel, Der Е eines В& in II Lesung, Gruchot, Bd 3911.
* См. предисловие редакторов.
11 В особенности подверглось изменениям законодательство об обществах и нормы Международного частного права.
12 Важнейшие изменения касались права союзов, брачного права и предписаний о завещаниях, написанных собственноручно завещателем, которые впервые были внесены рейхстагом. Докладчиками комиссии былицо первой а второй книге Эннекцерус, по третьей — Вухка, по четвертой—Бахем, по пятой — Шредер.
V. 1 января 1900 г. Уложение вступило в силу 13 «одновре менно с Законом об изменении закона о судоустройстве, Устава гражданского судопроизводства и конкурсного производства, с Законом о принудительной продаже с аукциона и принуди тельном управлении имуществом, с Уставом о поземельных книгах и Законом о добровольной подсудности» (ст. 1).
VI. Уложение состоит из 2385 статей и распадается, в соответ ствии с системой учебников пандектного права (в которых, однако, вещное право стояло на втором месте 14), на 5 книг: общая частьЛ обязательственное право, вещное право, семейное право, наслед ственное право. Добавленная комиссией б-я книга — «применение иностранных законов)), состоявшая всего из 30 статей, была пере несена союзным советом во вводный закон: международное част ное право.
Книги делятся на разделы, некоторые разделы — на титулы, титулы на статьи (параграфы). Заголовки составляют часть закона и при толковании должны быть приняты во внимание 15. Некото­рые титулы, кроме того, разделены еще на рубрики, а эти послед­ние, в свою очередь, — на подрубрики (так, например, титул «Юридические лица»).
VII. Вводный закон состоит из 218 статей и распадается на 4 раздела:
1. «Общие предписания», трактующие главным образом о част ном международном праве (с пробелами), ст. 7—31.
2. «Отношение Гражданского уложения к имперским законам».
3. «Отношение Гражданского уложения к законам земель».
4. «Переходные нормы», касающиеся, прежде всего, границ применения во времени.
VIII. Гражданское уложение (даже уже проект его) оказало большое влияние на законодательство других государств. К нему очень близко примыкает японское гражданское уложение, также китайский проект гра жданского уложения 1925/26' г,15а и Гражданское уложение Сиама 1 января 1925 г.156. Швейцарское уложение, несмотря на многочисленные ориги нальные правовые идеи, стоит в основном на почве Г. У., так же как и ча стичные новеллы к Австрийскому общему гражданскому уложению. Гра жданское уложение Бразилии обнаруживает также близкое родство с Германским уложением s самой системе, во многих институтах и нормах. Еще в большей степени это относится к проектам венгерского уложения
13 Впрочем, нормы Г.У., касающиеся недвижимоотеи, поскольку они предполагают ведение поземельных книг, в отдельных округах вступили в силу только с момента, когда в округе официально были введены поземельные ьниги (ст. 189). Этот момент устанавли вается для каждого округа законодательством земель (ст. 186) Подробности и обзор законов земель у Staudinger-Keidel, 9 АпП., Bd. 6, zu Art. 186. 189 ff.
14 См. Sc/iwarz, Die Entstehung des modernen Pandektensystems, Festg. f. Lenel, 1921 (Sav. Z, Bom. Abt., 42, S. 578 II ).
15 См., однако, ташке Tuhr, I, S. 4.
15a Betz und Lautenschlager Im Rechtsvergl. HWB, II, S. 332 ££.
156 Tnttel, Rechtsvergl. HWB, I, S. 470 ft.
И к проекту греческого гражданского уложения (1922), который в значи­тельных частях своих содержит дословный перевод германского Граждан­ского уложения16. См. также ниже, § 26а.
§ 13. Отношение к имперскому праву; дополнительные и но­вейшие имперские законы. I. По своей основной идее Гражданское уложение представляет кодификацию частного права, т. е. объединение всего действующего частного права, которое должно иметь силу с исключением всех других источников права. Но эта кодификационная идея проведена, да п то не без исключений, только по отношению к праву земель. Действующее имперское право, наоборот, осталось в силе, поскольку из Гражданского -уложения или из Вводного закона не вытекает отмена или изменение его (ст. 32).
Впрочем, многие действовавшие к моменту издания Г. У. имперские законы значительно изменены Вводным законом (ст. 33—54). В частности, были отменены материальные нормы Закона о личном состоянии, как замененные Г. У., а некоторые другие нормы этого закона были изменены. Далее, нужно отметить отмену Закона о договорных процентах и ст. 3 Закона о ростовщичестве, так как эти вопросы восприняты Г. У. (ст. 39 и 47); затем Закона об ответственности в случае повышенной опасности, в котором обязанность возместить вред значительно увеличена (ст. 42); наконец Промыслового Устава, в который вводные законы ' как к Гражданскому,
так и к Торговому уложению внесли многочисленные изменения.
Но и помимо этих прямых указаний, вывод об изменении им-' перских законов может быть сделан на основании содержания Г. У., ибо последнее, как более поздний закон, имеет в принципе преимущество перед более ранними имперскими нормами, содержание которых, по существу, ему противоречит. Применяется положение: lex posterior derogat legi priori (последующий закон отменяет
предыдущий). Вопрос о том, имеется ли противоречие по содержанию или, наоборот, норма более раннего имперского закона сохраняет силу наряду с Г. У., разрешается согласно учению о научном толковании. В частности применяются следую­
щие правила:
1. Из установления нового общего положения нельзя просто сделать заключение об отмене противоречащих ему специальных постановлений (lex posterior generalis non derogat legi priori special!). Наоборот, такие специальные постановления считаются отмененными только в том случае, когда можно с достаточной уверенностью установить наличие направленного к этой цели намерения законодателя Ч
, А. 1. Eechtsuad WtftschaftsphU, 16, S. 552. i
См. Mot. zum EG., S. 68, 69.
'И
Это в особенности нужно имен?, в виду потому, что имперские законы, изданные до 1. У., большей частью регулируют специаль­ные области .
2. Если имперский закон содержит лишь общие понятия, без дальнейшего уточнения, то прежде всего решает смысл, который данный закон связывает с этими понятиями 3. Если, однако, этот имперский закон ссылается на более старый имперский закон, который отменен Г. У. или Вводным законом, тогда, согласно ст. 4, в будущем этот закон становится на место отмененных норм. Все сказанное о прямых ссылках относится и к молчаливым ссыл­кам 4. Если, таким образом, общее понятие употребляется без прямого упоминания, в том предположении, что оно подле­жит восполнению из общего гражданского права, то в дальнейшем оно должно быть восполнено из Г. У 5.
Для двух важнейших случаев зто прямо установлено
а) там, где имперские процессуальные законы и примыкающий к ним закон об оспаривании правовых действий без конкурсного производства говорят о родстве или свойстве, понятия эти в дальнейшем нужно опреде лять по Г. У (Вводный закон, ст. 33),
б) постановления Г. У. о толковании предписаний, касающихся сро ков распространяются также и на прелине законыTso) (вообще на сроки во всех законахJ.
г Например, общими нормами Г У о купле-прода ке ие отменяются § 115 я 118 Промыслового Устава, которыми запрещается работодателям отпускать рабочим товары в кредит (за некоторыми лишь исключениями), и в случае нарушении исьлючается ись и предъявление к зачету требования по этом сделке, хотя из предписании Г У, конечно, вытекает допустимость, как правило, покупки в кредит То /ке относится в основном к § 105 и ел. Промыслового Устава (трудовой договор), ьоторые имеют преимущество-перед § 611 и ел Г У См Landmann-Rohmer, G-ew О, 7 Auf!, Bd 2, S 172 И Другой пример — завещание военнослужащих (Ичперсыш военный закон, § 44), впрочем, сохранение его в силе и без того не вызывает сомнении, таь как о допустимости его прямо говорится в ст 44 Вводного заьона Вопрос о завещании военносл}жащих урегулировав по-новому в § 38 Закона об оОороне (Wertgesetz) 23 марта 1921 г Сроки давности Устава о векселях не отменяются нормами о давности Г У Об отношении Г У к уголовному-праву см. Lobe, Ueher den Einfluss des BG-B auf das Strafrecht, 1898, Festgabefur Frank, 1930, Bd. I Комментарии к уголовному кодексу, к § 54 (крайняя необходимость) 242 246 (кража, растрата) См. также 34 съезд немецких юристов, т I, стр 98, т II, стр 420 и ел
3 Например, если пре/книи закон говорит о родстве, то прежде всего ну/ьно путем толкования установить, что понимает данный закон под родством, охватывает ли он, например, родство внебрачное или основанное на усыновлении или узаконении
1 Косвенно подтверждают это и мотивы ь Вводному закону (стр 69, в конце), правда, непосредственно только для особого случая
' Если, например, по статье 1 Устава о вексе!ях способность обязываться по векселю ставится в зависимость от способности обязываться по договорам, то, несомненно, руьо водящее значение имеет способность обязываться по Г У Если /ке речь идет не об изме­нениях по существу, а только об изменениях терминологии, то руководствоваться нужно прежней терминологией Поэтому, например, в § 17, абз 1, Закона о товариществах с ограниченной ответственностью под словом «одобрение» нужно понимать пе только последующее, но и всякое согласие RGE, 64, S 151 См также Zitelmarm, Zum Grenzatreit zwischen Reichsund Landesrecnt, 1902, S 48 ff , Rahmdohr, Gruchot Beitr , Bd. 46, S. 318 !!
В других случаях остается вопросом толкования, устанавливает ли или употребляет ли прежний закон какое либо понятие в особом смысле, или смысл его должен быть выяснен исходи из общего гражданского права.
3. Приведенные выше положения соответственно применяются и в отношении Г. У. к законам, изданным после него 6. Если пт содержание противоречит Г. У., им по общему правилу все же отдается предпочтение (см. также IV, 1).
II. Одновременно с Г. У. вступили в силу три новых закона, которые являются необходимым к нему дополнением и потому называются «Nebengesetze» — «дополнительные законы к Г. У.» , именно.
1. Закон о принудительной продаже с торгов и о принуди тельном управлении (относящийся только к земельным участкам и к судам) 24 марта 1897 г., ZwVG;
2. Устав о поземельных книгах (также 24 марта 1897 г., GBO), регулирующий формальное право поземельных книг;
3. Закон о добровольной подсудности 17 мая 1898 г. (FrGG), ре гулирующий подсудность и производство по делам об опеке, наследовании и регистрации.
III. Кодификация гражданского права вызвала необходимость, изменения имперских процессуальных законов и торгового права.
1. Гражданский процесс. Конкурсное право настолько тесно связано с гражданским правом, что потребовался пересмотр За­кона о судоустройстве, Устава гражданского судопроизводства и Конкурсного устава. Этот пересмотр был осуществлен законом 17 мая 1898 г., и на основании Закона о полномочиях от того же числа текст всех этих законов был опубликован 20 мая 1898 г» (со вступлением в силу с 1 января 1900 г ) ~'л.
Стремление провести резкую грань ме/кду материальным правом (Гра­жданское уложение) и процессуальным правом (Устав гражданского судо­производства) привело к ряду несообразностей. Так, важные понятия «при­тязание» и «возражение» употребляются в обоих законах в различном смысле (см. ниже, § 203 и ел.). Правила о распределении бремени доказывания содержатся в обоих законах (в Г. У. в особенности правила о презумпциях). Правовые нормы об ответственности наследников находятся частью в Г. У.г частью в Уставе гражданского судопроизводства.
Три дополнительных закона к Г. У., так же как и упомянутые изме­нения в имперских процессуальных законах, вступили в действие одно­временно с Г У., хотя изданы они были позднее. 8
8 Так, § 4J, III, Г У отменен ст 124 конституции 1919 г
7 Обозначать как дополнительные законы также Устав гражданского судопроиз­водства, Конкурсный устав или даже Торговое уложение, как это некоторые делают, не только неправильно по существу, но также п потому, что оговорки, содержащиеся в праве земель, относятся только к Г У и к трем названным в тексте законам
7а Существенные изменения в Устав гражданского судопроизводства (ZPO) внесла новелла 1924 г. Теперь Устав гражданского судопроизводства с новой нумерацией пара­графов действует в редакции, распубликованной 30 мая 1924 г (RG-B1, 1, S 437) Устав вступил в силу 1 июня 1924 г
Следовательно, изменение Г. У. благодаря этим законам само по себе не было исключено, однако оно не имелось в виду. Наоборот, Г. У. и эти законы рассматривались, как видно из ст. 1, в качестве дополняющих друг друга частей единого законодательства. Возможные противоречия следует поэтому разрешать, исходя из духа законодательного акта в целом, а не •схематически, исходя из правила lex posterior derogat priori 8.
2. Равным образом основанное также на имперских законах •специальное законодательство о торговом праве и родственных ему областях вексельного права, товариществах с ограниченной ответственностью, праве внутреннего судоходства, биржевой за­кон сохранило свою силу. Однако общее германское Торговое уложение 1861 г. в связи с изданием Г. У. было заново отредакти­ровано (Торговое уложение 10 мая 1897 г.) и в новом виде введено в действие одновременно с Г. У 8 9 Важные нормы общего герман­ского Торгового уложения, например некоторые части учения о сделках и о добросовестном приобретении движимых вещей, были включены в гражданское право, и потому их могло и не быть в новом специальном праве купцов. В остальном Вексельный у став, Закон о товариществах, Закон о внутреннем судоходстве, Бирже­вой закон и некоторые другие связанные с торговым правом импер­ские законы были изменены Вводным законом к Торговому уло­жению (ст. 8, 10, 11, 12, 14). При этом Закон о кооперации и Закон о внутреннем судоходстве были изменены даже в значи­тельной степени.
IV. Многочисленные имперские законы, которые со времени вступле­ния в силу Г. У. были изданы в области частного права и родственных ему областей, только в отдельных пунктах изменили гражданское право в тесном смысле. Наоборот, частное право за пределами Г. У. было значительно переработано или создано заново.
1. Так, до первой мировой войны был изменен § 72 посредством Закона об обществах 19 апреля 1905 г.; § 833 (ответственность хозяев животных) был смягчен добавлением 2-го предложения (закон 30 мая 1908 г.).
Дальнейшие изменения были вызваны военным и послевоенным законо­дательством; таковы: Закон об ограничении права распоряжения требо­ваниями арендной и квартирной платы 8 июня 1915 г. (изменения § 573, 574, 1123, 1124); Указ о наследственном праве застройки 15 января 1919 г. (отменил § 1012—1017, вместо которых вводятся в действие постановления указа); закон 3 марта 1923 г. (временная отмена § 247); закон 23 июня 1923 г. (изменены § 1811 и 1642, абз. 2, для облегчения помещения денег подопеч­ных); Указ о порядке разрешения гражданских споров 13 февраля 1924 г. (изменены § 209, 216, 213 и добавлены § 212 а относительно перерыва течения давности). Важные изменения в семейное право внесли имперский Закон об охране юношества (Reichsjugendwohlfahrtsgesetz) 9 июля 1922 г. и Закон о религиозном воспитании детей 15 июля 1921 г.
Формально не изменены, но фактически значительно модифицированы были имперским Законом о праве найма нормы, касавшиеся права найма
8 Другого мнения Hellvng, Vertr. auf L. an Dntte, S. 464, Note 944; Anspruch, S. 344, напротив того, правильно разрешает вопрос; Geil, Ziv. А, 94, S. 340; Tuhr, I, S. 7.
9 Только раздел (6) о торговых помощниках и торговых учениках, за исключением .постановлении о процентном вознаграждении (§ 65), вступил в действие уже 1 января Ш8 г.
далее — Законом о защите нанимателей юиом—, „ коном о жилищной нужде (Wohnungsman
aelgesetz) 26 июля 1923г., Указом об аренде мелких садовых участков и о мелкой земельной аренде (Kleingartenund Kleinpachtordnung) 31 июля U919 г. и Указом о защите арендаторов (23 июня 1925 г.). Названные за­коны, впрочем, в известной части имеют лишь преходящее значение.
2. Что касается остального частного права, то в области торгового лрава заново переработан Устав о векселях, основательно переработаны закон о биржах, закон о недобросовестной конкуренции, вновь изданы закон о чеках, закон о частных страховых предприятиях и о страховом договоре.
В послевоенное время особенная активность была проявлена в области рабочего законодательства 10.
§ 14. Отношение к праву земель. Законы о проведении в жизнь.
Ziteimann, Z. Qrenzstreit zwischen Reichs-und Landesrecht, i902. Новейший подроб­ный комментарий: Keidel в Staudmger, 1929, Teil VI, Art. 55 ff; см. также нише, § 42.
I. По отношению к праву земель действует, хотя и не без изъя­тий, принцип кодификации: «частноправовые нормы права земель теряют силу, поскольку иное не установлено в Г. У. или в настоя­щем законе», гласит ст. 55 Вводного закона. Если оставить в сто­роне особые изъятия, так называемые оговорки, то из сказанного
вытекает следующее.
1. Отмена распространяется на (частноправовые) нормы «зако­нов земель». Под законами земель понимается также общегерман­ское право, так как оно не основано на имперских источниках права и потому находится по отношению к имперскому праву в том же положении, что и законы земель. Отменены, таким образом, общетгерманское (пандектное) право и партикулярное право всякого рода, включая (общее и партикулярное) обычное право и автономуное право, так как под законом в Г. У. и во Вводном законе над| лежит разуметь всякую правовую норму Ч '
2. Существующее действующее частное право земель не только отменяется, но и исключается самая возможность образования в будущем частного права земель (вывод из ст. 3, 218). В это поло­жение не вносит никаких изменений ст. 7, № 1,абз.12. предлож. 1, имперской конституции 1919 г. Правда, империи в области граж­данского права противостоят союзные государства (земли), сохра­няющие свое право издавать законы, пока и поскольку империя не пользуется своим правом законодательства. Но империя уже воспользовалась своим правом законодательства, и не только в том отношении, что издала Г. У., но и в том отношении, что установила ст. 55 Вводного закона, которая исключает частное
10 Превосходное собрание важнейших ичперскпх гражданских законов в новейшей редакции дает Jaeger, Reichszmlgesetze, 6 Autl, 1928. См. также ссылки у Schlegelber-gerHache, Das Becht der Neuzeit, letzte Aull., 1930.
1 Вводный закон, от. 2: «Закон в смысле Г. У. и настоящего заьона есть всякая
правовая норма».
аво земель. Сказанное относится также к партикулярному ычному праву.
5§
3. Частное право земель отменяется в целом, значит не только поскольку оно противоречит Г. У, или касается правоотношений, которые единообразно регулируются в Г. У. и во Вводном законе,, но и тогда, когда соответствующие вопросы вообще не затраги­ваются в Г. У2. Пробелы Г. У. надлежит восполнять не из права земель (и не из общегерманского права), а исходя пз духа самого Г. У. 3
4 Однако отмена в целом относится только к «частноправо­вым», а не к публпчноправовым постановлениям законов земель, (см. ниже, § 31). Вопрос о том, когда имеется налицо публично­правовое право земель, разрешается по общим принципам, с уче­том особенностей правопорядка данного союзного государства (земли). Правоотношения, которые регулируются Г. У., тем са­мым причисляются к частному праву 4, хотя бы OHTI при рассмо­трении в отдельности (как, например, в § 80, 795 и т. д.) предста­вляли собой положения публичного права 5.
II. Ряд правовых вопросов согласно Вводному закону (ст. 56— 152) полностью или частично оставлен в пределах компетенции права земель. Ошибочным явилось бы утверждение о «списке потерь германского имперского единства», так как империя, по ст. 7 имперской конституции 1919 г. (так же как и по прежней конституции), может в любое время подвергнуть оставленные за правом земель вопросы законодательному регулированию и тем самым исключить право земель. Оговорки в пользу права земель очень различны по объему, —например, нормы права земель о се­мейных фидеикомиссах, ленах, родовых имениях сохранены в пол­ном объеме (ст. 59), в то время как постановления о возмещении ущерба за вред, нанесенный животными из охотничьего заповед­ника, остаются в силе только в некоторых точно указанных отно­шениях (ст. 71).
1. Поскольку имеется такого рода оговорка, не только остается в силе действующее право земель, но союзные государства (земли) сохраняют право законодательства л в дальнейшем (ст. 3, 218).
В этих пределах законодательство союзных государств не ограничено только такими постановлениями, которые основаны "на каких либо особен-
конститУйИ“ ой|к|:о
м. ст 53 означает нечто иное л идет дальше, чем ст 13 имперской
л Например, Г У и Вводный закон не содержат постановлении о трактовке обяза­тельств частным между на родным правом, решение вопроса о том, какое право подлежит примеяению, нужно обосновывать не ссыльои на прежнее право земель, а основными принципами международного частного права, выводимыми из предписании Вводноге закона, а также исходя из существа обязательства, каким оно представляется по Г V.
4 Другое мнение выражено в предыдущем изданпп настоящего труда (§ 14, I, 4).
5 См также Tuhr, S 12, Endemann, §18, Anm 8.
ростах:' напротив, оно о/кет в этой оставленной за ним области вторгаться и в общие основоположения Г. У., например принимать особые, отклоняю­щиеся от имперских постановления о давности, о течении сроков, ошибке, приобретении права собственности оа, даже давать предписания о необ­ходимости или отсутствии необходимости внесения известных актов в по­земельные книги и пользоваться институтами, отмененными Г. У., как дав­ность с незапамятных времен или восстановление в прежнем состоянии; но до сих пор такие случаи были редкими.
2. Поскольку особых норм права земель по вопросам, оста вленные за союзными государствами (землями), нет или по скольку в них оказывается пробел, вступает в действие, в ка честве восполняющих норм, право Г. У., а не прежнее общее право земель 5 6. Согласно ст. 4 Вводного закона, это правило действует и тогда, когда подпадающий под действие оговорки закон земель прямо ссылается на отмененные предписания этих законов; даже тогда, следовательно, нельзя считать, что вследствие ссылок эти предписания становятся частью специального, содержащего ссылку закона 7.
3. Совсем другой вопрос — как надлежит истолковывать те •общие правовые понятия и выражения, которые встречаются в законах земель, подпадающих под оговорки. Вопрос должен разрешаться точно так же, как и для более раннего имперского права. Законы, подпадающие под оговорки, истолковываются, прежде всего, по их внутренней сущности. Если же они имеют в виду использовать какое-нибудь понятие так, что смысл его
5* См , например, М Wolft, Sachenrecht § 78, Bd III, 2
6 Даже самые широкие по объему оговорки свидетельствуют только о том, лто «нормы права земель > касающиеся книги фндеикомиссов и ленов (ст 59), остаются нетро­нутыми Поскольку Г У во многих случаях само различает общие и особенные нормы (и при этом даже несколько степеней их общая часть, общие нормы о недвижимостях и т д ), то под нормалт о фидепкомпссах может подразумеваться только особенное право, а не общее право земель, если оно находит применение и к фцдепкомиссам. Это подтвер­ждается, по-моему (другого мнения—Цятельман), тем вытекающим из буквального толко­вания текста соображением, что закон, который стремится, насколько это возможно, установить единство права, не может иметь в виду неприкосновенность права земель в отношении предусмотренных оговорками оставленных за правом земель вопросов из пяти областей права Если поэтому предписания общего права земель, даже относительно предусмотренных оговорками вопросов, не подпадают под оговорки, они отменены ст 5Л. См. также Ziteimann, S 11 If Иначе — Dernburo, I, § 13, VII.
7 Мыслимо, во всяком случае, такое положение, что отдельное предписание, касаю­щееся предусмотренного оговоркой предмета, настолько тесно связано с отдельными общими предписаниями соответствующего права земель, что оно без них, т е только на основе Г У , раз\мно не может быть применено В таком случае логическое толкование оговорки приводит к тому, что и общее предписание должно быть признано применимым к той области, к которой относится оговорка Но такие случаи редки См также Мотивы к Вводному закону (стр 148) и протокол VI, стр. 363, 600, допускающие дальней­шее действие общих предписании для областей, к которым относятся оговорки, если общие предписания образуют составною часть особого права «или если они составляют особый случай применения данного закона» Но эта воля, конечно, не поддается установ­лению (см Ziteimann, S 39). Мне, однако, кажется, что в основе неправильной форму­лировки лежит правильная мыслъ( см также Tuhr, S 14)
с^ъ^снсн на основе общего гражданского права..
4. Оговорки, сделанные в пользу законов земель, относятся только к Г. У., Вводному закону и, в силу особых постановлений, к тем законам, которые выше — § 13, II — обозначены как допол­нительные законы к Г. У., а именно: Устав о поземельных книгах (§ 83 GBO), Закон о принудительной продаже с торгов и о прину­дительном управлении имуществом' (§ 2 Вводного закона к нему, ZwVG) и Закон о добровольной подсудности (§ 189 FrGG), но не к другим имперским законам. Таким образом, постановления, например Устава гражданского судопроизводства или Конкурс­ного устава, не могут быть изменены законами о семейных фидеикомиссах или о родовых имениях.
5. Оговорки не обосновывают для соответствующего союз­ного государства, как уже упомянуто выше, особо оставленного за ним права. Позднейшими имперскими законами они могуг поэтому быть отменены или изменены (см. ст. 7, абз. 12, предлож. 1, имперской конституции 1919 г.).
6. Об отдельных оговорках речь будет идти при рассмотрении: отдельных правовых вопросов.
их оё’й8йййй?Я’ся только коаткий обзоо оговооок. оазбитых на гоуппы по-
а) многочисленные оговорки относятся к частноправовым вопросам, которые тесно связаны с местными (в большинстве случаев аграрными) условиями, например к праву рентных имений, наследственной аренды,, единонаследия в сельских землях (Anerbenrecht)*, к водному праву, к праву строить плотины и шлюзы, к горному праву, к праву охоты и рыбной ловли, к срокам освобождения помещений при найме, к уставу о челяди (Gesin-derecht) (см., однако, т. II, § 146. прим. J), к праву на получение пенсии; б) другие оговорки имеют в виду отношения, которые связаны с государственными и политическими учреждениями союзных государств (земель), например ответственность государства и общин за должностных лиц, права должностных лиц на оклады содержания, дарения членам религиозных орденов, заем под заклад имущества, выплата государственных: долгов, конверсия и выкуп;
в) есть много оговорок, которые имеют целью разрешить сомнения в том, относится ли данный вопрос и к частному праву или в какой мере он не относится к нему и, следовательно, по своей публично-правовой природе должен остаться в ведении права земель; оговорки этого последнего рода являются не изъятиями, а разъяснениями; таковы, например, постановле ния о публичных сберегательных кассах, о возврате неправильно взыскан ных налогов, об отчуждении (для нужд государства и т. д.):
г) издательское и страховое право были оговорены, так как предпола галось, что будут выработаны особые имперские законы, которые деистви тельно были изданы впоследствии.
7. При коллизии прав нескольких земель соответственно при­меняются нормы международного частного права .
* Anerbenrecht — безраздельный переход сельского участка к одному из несколь­ких сонаследников преимущественно перед другими сонаследниками; цель этого инсти­тута — обеспечить налоговую платежеспособность крестьян. — Прим ред
8 См, также RGE, 92, S. 75; 116, Ann., S. 29; 122, 5. 199.
f III. Г. У. и Вводаый закон в некоторых отношениях предпоцагают дополнения со стороны законов или административных распоряжений земель, так, например, в отношении законодатель-о союзах и права депозита; по некоторым другим вопросам Изменения, вносимые законом земель, по меньшей мере, допустимы
I., например, § 85, 233, 907, 1315, 1784 и т. д.). Щ Но ив вопросах, законодательство по которым вообще оста-|влено за союзными государствами (землями), необходимо было ^немедленно внести отдельные изменения или дать новую регла!"ментацию, вследствие некоторых часто глубоких вторжений в эту • область со стороны Г. У. Наконец, некоторые законы земель тре-1 буют видоизменения, допускаемого ст. 213, постольку, поскольку они, по переходным постановлениям Вводного закона, остаются в "„силе для существующих уже правоотношений; в особенности оказа-; лось целесообразным почти повсюду преобразовать существующие " имущественные отношения между супругами соответственно си­стеме имущественных прав, установленной Г. У. 9 10 Эти разнообразные цели осуществляются законами и указами о проведении в жизнь, которые изданы некоторыми союзными государствами (землями) в 1899 г. «
IY. ОСНОВЫ ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ
г § 14а. Основы и новейшее развитие. I. Основные идеи. 1. Г. У. содержит весьма отвлеченно сформулированные общие нормы, что означает отказ от метода казуистического регулирования отдельных случаев. Оно отличается логически ясным построением и четким обозначением понятий. Общие формулировки (в соединении с оадельными особенно эластичными правовыми нормами), так же как признанные в настоящее время методы толкования и нахождения права, дали возможность найти разумные решения и для таких жизненных отношений, о которых сам законодатель сначала и не думал"1. Надо признать, что
9 Хотя для этих случаев действие норм Г. У основано на законе земель, однако они должны действовать как нормы Г У , т е. как имперское право, и потому могут быть пересмотрены. См. RGE, 59, S 27
10 Becker, Die Ausluhrungsgesetze zum BG, 1899 и 1900 См также новую AusfVO 1923 г. для Тюрингии 00 изложении частного права отдельных союзных государств см. § 24, IV.
1 Некоторые неправильно упрекают Г У в том, будто в нем много пробелов и оно не регулирует многочисленных проблем, связанных с экономическим развитием XX сто­летия (например, проблемы электричества, картелеп, тарифных договоров, исков о вос­прещении действии, о явном нарушении обязательств, о защите личности). Дальнейшее развитие показало, что наука и судебная практика находят разумное решение и без прямых указаний закона. См. также Hedemann, Werden und Wachsen im Bürgerlichen Recht, 1913. Указанное выше требование ведет к несоответственному количеству статей, что само по себе уже зло. И без того Г У , в противоположность Швейцарскому закону об обязательствах и Швейцарскому гражданскому уложению, во многих частях зашло-в этом смысле слишком далеко.
и
границам выГ^>^ЛПрИ¥^тв<тьРл в Ня?аТи T1WT1;OnA-IAADCHsS
тывать потребности кажГг? пРоТИвоРечивые «елы и находить cnpaSZ оТДЛЛЬНОГо «у"~ .
, к*р<м-и моральные, имеющие вос-
ли*о.,1.ьйое значение черты Гглг'внЕГнах'аднгтшое выражение в особенности в запрещениях нарушения добрых нравов (§ 138, £17, 826) и злоупотреблений правом — шиканы (§ 226).
5. В интересах устойчивости оборота Г. У. в важных случаях .защищает доверие к видимости права, причем проведение этого принципа покупается ценой лишения права того, кто был до этого его носителем (см., однако, § 816). Речь идет о защите добросовест­ности как она установлена, прежде всего, в § 892, 932 и ел. (и в $ 2366).
П. Развитие в новейшее время3: 1.Изложенные основные идеи гражданского права не встретили возражений со стороны большинства населения. Лучше всего это доказывает имперская конституция 1919 г., во втором основном разделе которой—основные права и основные обязанности
* См. предисловие редакторов * *
1о же.
кодекС^ыт.тЮЙ; ййжийгеаруь^йе гражданское уложение, ст 2, Французский гражданский
3 См. Hedemarm, Das bürgerliche Recht und die neue Zeit, 1919, Schlegelberger, Die Entwicklung des deutschen Rechts in den letzten 15 Jahren, 1930, H. Fehr, Recht und Wirtlichieit, 1927; Wertheimer, Entwicklungstendenzen im dt. Privatrecht, 1928; Radbruch, Der Mensch un Recht, 1927; Dwhl, Die rechtlichen Grundlagen des Kapitalismus, 1929; K. Benner, Die Reehtsmstitute des Pnvatrechts und lire soziale Funktion, 1929; Dugmt, Tuts transformations generates du droit prive depuis le Code Napoleon 2 те. ed., 1920.
jeB *; — провозглашается незыблемость существующего эко­номического и частноправового строя, признаны собствен-§и1ость, экономическая свобода, свобода договоров, обществ i право наследования (ст. 151, 152, 153, 154). Провозглашена справедливость в качестве регулирующего принципа хозяйртвенной жизни, запрещены ростовщичество и безнравственные лсделки.
2. Особенно надо отметить 4а, что вообще право в его совре!?менном развитии более решительно, чем прежде, признает и проволдит необходимость социальной защиты и, сверх того, подчеркивает л ' тот интерес, который имеет общество в целом в существовании |f частноправового строя. Об этом свидетельствует конституция, лпровозглашающая наличие обязанностей, связанных с правом \ собственности (ст. 153, III), необходимость справедливого земельРного .права (ст. 155)4 5, признание профессиональных союзЪв и прелимуществ, предоставляемых тарифным договором6, необходимость „Лсоздания устава для предприятий (ст. 165) 7, особую охрану раЦ'бочей силы (ст. 157), далее — равноправие полов (ст. 119)8, улуч-“ шение положения внебрачных детей (ст. 121), охрану юношества ,*(ст. 122). Едва ли можно выдвинуть обоснованные возражения Лпкак против предусмотренного ст. 156, II, принудительного син-"' дицирования 9 в интересах всего народного хозяйства в случае настоятельной надобности, так и против соответствующего кон­троля над картелями и мощными хозяйственными объединениями10.; Вообще же следовало бы, по возможности, уберечь частноправовой порядок от вторжений *, ибо они ведут к подавлению свободной, сознающей свою ответственность личной инициативы, на которой основана наша культурная и хозяйственная жизнь, за­держивают прогресс и обременяют государство ответственностью, которую оно не может нести, и задачами, которых оно не может , взять на себя.
4 См. Nipperdey, Die Grundrecnte und Grundptlichten der Reichsvertassung, Bd. 1—3, 1929/30.
»a См. так/ке работу, цитированную в примечании 4.
5 См. также имперский Закон о поселении 11 августа 1919 — 7 июня 1923 г (Reicbssiedlungsgesetz) и имперский Закон о жилищном строительстве 10 мая 1920 г. (Reichsnelmstattengesetz). „
8 См., в частности, указц о тарифных соглашениях 23 декабря 1918 г. и 1 марта 1928 г., которые устанавливали принцип и предусматривали возможность признания обязательности тарифных соглашений.
7 См. Закон о советах на предприятиях 4 февраля 1920 г.
8 См. Е. Rebstem-Metzger и Dronke, Gutachten zum 36 DJT, Bd. I, S. 540 ff, 592 ff.
9 Закон о регулировании каменноугольной промышленности 23 марта 1919 г., Закон о регулировании калийной промышленности 24 апреля — 19 июля 1919 г.
ю Указ о картелях 2 ноября 1923 г. — 26 июля 1930 г.
* См. предисловие редакторов.
5 Л. Эннекцерус
V. ИСТОРИЯ НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАВА
Samgny, Geschichte des römischen Rechts im Mitteilalter, 7 Bde, 2 Aufl , 1834—1851. Примыкает к этому труду но выдвигает на первый план невдецкую науку права. Stintzing, Die Geschichte der deutschen Bechtswissenschaft, Abt 1 и 2, охватывая время до 1700 г (вып 2 после смерти Штинцинга издян Landsberg) и вып 3, полутом 1 (1898) и 2 (1910) — сост Landsberg

§15. Раннее средневековье.
В*
£su
Samgny, Geschichte des rbmischen Bechts, Bd 1 и 2, Conrat, Epitome exactls reglbus, Введение, разделы V, VI, VIII, 1884, Fitting, Anfänge der Rechtsschule zu Bologna, 1888, Sav Z 6, S 94 Я S 275, 7 H , 2, S 1 it, 9, S 376 ft, Flach, Etudes critiques aur 1 histoire du droit romam en moyen-age, 1890, Landsberg, Sav Z II, S 326 it , Conrat, Gesch d Quellea u Literatur des rom Rechts im Irhheren Mittealter, 1891, и к этому Landsberg, Krit V S .?4, S 321 If , Fitting, Summa Ccdicis des Imerius, 1894, Quaestiones de juris subtilitatibus des Imenus, 1894 и к обеим работам Landsberg, Sav Z , 16, S 335 It, Kantorovncz, Sav Z , 30, S 195 И , 33, S 417, Pnngsheim, Beryt und Bologna, в юбил издании в честь Леяеля, Kubier, Rom Rechtsgesch , 1925,3 428,446, 497, Sohrn — Mitteis—Wenger, Institutionen,/! Aufl , § 24, Anm 2
Изучение и применение римского права на Западе, как пока-уже Савиньи, в раннем средневековье совсем почти прекра-л тилось. Еще окончательно не выяснено, продолжали ли существовать школы права в Риме и в Равенне и имели ли место научные занятия римским правом. Может ли быть для VIII—X веков протянута непрерывная, хотя бы и очень тонкая, нить от Юстиниана до глоссаторовJ?
В X и в особенности в XI столетии снова начинается углублен­ное изучение и преподавание римского права. В Павии находилась имевшая некоторое значение Ломбардская (Лангобардская) юридическая школа, которая выдвинула положение что в отношении духовного сословия дей­ствуют нормы римского права (От лангобардокой (изучавшей немецкое право) школы (Liber Papiensis, Expositio Lombarda) глоссаторы переняли методы толкования которые они применили к римскому праву. Начиная с последней четверти XI столетия снова цитируются в юридической литературе дигесты, которыми долгое время, кажется, почти совсем не пользовались 1 2. Во Франции, где до того времени действовал Бревиарий, также распростра­нилось юстинианово право.
В Провансе в конце XI столетия появились заслушивающие внимания законодательные сборники, основанные на юстиниановом праве3.
1 См авторов, цитированных выше К утверждению Конрата, который отрицательно отвечал на поставленный в тексте вопрос, присоединился Канторович Эннекцерус в пре дыдущем издании поддерживал в основном точку зрения Фиттинга, который на этот вопрос отвечал положительно
2 Сначала Digestum vetus (первая достоверная цитата 1076 г ), затем Digestum novum, наконец — Infortiatum (см выше, § 5, прим 11)
* Например, Тюбингенскии и так называемый Аебурнгамский сборники права, из которых (с добавлениями) были составлены Exceptionee Petri.
§ 16. Школа глоссаторов 1100Л-1250 гг.
Samgny, Bd IV и V, особенно V, S 222 If Stmtzmg I, S 88 II , 10211 , Landsberg, Glosse des Accursius, 1883, S 11—64, Fitting, Anfänge der Rechtsschule zu Bologna, 1888, Windscheid-Kipf, I, § 7 Я , Sohrn —Mitteis — Wenger, § 25 и цитированные в § 15 Kantoro­wicz, Sav Z , 3 1, S 17 И и Pnngsheim
Примерно около 1110 г. в Болонье в качестве преподавателя римского права выступил весьма значительный человек — Ирнерий (ум. после 1125 г.). За ним следовали, около середины XII сто­летия, так называемые quattuor doctores: Булгар, Мартин, Якоб и Гуго, среди которых особенно выделялись первые двое, затем Рогерий, Плацентии (ум. в 1192 г.), Иоганн Бассиан, Пиллий (ум. после 1207 г.), Гуголин (ум. в 1233 г.) и в особенности Ацо (ум. около 1230 г.), в лице которого школа достигла кульмина­ционного пункта своего развития. Последним в этом ряду выдаю­щихся ученых был Аккурсий (ум. в 1260 г.).
Основная работа этих ученых была посвящена экзегезе (тол­кованию) отдельных мест. Они писали краткие примечания, glossae Corpus juris, вначале между строк — glossae interlineares (чаще всего — разъяснения слов), затем на полях — glossae margina­les, отсюда название — глоссаторы. Последний глоссатор — Аккур­сий — с исключительной добросовестностью собрал глоссы своих предшественников и свои собственные в систематический коммен­тарий, носящий название Glossa ordinaria или просто глосса, ко­торый имеется во всех глоссированных изданиях Corpus juris. Кроме того, были составлены краткие общие обзоры по порядку титулов законодательных сборников, так называемые Summae, которые, однако, надо рассматривать не как самостоятельные систематизированные произведения, а только как «систематизированные обзоры содержания источников обработанных разделов», далее — Distmctiones, которые обозна­чают начало систематической (вырабатывающейпонятия) наукиправа7, затем монографии и сборники контроверз, разбор действительных или вы­мышленных юридических случаев (casus) и возникающих при их разреше­нии вопросов (quaestiones).
Успех деятельности глоссаторов по многим причинам не был полным' они были чистыми теоретиками, которые не думали о практическом при­менении права и о выработке нового права, хотя они часто бессознательно вносили представления своего времени в римские источники.
Они занимались частными вопросами. Систематическое рассмотрение находилось еще в зачаточном состоянии. Там, где глоссаторы устанавливают общие правила, обнаруживается их слабость.
Им, как и вообще всей эпохе, недостает исторического чутья. Они тол­куют Corpus juris только как создание Юстиниана. Отличие его, с одной стороны, от науки римских юристов, с другой — от требований нового вре­мени едва доходит до их сознания.
На них давит ранняя схоластика. Как для схоластики священное писа­ние и «Логика» Аристотеля, так для глоссаторов Corpus Iuris был непрере­каемым авторитетом. Поэтому они стремятся только разъяснить уже давно существующее право, а не углубить и развить дальше живое право.
1 Е Seckel Distinctions Clossatorum в юбилейном издании вчесть Мартица, 1911, Pescatore, SIT Z Bd. 33, S 519 It
§ 17. Постглосеаторы 1250-1500 гг
Savia-n.il TV л—* „
Samgny, IV, в особ § 25, S 1—25, 467 tl, Stmtzmg, I, S 89, 107 tl, Engelmann, Schuldlebre der Postglossatoren, 1896, S 1—16, Sohm—Mitteis — Wengef §27.
В исследовании источников школа глоссаторов сделала все возможное для своего времени. Теперь наука права обращается к практической разработке полученных знаний и к дальнейшему развитию права, необходимому уже потому, что теоретики права принимают деятельное участие в заключениях по вопросам права. Предпринимаются попытки придать доктрине 'глоссаторов такой вид, чтобы она удовлетворяла потребностям и воззрениям эпохи и находилась в соответствии с действующими (лангобард-скими) статутами, обычным правом и итальянской судебной практикой.
Это преобразование и дальнейшее' развитие происходят все же преиму­щественно под видом толкования римского права. В действительности же искусство толкования и диалектика нередко служат лишь для того, чтобы найти для новых отношений видимую опору в римском праве.
При этом все больше и больше отходят от источников и изучают пре­имущественно те воззрения глоссаторов и их последователей, которые ближе стоят к воззрениям эпохи и легче поддаются объяснению, причем высказываниям этих ученых нередко прямо отдается предпочтение перед источниками ,
характерным для XIV и XV веков является господство — ж-лимвскиго (систематически-дедуктивного) метода образования правил с многочисленными добавлениями (ampliationes) и ограничениями (hmitaI Jnnno'i •»—• :ение различий (distinctiones), подразделений к к.ття<""»А—
/.иподвигам лло«т«"—
-«.шсшшми добавлениями (ampliationes) и ограничениями (hmitationes), установление различий (distinctiones), подразделений к классифи­кациям пр видам и подвидам, сравнение отдельных правовых институтов между собой, многочисленные ссылки на авторитеты и попытки объединить их высказывания.
Конечно, этот метод облегчил введение в теорию и практику новых правовых идей, так как они с легкостью могли быть поставлены в связь о общими нормами и выведены из них посредством формальной диалектики, С другой стороны, этот метод часто приводил к невыносимой расплывчатости и бессистемности и, что еще хуже, к тому, что придавалось слишком большое значение формально-логическим умозаключениям, которые часто прини­мали за действительное знание.
Таким образом, это время едва ли означает прогресс в пони­мании римского права; но оно в значительной степени подвинуло
1 Так, передают высказывание Бальдуса: «Consului secundum glossam, modo videtur mibl, guod opmio Azonis est magis consöna literae et naturae», а Рафаэль Фульговий (ум в 1427 г ) считает, «volo potius pro те gloasatorem guam textum» (предпочитаю иметь lä еебя глоссатора, чем текст).
Но особенно характерным для XIV и XV веков является господство схоластического (систематически-дедуктивного) метода обпяшшатт
С. многочисленными лобяитпют-.—
"право вперед, оплодотворив и пополнив его новыми, отчасти связывавшими римское и немецкое право правовыми идеями, повы-ь сило пригодность римского права для нового времени и тем самым • подготовило, а быть может сделало возможной, рецепцию римского права за пределами Италии.
Наиболее известными теоретиками права второй половины XIII века былиОдофред (ум. в 1265 г.), представляющий переход от глоссаторов к новым исследователям; Вильгельм Дурантис (ум. в 1296 г.), обширная обра-л ботка гражданского и уголовного процесса которого (Speculum juris, лучше — judiciale) пользовалась широкой известностью с точки зрения как теории, так и практики; Цин (ум. в 1335 г.) друг Данте и Петрарки, который впервые перенес в Италию выработанные во Франции методы диалек-i тики, а в своих трудах, в особенности в комментариях к кодексу, обнаружил самостоятельность и практический смысл. В Испании его заключения долгое время имели силу закона.
Затем идут главы школы: Бартол (1314—1357) и его ученик Бальдусде-1 Убальдис (1327—1400). Бартол, ученик Цина, пользовался безграничным уважением и считался первым авторитетом не только при жизни, но и спустя 100 лет после своей смерти. Он преподавал в Пизе и в Перуджии. Его работы отличаются практичностью, верным и точным изложением господствующего учения и некоторыми новыми идеями. Он написал обширные комментарии ко всем частям Corpus juris и ряд произведений меньшего объема: consilia, quaestiones и т. Д.
. Его наиболее значительный ученик Бальдус де -Убальдис преподавал главным образом в Перуджии. Он превосходит Бартола оригинальностью, но его изложение многословнее, тяжеловеснее и не свободно от противоречий. Он написал комментарии к пандектам и к кодексу, а также много других сочинений.
Среди правоведов XV столетия должны быть отмеченыПавел Кастрензис (de Castro, ум. в 1441 г.), ученик Бальдуса, преподаватель права в Сиене, Авиньоне и других городах; он написал комментарии к пандектам и к кодексу (consilia и др.); затем Язон де-Майно (ум. в 1519 г.), прилежный и отличавшийся светлым умом собиратель материалов, который вместе со своим учеником Фил. Децием (ум. в 1535 г.) завершает этот период.
§ 18. Гуманистическая и «элегантная» юриспруденция.
Stmtzmg, I, S 367 ff.
Общий расцвет искусств и наук в XV и XVI веках захватил и науку права.
Опираясь на солидное изучение древности и важные, вновь открытые источники права х, ученые с исторической проникновен­ностью, филологической тщательностью и юридической прони­цательностью обратились к экзегезе Corpus juris, содержание которого они стараются осветить не только как закон Юстиниана, но и как результат многовекового развития. Ни в какую эпоху—ни раньше, ни позже — не было сделано так много для разъяснения римских источников права, как в XVI столетии.
1 Так, Улышановы фрагменты, большие фрагменты Codex Theodosianus Базилики, парафраза Феофила. Равным образом источники Breviarium, Beceptae sententiae Павла и Epitome Гая только теперь были использованы для эмегезы Corpus juris.
Наряду с экзегетическим направлением с самого начала выступало систематическое направление, сначала только в лекциях, затем также в систематическом изложении, результатом чего являются знаменитые Commentarii juris civihs Донелла — всеобъемлющий догматический труд непреходящего значения.
Как экзегеты, так и систематики проникнуты новым духом гуманизма и возрождения; это независимые люди, отличающиеся свободой взглядов. На смену средневековой вере в авторитеты приходит самостоятельное научное исследование источников. Схоластический метод в раз навсегда застывшей формалисти­ческой диалектике заменяется оценкой и непринужденным, при­способленным к данному предмету 2, изложением и приведением доказательств.
Правда, исследуется только «чистое» римское право. Формы его практического действия и статутные права отступают на зад­ний план перед этой «элегантной юриспруденцией», и дальней­шему развитию права не уделяется достаточного внимания.
Крупнейшие имена среди представителей этого направления принадлежат французам. Поэтому его называют также француз­ской школой, но к нему примкнули также ученые Испании, Ита­лии, особенно в самом начале Германии, позднее — Нидерландов.
Основателями нового направления былифилолог Будеус (ум. в 1540 г.); затем юристы Андреас Альциат (1492—1550), итальянец по рождению, кото­рый, однако, преподавал в Авиньоне и в Бурже, и Франциск Коннан (1508— 1551) — первый написавший подробную систему права по своему собствен­ному плану; в особенности же — Франциск Дуарен (1509—1559), который в Бурже, наряду с экзегетическим методом, впервые применил синтетический, или систематический, метод преподавания и добился его полного признания.
Высший расцвет этого направления связан с именами Куяция и Донелла. Яков Куяций (Gujas) 3 (1522—1590) преподавал во многих университетах, BI частности четыре раза в Бурже, и до настоящего времени является, быть может, самым крупным ма­стером толкования. В его трудах, большей частью посмертных, в которых он выступал во всеоружии обширных познаний и боль­шой проницательности, вряд ли осталось без разъяснения хоть одно место Corpus juris. Он уже занимается исследованием интер­поляций.
Это сказывается также и в методе преподавания Место схоластического и чисто экзегетического moa ItaUcus все больше и больше занимает преимущественно синтети ческий, основанный на филологическом и археологическом исследовании древних источ ников тоз docendi Gallicus
* Spangenberg, Jakob Cujas und seine Zeitgenossen, 1822 (перевод сочинения BematSt Prix, 1821) Издания полных собрании его сочинений Neap., 1722, 11 томов, там /ке, 11 томов, 1757, Venet et Mutmae, 1758, 11 томов, Domimci Albanensis promtuarium uniYersorum operum Jac Cujacii, Neap , 1763, 2 Bde (к неаполитанскому изданию и к венедианско-моденскому изданию), Mutinae 1795, 2 Bde.
j
Гуго Донелл (Doneau) * (1527—1591), достойный противник Куяция, начал свою деятельность в качестве преподавателя права в Бурже, но, будучи кальвинистом, вынужден был бежать из своего отечества и был приглашен в 1573г.в Гейдельберг,в1579г.— в Лейден. Вследствие политических и церковных разногласий он был без суда и следствия отстранен от должности, в 1588 г.
» перешел в Нюрнбергский университет, находившийся в Альт­дорфе, где и работал до своей смерти. Донелл, в противополож-
5 ность Куяцию, является представителем догматически-систематиА *ческого направления; его Commentarii juris civilis 4 5 * — обширное * изложение всего частного права — сохраняют еще и теперь свою
ценность.
1 Далее должны быть отмеченыБалдуин (ум. в 1573 г.), преподававший в Бурже, Страсбурге, Гейдельберге и бывший, по существу, историком права; Контий (ум, в 1577 г.), Бриссоний — председатель верховного суда, в 1581 г. казненный мятежниками, известный своими книгами De verborum л significations (юридический словарь) и De fornmhs et solenmibus popuh Ro-maai verbis; Готоман (ум. в 1591 г.), крупный ученый, который в своем Anti-triboman боролся против применения во Франции римского права, Дионисий Готофред (ум. в 1622 г.) — трудолюбивый собиратель материалов, который издал Corpus juris с краткими примечаниями, содержащими в особенности указания на разночтения; Антон Фабер (ум. в 1624 г.) — остроумный полемист, в то же время имевший большое значение для практики, которого еще и теперь ценя г как исследователя интерполяций; Мериллий (ум. в 1647 г.), известный своими критическими Vanantes ex Cujacio, наконец, последний значительнейший юрист этого направления Якоб Готофред (1587— 1652) — автор замечательного комментария к Codex Theodosiamis е).
После французов следует назвать испанцев — Антония Августина (ум. в 1586 г.), Рамоса (ум. в 1638 г.), позднее — Peteca (ум. в 1678 г.); так­же итальянцев Альциата (см выше) и Сципиона Джентили (ум. в 1616 г. в Альтдорфе).
В Германии преподавали не только некоторые из наиболее из­вестных французов и итальянцев (Донелл, Балдуин, Готоман, Д. Готофред, Джентили), но у нее были и свои заслуживающие уважения имена; в особенности следует упомянуть: об Ульрихе Цазиусе (Zasy)7 (1461—1536) из Фрейбурга в Бреасгау, принад­лежавшем к гуманистически-историческому направлению, но в то же время занимавшемся и практической юридической деятель­ностью; о Григории Галоандере (Мельцере 8) (1501—1531), пред­принявшем первое для своего времени очень ценное критическое
4 Eyssel, Donneau, sa vie et ses ouvrages, 1860, Shntzmg, H Douellus m Altdorl, 1869, Buhl, H Douellua m Heidelberg, 1891 Издания полного собрания его сочинении Lucae, 1762 11,12 Bde, Florent, 1840—1847
5 Два тома появились при кизнп Донелла, третий он подготовил к печати, четвер тый и пятый составлены по незаконченным работам Донелла Сципионом Джентили. Последнее издание: König und Bucher, в 16 томах, 1801—1834
в Последнее издание Lipsiae, 1736
' Slmtzmg, ТЛпсд Zasius, 1857, Gesch d D RW, I, S 15511
S Stmtzmg. I, S. 180 11.
издание всех частей Corpus juris; о Вультее в Марбурге (1583—1634) — дельном экзегете, историке и догматике 9.
Конечно, значительно более слабое отражение это направление нашло в нидерландской школе, в которой наименование «элегантная юриспруден­ция» относится, по существу, только к науке, изучающей древности и зани­мающейся критикой источников. К этой школе среди других принадлежат: Винниус (ум. в 1647 г.), Губер (ум. в 1694 г.), Фоет (ум. в 1714 г.), Ноодт (ум. в 1725 г.), Антон Шультинг (ум. в 1734 г.) и Вестенберг, по рождению немец (ум. в 1737 г.). В Германии это направление также имело отдельных представителей, которые, однако, были менее односторонними и учитывали потребности практики. Среди них должны быть названы Иоган Август Бах и Г. Хр. Гебауер (середина XVIII столетия) и в Марбурге Вейс, тонкий и чуткий учитель Савиньи, а также, в некоторых отношениях, упоминаемые ниже Гофакер и Гефнер.
§ 19. Практики XVI—ХШ1 столетий.
Stmtzmg, I, S 478 If ; II, S 1 fl ; Landsberg, III, S. 54 И.
Германская наука права, как показано выше, была менее охвачена гуманитарным направлением и в XVI столетии вновь обратилась преимущественно к изложению права и преобразо­ванию его для непосредственного практического применения. При этом французская школа была использована лишь в незначител! ной мере; исследователи опирались на более практические и бс лее современные учения постглоссаторов, именно на Бартола (и Бальдуса), но прежде всего на практику немецких судов. Поэтому в результате этого смешения римских и немецких эле­ментов часто удавалось добиться действительного признания не­мецких правовых воззрений и создавалось то приспособление, видоизменение и дополнение римского права, которое выступает как вполне сложившееся в «usus modernus pandectarum» середины XVII столетия. По своим целям, следовательно, (немецкая) наука этого времени национальна, она стремится изложить немец­кое право, в то время как гуманисты преподавали не нацио­нальное, а считавшееся всемирным римское право.
Это развитие в XVI столетии нашло свое отражение главным образом в практике имперского суда (Reichskammergericht), к которой примыкала обширная так называемая камеральная юриспруденция (камералисты); ее основали и возглавляли Иоахим Минзингер (ум. в 1588 г.) и Андреас Гайль (ум. в 1587 г.). Однако здесь дело идет больше о внедрении римского пра­ва, чем о его решительном преобразовании.
В XVII веке это направление представлено преимущественно саксон­скими юристами, наряду с которыми и другие ученые собрали полученный на основе богатого практического опыта обширный правовой материал и пере­работали его в законченные системы действовавшего в Германии права. Должны быть отмечены: семья юристов Писторие, в особенности Гартман
» Stmtzmg, I, S 452—468 С? него в примечании 2-м библиографические указания).
1 Главные сочинения: Mynsmger, Observationum Judicii Imperially camerae centurlae quatuor (позднее — sex), 1563—167i, во многих изданиях; Gail, Practicarum observa­tionum... hbri duo, 1578—1721, также во многих изданиям
Писторие (ум. в 1601 г.); Бенедикт Карппрв (1595—1666) — одновременно юрист-практик и преподаватель права в Лейпциге, который развил решения •>* саксонских судов в ясные правовые положения и обосновал их ссылками * на римские и саксонские источники права; почти на протяжении столетия ' он был ведущим авторитетом в области уголовного права, процесса и граж1 данского права2; далее Бруннеман (ум. в 1572 г. во Франкфурте на Одере), известный практическими комментариями к пандектам и кодексу; Мевиуе (ум. в 1670 г. в Грейфсвальде), который в своих «Dezisionen» переработал решения высшего Висмарского суда; Лаутербах (ум. в 1678 г. в Тюбингене), который объединил вюртембергское и римское право; Георг Адам Струве в Иене (ум. в 1692 г.); его Jurisprudentia romano-germanica («Маленький Струве») до конца XVIII столетия считалась излюбленным учебником;
Иоганн Шильтер (ум. в 1705 г. в Страсбурге), в Exereitationes ad pandectas которого впервые сильнее выступают элементы немецкого права, наконец, Самуэль Штрик в Галле (ум. в 1701 г.), Usus modernus pandectarum кото рого можно рассматривать как итог всех этих работ, в научном отношении —хотя и неглубоких, но сыгравших свою роль в развитии права.
В XVIII столетии практическое направление науки права ' продолжается, но не отличается такой односторонностью, а, на­против, проявляется одновременно в исследованиях древнерим­ского, а также и германского права, хотя ему и не удается сразу стать на действительно историческую точку зрения: начинают с того, что отделяют немецкое право от римского и делают его г предметом самостоятельного исследования (см. ниже, § 23); это направление находится под сильным влиянием учения естествен­ного права (см. ниже, § 20).
В этой области следует назвать следующие имена: И. Г. Бемер (ум. в 1749 г.), который стоит на почве работ Штрика, правда углубляя их;-Тей~ некций (ум. в 1741 г.), который в своих искусно написанных институциях и других сочинениях объединяет исторические и практические, римские и германистические стремления и вносит при этом в положительное право естественно-правовые воззрения; Августин Лейзер (ум. в 1752 г.), быть мо-
, жет наиболее значительный из практиков, который в своих Meditationes ad pandectas, прежде всего, стремится к справедливости при рассмотрении каждого отдельного случая, но иногда допускает из-за этого неправильное толкование действующего права; Гофаккер в Тюбингене (ум. в 1693 г.), которым уже ознаменован переход к исторической школе XIX столетия; Г. Людв. Бемер (ум. в 1797 г.); наконец, более изысканный, занимавшийся исследованием древностей, Гепфнер в Гиссене (ум. в 1796 г.) и прилежный собиратель материалов Хр. Фр. Глюк (ум. в 1831 г.), который в своих по­дробных разъяснениях пандект (Ausführliche Erläuterung der Pandekteu) пытается дать тщательное, основанное па громоздком труде, изложение нау­ки римского права своего времени, но, наряду с ценным, дает много незна­чительного материала и, расплываясь в подробностях, снижает этим ценность своей работы в целом 3.
• Главное сочинение, Jurisprudentia loreiisis Romano-Saxonica, 1638, содержит процессуальное право, частное пленное право, уголовное право.
3 Из этого сочинения, придерживающегося в изложении порядка последовательности материала законов, появились до смерти Глюка 34 тома (17SO—1830); продолжено МюленСрухом до 43-го тома иФейном до 45-го тома; затем 3 тома Арндта и 1 том Сальковского — о завещаниях (томы 46—49), Пейста 5 частей — о 37 и 38-й книгах пандект, Бурхгарда 3 части — к книгам 39 и 40-й,Чиларша 1 часть — к книгам 41 и 42-й, Уббелоде 5 частей — к книгам 43 и 44-й, всего 63 тома, но конца не видно; его никогда, конечно, не будет
§ 20. Шко-та естественного права.
Landsberg, III, S 1 f7, 435 ff, Gierke, Naturrecbt u deutsches Recht, 1883; Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie (имеет значение как самое резкое возражение против идеи естественного права), Eckstein, Das antike Naturrecht ш sozialphilosophischer Be­leuchtung, 1926, A. Vierkandt, Der geistig-sitthche Gehalt des neueren Naturrechts, 1927, Kelsen, Die philosophischeu Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositwismus, 1928, E Wolff Grotius, Pufendorf, Thomasius, 1927, дальнейшую литературу см ниже, §30
С середины XVII и в течение XVIII столетия стала приобре­тать особое значение мысль, едва ли, впрочем, когда-либо отсут­ствовавшая, о том, что наряду с положительным правом или над ним существует еще высшее, долженствующее быть право — право, основанное на природе или на божественном провидении *. Пытались вывести содержание такого неизменного, вечного права из разума, из природы людей и настаивали на том, что это предпо­ложенное естественное право имеет преимущество перед положи­тельным правом; в то же время другие рассматривали естественное право, по меньшей мере, как дополнение к положительному или как путеводную нить для его дальнейшего развития.
О нелепости этого стремления, о невозможности отделить право от его истории, о несовместимости неизменного права с находя­щимся в состоянии постоянного развития человеческим обществом речь будет итти ниже (см. § 30, II); здесь же дело идет лишь об исторической и литературно-исторической оценке этого явления.
Для дальнейшего развития права учение о естественном праве имело огромное значение. Оно было одним из самых действенных видов оружия в большой идейной освободительной борьбе того времени. Отмена крепостничества, освобождение земли от феодаль­ных повинностей, свобода совести и культа, свобода науки и про­свещения, свобода передвижения и постепенное введение свободы промышленной деятельности, отмена пыток и процессов о ведовстве и смягчение слишком суровых наказаний уголовных законов, постепенное установление правового равенства сословий, наконец выработка и общее признание принципов международного права —• все эти и еще многие другие достижения XVIII и начала XIX века в значительной их части являются осуществлением идей есте­ственного права. Немецкие правовые идеи в качестве воображае­мого естественного права получили теперь высокое признание.
В обоих направлениях естественное право оказало особенно сильное влияние на крупные кодификации конца XVIII и начала XIX столетия.
Хотя естественное право мало содействовало научному по­знанию отдельных проблем положительного права, к которому оно вообще часто относилось враждебно, однако оно способство-
См примечание редакторов.
вало критической оценке положительного права и усилило стрем­ление к систематизации и обобщению.
Отцом естественного права называют голландца Гуго Греция, который в своем знаменитом сочинении De Jure Belli ас Pacis (1625) поставил перед собой задачу вывести из присущего человеку стремления к общению и к бла­гополучию (общественная природа людей, любовь к миру) абсолютно истин­ное право и развил из естественного правового общения объемлющее... все человечество современное международное право.
В Германии должны быть отмечены: Саму эль Пуфендорф, историограф и преподаватель естественного права в Гейдельберге, Лунд в Стокгольме и Берлине (ум. в 1694 г.), который пытался вывести целую правовую систему из сущности и способностей человека и труды которого имеют значение для более углубленного обоснования государственного права; затем Готфрид Вильгельм Лейбниц (ум. в 1716 г.), обосновавший естественное право на пре-' мудрости божией, настойчиво подчеркивая в то же время, что цель всякого права •— совершенствование человеческого существа, он выдвигал также прирожденную любовь человека к нравственности и праву, при этом безо­говорочно признавал силу позитивного права, один из первых стал требо­вать кодификации действующего в Германии права *; в особенности же выдвинулся Христиан Томазий в Галле (ум. в 1728 г.), который настаивал на применении римского права в Германии лишь постольку, поскольку оно совпадало с естественным правом, следовательно — как права естественного; он усердно и с успехом боролся против преследования ведьм, пыток и властолюбия со стороны католической и протестантской церкви; наконец, значительной известностью пользовался философ Христиан Вольф и его школа; ее влияние было плодотворно, поскольку она признавала, что право является лишь средством к выполнению человеком его обязанностей, и по­скольку она способствовала усовершенствованию правовых понятий и систе­матики; но вместе с тем учение этой школы было односторонним, вследствие полного игнорирования ею исторического развития.
§ 21. Историческая школа.
Landsberg. III, 2,Кар 13,15—17, 19, 20 См также указанную в прим 4 литературу о Савиньи Дальнейшие многочисленные указания — см Ross, Theorie der Kechtsquellen, 1929. S. 128.
I. Высказанное впервые с полной ясностью Гер дером пони­мание истории как развития народной жизни принесло в науке права свои первые обильные плоды 1а. К концу XVIII столетия было признано, что право не есть свободное творение «мудрого законодателя», но является результатом длительного развития и поэтому, как все постепенно образовавшееся, не может быть понято без знакомства с историей.
Выросшая на базе этой основной мысли «историческая школа» примыкает по своему методу работы к гуманистической юриспру денции, поднимая ее на более высокую ступень: она обогащает HCTOJ ~"о„™а '-птяттым образом на основе вновь открытых
в Gruahut, 28. S 679.
KechtsphUosophB
n s t
институций Гая, которые дали выдающийся материал для понимания римского гражданского процесса и, тем самым, част­ного права); развивает методическую критику источников и при­водит к возможности более тонкого толкования; совершенствует образование понятий и улучшает систематику, в особенности путем все большего абстрагирования общих учений и более чет­кого подразделения правоотношений по их юридическому содер­жанию. Но историческая школа существенно отличается от фран­цузской школы тем, что она резко подчеркивает национальный характер права и стремится излагать не римское всемирное право, а римское право, действующее в Германии, и, наряду с этим, осно­ванное первоначально на германских источниках немецкое право. Однако, историческая школа также не вполне избежала опас­ности смешения результатов исследования источников с действую­щим правом и того, что в пользу римского права задерживались закономерные тенденции развития национального права 2.
Основателем исторической науки права заслуженно считается Густав Гуго в Гёттингене (1764—1844)3, но признанным главой ее является Фридрих Карл фон Савиньи (1779—1861), препода­вавший в Марбурге, Ландсгуте и Берлине, — ученый, в одина­ковой степени выдающийся как историк и как догматик *.
Савиньи начинает более резко выраженное направление исто­рической школы, которое, под влиянием немецкого романтизма 4а, рассматривает право как органически развивающееся произ­ведение «народного духа» и поэтому слишком ограничь тельно стремится базировать познание права на одном истори­ческом исследовании, сомневается в полезности подробных коди-
2 Примером этого могут служить ограничение иска общегерманского права — actio spoilt — у Савиньи и реконструированное Мюленбрухом по Гаю понимание цессии нак перенесения только осуществления права, а не самого права требования.
3 Его главные сочинения: Rom Rechtsgcschlchte. Naturrecnt als Philosophie des positiven Rechts, Zivillstische Literaturgeschichte CM. J. Kderhel, Gustav Hugo (Festrede, Gomngen, 1900).
4 Савиньи уже в 24 года в своем «Учении о владении» (1803) дал образец истори ческото исследования источников и догматического изложения, в котором он право вла дения Corpus juris изложил «очищенным от шлака usus modernus»; развил в «Призвании нашего временя к законодательству и науке» (1814) программу исторической школы; исследовал до того времени почти не известную «Историю римского права (точнее — исто рию науки римского права) в средние века» (7 томов) и в «Системе современного римского права» установил основы общего учения о частном праве (8 томов, продолжением является «Обязательственное право», 2 тома, законченное им лишь в небольшой части). О Савиньи: Landsberg, III, 2, S 186 ff, Harnack, Gesch d Berlin Akad d Wissenschaft, I, 2, S 876 If; E Eeymann, Sltz-Ber d Pr Akad d Wiss , 1927, S bXXVI; Enneccerus, F. K. Savlgny, 1879, A Stall, F К Savigny, 2 Bde, 1927—1929; Lenel, Sav. Z, 36, S. 96 И; Felgentrager, ibid, 48, S 114 It, Mamgh, ibid, 50, S. 598 ff.; Mamgh, Samgny u. a., Modernismus, 1914; Kantorovncz, "Was Ist uns Savmy, 1912, и в Neues Arch. f. d. Gesch. d. Stadt Heidelberg, Bd 13, 1925, S 57 Я ; Schultzenstem, F. K. Savlgny, 1930 (популярная работа), Zvnlstmeyer, Die Rechtslehre SaYignys, 1929.
m Остроумные замечания по этому поводу — см Boss, ор. cit., S. 143 ff.
фикаций (по крайней мере для своего времени) и считает их даже вредными, так как ими может быть нанесен ущерб органическому развитию права через раскрытие народного правосознания и путем науки.
Историческая школа, прежде всего, изучает науку «чистого римского права», источник которого она видит в юстиниановом Corpus juris. Она отодвигает на задний план usus modernus.
Однако уже учение Савиньи не растворилось полностью в этой так называемой исторической школе в узком смысле слова. Его крупнейшее произведение «Система современного римского права» означало, наоборот, мощное продвижение в области образования понятий и систематического изложения и — чего дельзя забывать — оказало также сильное воздействие на развитие права во многих областях, в особенности же заложило основы новейшего международного частного права 5 *. Равным образом самый крупный ученик Савиньи — Георг Фридрих Пухта (1798—1846)° — не только выдающийся'1 автор истории римского права, но в то же время замечательный систематик, отличающийся чрезвычайной остротой мысли и ясностью понятий; однако он иногда сильно ' переоценивал значение логических построений и особенно — не­которых римских правовых понятий.
II. Историческая школа (в узком смысле) встретила против­ников, которые, не отрицая значения исторического изучения, все же делали более сильное ударение на приспособление права к потребностям современности и на правотворчество на основе воззрений правовой жизни. Таковы, например, Тибо в Гейдель­берге (ум. в 1840 г.), который, как известно, требовал общего уложения для Германии, и Кируль, призывавший к развитию правовых понятий из живого, действующего на практике права 7.
В связи с этим с середины XIX столетия начинается встречное течение в пользу usus modernus (действующего общегерманского права); к нему принадлежит Брунс, Виндшейд, Длрнбург и др. (см. ниже, § 22, III).
С другой стороны, современная романистическая наука с пол­ным основанием идет дальше Савиньи, делая предметом своих
5 Насколько нелепо рассматривать Савиньи только как историка, видно уже из его предисловия к «Современному римскому праву» См также Gutzvnller, Der Einfluss Savignys aul die Entwicklung des Internationalpnvatrechts, 1923
0 Он преподавал в Эрлангене, Мюнхене, Марбурге и Берлине Основные труды Gewohnheitsrecht, 2 Bde, Lenrbuch der Pandekten, Kursua der Institutionen, 3 Bde (3-й том ведан по тетрадям Пухты Рудорфом) О Пухте см Landsberg, III, 2, S 438 if, W Schon­feld, Puchta und Hegel In Rechtsidee und Staatsgedanke, Festgabe f. Binder, 1930, S. 1 ff., 24 ff.
7 Но и без противопоставления исторической школе другие авторы пытались в боль­шей мере удовлетворить практическим задачам науки права, как, например, Вехтер в своем труде, излагающем общегерманское право наряду с вюртембергским частным правом, далее — Зинтенис в своем казуистически-практическом общегерманском граждан­ском праве.
«^следований.римское .право гениальных классических юристов см. выше, § 5, прим, 1а).
ВВЕДЕНИЕ
§ 22. Новейшая наука права. I. В последние десятилетия прошлого столетия исследователи энергично занялись практиче­скими задачами права. Настойчивее, чем прежде, ставится вопрос: удовлетворяет ли право как своей общей цели — содействовать культурному развитию, так и особым целям отдельных правовых явлений, и прилагаются усилия, чтобы научно понять и кон­струировать право, как того требует цель, в особенности же со­действовать развитию права в законодательстве и судебной прак­тике. Так возникло новое направление, использующее вспомога­тельные средства истории, сравнительного правоведения, фило­софии, но, еще в большей мере, творящее право исходя из хозяй­ственных и этических потребностей современности, — направле­ние, которое можно обозначить, поскольку оно в первую очередь стремится к развитию права, как эволюционное направление * (или как юриспруденцию развития, целевую юриспруденцию). Самым значительным представителем этого направления яв­ляется Рудольф Иеринг 2, преподававший в Гисене, Вене и Гет­тингене (ум. в 1892 г.), который сначала в своем «Духе римского права» проследил развитие основных идей эволюции римского права, а затем в труде «Цель в праве» пытался доказать, что идея цели является путеводной звездой науки права и развития права. Далее, к этому направлению, хотя бы путем дальнейшего разви­тия вглубь идеи Иеринга, примыкают многие из юристов XIX и XX столетий, имена которых будут приведены ниже, и боль­шинство из ныне здравствующих теоретиков права.
П. Можно отметить, в частности, следующие основные измене­ния, внесенные по сравнению с юриспруденцией Савиньи, эволю­ционным направлением.
1. Мы больше, чем прежде, стремимся к тому, чтобы познать цель права и отдельных правовых явлений и развивать это право далее таким образом, чтобы оно отвечало этическим, социальным и хозяйственным задачам времени. Поэтому создаются новые пра­вовые институты, новые области права (трудовое право, автор-
1 Этот термин представляется подходящим, поскольку он кратко указывает на Стремление продолжать развитие права, исходя из исторических данных, в соответствии с потребностями и задачами современности Не рекомендуется выражение «реальная юриспруденция», так как оно ничего наговорит о сущности нового направления, а лишь указывает на противопоставление его так называемой «юриспруденции понятий» Это противопоставление, однако, неправильно, так как никакая наука не может обойтись бее образования понятий (см прим 4а)
2 О Неринге см Landsberg, III, S 788 И , N Lange, Die Wandlungen Jherings in seiner AuHassung тот Recnt, 1927 Благодаря своему практическому уклону Иеринг пользуется авторитетом во Франции и в Англии, в то время как учение естественного права нашло в Англии мало последователей.
ское право, картельное право, право, регулирующее конкуренции, ответственность за риск, связанный с источниками повышен­ной опасности); другие правовые институты подвергаются ос­новательной переработке (право товариществ, союзов, право поземельного кредита). Все право кодифицируется в отдельных частях, подвергаясь при этом многократным изменениям. В об­ласти науки частного права возрастает специализация, которая, однако, может быть плодотворной лишь в том случае, если ни­когда не упускается из вида связь с общим гражданским правом.
2. С идеей цели неразрывно связано измененное представление о правообразовании. В то время как Савиньи сводил право к пра вовому убеждению, к постепенно развертывающемуся творчеству народного духа и потому был склонен ограничиться наблюдением этого постепенного становления и недооценивал значение целе устремленной законодательной деятельности, новое время сводит право к воле устанавливать правовые нормы — воле, которая, правда, определяется правовым сознанием, но в той же мере и идеями целесообразности и прогресса. Законодательство в зна чительной своей части тоже живое прогрессивное дело. Поэтому в новое время в гораздо большей мере уделяют внимание вопросам законодательства; к сожалению, однако, начиная с 1914 г. в этом течении замечается некоторый перегиб, который может помешать 1 ориентироваться в праве и создать опасность для правильного его применения3.
3. Наука и судебная практика начинают все в большей мере проверять право с точки зрения идеи цели в праве, т. е. взвеши вать, насколько правовые институты или отдельные предписания права действительно соответствуют тем интересам (их еще надо установить), которым они служат или которые они призваны при мирить. Поэтому имеющая большое значение отрасль науки част ного права занимается методами толкования и нахождения права (см. ниже, § 46 и ел.). (Подобной же задаче служит и имеющее важное значение исследование правовых фактов4.)
Это критическое рассмотрение права с точки зрения практики приобретает все возрастающее влияние на толкование права и на заполнение пробелов в праве и, таким образом, ведет к осознанному прогрессу 1а.
3 Чрезвычайно интересная работа о современной мастерской законодателя Schlegel­berger, Zur Rationalisierung der Gesetzgebung, 3 AuJl, 1928
4 CM Nussbaum, Rechtstaatsacnenforschung, 1914 Wustendorfer u а издают также сборник статей для ознакомления с правовой жизнью
*а Правильное по существу стремление обеспечить при толковании и нахождении права подобающее место целевому моменту привело, однаьо, отдельных авторов на ложный Путь недооценки значения логического и систематического развития права (таговы труды Эрнста Фукса Ernst Fuchs, Gememschadhchkeit der konstrubtlven Jurisprudenz (i), 1909, Juristischer Kulturkampf, 1912, и многочисленные статьи) Эти противники логического развития науки права совершенно упускают из виду, что с отсутствием развития поня-
4. Значение судебной практики для развития права все больше и больше возрастало, особенно с тех пор, как она нашла едино образное выражение в решениях имперского суда, начавшего свою деятельность в 1879 г.5 Наука и практика взаимно оплодо творяют друг друга. Однако наука права всегда должна созна вать свою ведущую роль; она должна так же избегать чуждого действительной жизни доктринерства, как и слепого преклонения перед решениями высшего суда.
5. История права в ее романистическом (см. выше, § 5, прим. 1а) и германистическом (§ 23) ответвлениях пытается показать, наряду с развитием отдельных институтов, характерные для различных
тий, как раз при высоком уровне культуры и при все усложняющихся жизненных и правовых отношениях, был бы неизбежно связан самый большой вред, именно — неустойчивость права и, как его следствие, либо невыносимая неуверенность в праве, либо, в лучшем случае, обывательский культ ранее вынесенных решений. См. также Jelhrusck, Staaten-Yerbindungen, S. 15: «Исчезновение точных правовых понятии — смерть правовой жизни». Противники юриспруденции понятий не могут, конечно, ссылаться на Неринга, как известно, высмеявшего «юриспруденцию понятий» и «небеса понятия» (см. ВаитдатЫп, Wia-senschalt, I, § 16; II, S. 533 И ), ибо Иеринг (Scherz uud Emst, 2. Auf!., S. 247 ff.) бичует (и с полным основанием) только оторванное от жизни, не считающееся с практическими последствиями, одностороннее жонглирование понятиями (впрочем, и противоположное, игнорирующее понятия направление, например стр. 326, и некоторые другие крайности, см. стр. 320, 322 и ел.). Но он никогда не отрицал значения логических конструкции в известных пределах. Это самообман, когда думают, что можно понять необозримое разнообразие явлений правовой жизни, не подводя их под общие понятия и не расчленяя их, а руководствуясь лишь общим чувством справедливости. Немыслимо также учение о высокоразвитом праве без образования понятий (см. также Sohm, Jur. Z, 1910, S. 114 ff). Однако образование понятий и принципов, которое, естественно, может последовать только при посредстве индуктивного вывода из отдельных предписаний права, представляет ценность и для отыскания права (восполнение пробелов права), когда оты-I сканное может быть применено к не предусмотренным в законе вообще новым случаям (аналогия права). При этом, однако, нужно иметь в виду, что подобные (несовершенные) индуктивные заключения никогда не дают абсолютной уверенности, следовательно, всегда надлежит еще проверить, не требуют ли экономические потребности, этические воззрения, короче говоря — цель права, исключения или изменения принципа, либо преобразования понятия. Было бы злоупотреблением понятиями (а не юриспруденцией понятий), если бы захотели (как это, впрочем, иногда делал Пухта) пренебречь потребностями жизни во имя последовательности и якобы неизменности понятий.
О чистом (нормативном) учении о праве Ганса Кельзена и его школы (Зандер, Ф. Кауфман, Шрейер, А. Меркль, также А. Рос и др.), которая устраняет из науки права цели и оценки, но которая имеет большие заслуги в области выяснения теоретико-правовых проблем (в особенности в общем учении о государстве) по вопросу о разграничении права и естественного права и политики, см. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2 Auf!., 1923; Der soziologische und juristische Staatsbegrifl, 2 Auf!., 1928; Allgemeine Staatslehre, 1925; Ueber die Grenze zwischen junstischer und sonologischer Methode, 1911; Der Staat als Integration, 1930 (против этого учения — R. Smend) и многочисленные статьи по этим вопросам: JSfteZ, Hans Kelsens rechtstheoretische Methode, 1930; Heck, Zw. A, 2, S. 173 ff; см., однако, Kelsen, Jur. W., 1929, S. 1723, о так называемом «свободном нахождении права» а «свободной школе права», см. ниже, § 54, II, 1,
5 См. внушительный 6-томный труд: «Die Reichsgerichtpraxis im dt. Rechtsleben. Festgabe der jur. Fakultäten zum 50 Jahr Bestehen des Reichsgerichts (1 окт. 1929)», 1929; также Heefemonn, Reichsgericht und Wirtschaftsrecht, 1929; Magnus, то же назва­ние, 1929.
эпох признаки и установить на основании их общий прогресс всей духовной жизни и связь с культурой Каждой эпохи.
6. Национальность права не подчеркивается больше так одно" сторонне, как это делала (впрочем, только теоретически) истори­ческая школа. Наряду с национальным элементом мы отдаем долж­ное и элементу всеобщности в праве, значение которого возра­стает в тем большей степени, чем теснее один народ приходит в со­прикосновение с другими народами и с достижениями их культуры. Из этого сознания выросли начала сравнительной науки права — науки, которая имеет большое значение как для исследования права, так и для дальнейшего развития законодательства® и • в определенных границах может проложить путь международному единству права (всемирное вексельное право!)7. • 7. Заслугой современной философии права является то, что
1 она вновь подчеркнула непреходящую ценность естественно пра­вового, философского метода в праве и добилась в этой области f заметных успехов *. Наука права не должна растворяться в пози­тивизме (см. выше, § 1, IV, 2 и ниже, § 30).
III. Среди умерших юристов-цивилистов последнего столетия, кроме уже упомянутых, должны быть отмечены:
И. Хр. Гассе (Hasse) в Бонне (ум. в 1830 г.), известный своей моногра­фией «Die Culpa des römischen Rechts»; Мюленбрух — продолжатель глю­ковского комментария к пандектам и автор остроумной, но чрезмерно романизированной «Zession der Fordenmgsrecnte»; Фр. Келлер в Бер­лине (ум. в 1860 г.) и А. Бетман-Гольвег (ум. в 1877 г.)— оба выдающиеся юристы в области римского гражданского процесса; Э.БеккинЦум.в 1870 г.) и Фр. Блюме (ум. в 1874 г.) в Бонне, так же как А. Фр. Рудорф (ум. в 1873 г. в Берлине), Гушке (ум. в 1886 г. в Бреславле) и А. Пернисе (ум. в 1901 г. в Берлине), известны изданием источников и историческими исследованиями; Вангеров в Гейдельберге (ум. в 1870 г.) — известный преподаватель и автор ценного в отношении отдельных вопросов учебника пандектного права; Л, Арндте в Вене (ум. в 1878 г.) — автор наиболее распространенного в свое время учебника пандектного права; совсем особое место занимает
11 Наука сравнительного правоведения, для развития которой сильным толчком послужило изучение статей, относящихся к частному праву мирного договора (Иозеф Парч, Эрнст Рабель, Эрих Кауферман в др ), в особенности культивируется в ряде науч­ных институтов и прежде всего в институте изучения иностранного и международного частного права в Берлине (Рабель); этот институт издает журнал иностранного и между­народного частного права. Кроме того, существует более старый журнал — «Zeitschrif t für vergleichende Rechtswissenschaft», издаваемый Schlegelberger и др ; Handwörterbuch lur das Zivilund Handelsrecht des In-und Auslandes; начатое Hemsheimer собрание: Die Zwilgesetze der Gegenwart; Magnus, Таблицы к международному праву, издаваемое Moltlor—JVtpperdey —Schott, Europäische Arbeitsvertragsrecht. См., далее, Rabel, Rechtsyergleichung Yor den gemischten Schiedsgerichtshofen, 1923; его же, Autgabe und Notwendig­keit der Rechtvergleichung, 1925; Rhein. Z., 13, S.279 И.; E. Heymann, Auslandsrecht, HdR, I, S. 425; Я. Isay, Die Isolierung des deutschen Reehtsdenkeus, 1924; Kaden, Bib­liographie der rechtsvergleichenden Literatur, 1870—1928 (1930). Надлежит отметить полез­ную деятельность International Law Association и других международных объединений.
7 О попыткахсоздать международные правила купли-продажи см., между прочим, Schlegelberger, Die Entwictlung des deutschen Rechta, 1930, S. 121 ft. * См. предисловие редакторов.
6 П. Эннекцерус
К. Г. Вехтер («старый Вехтер») в Лейпциге (ум. в 1880 г.) — знаменитый автор «Вюртембергского частного права» и в то же время выдающийся криминалист; К. Г. Брунс в Берлине (ум-в 1880 г.) — мастер в области истории права и догматических исследований; Штинцингв Бонне (ум. в 1883 г.) — заслуженный составитель законченной Ландсбергом в Бонне (ум. в 1928 г.) истории немецкой науки права, Бринцв Мюнхене (ум. в 1887 г.) — столь же проницательный, сколь и оригинальный, но не особенно удачно расположивший материал в своем богатом по содержанию учебнике пан-дектного права; Виндшейд в Лейпциге (ум. в 1892 г.)8 9, учебник которого, вследствие проницательности автора, богатства содержания и использования обширной литературы и судебной практики, приобрел решающее влияние на судебную практику; Густав Гартман в Тюбингене (ум. в 1894 г.), Адольф Экснер в Вене (ум. в 1894 г.) и Отто Бэр (советник имперского суда, умер в 1895 г.) — авторы ряда ценных догматических монографий; Дерн-бург (ум. в 1907 г. в Берлине) — автор ценных учебников прусского земского права, пандектного и гражданского права, отличительными чертами которых является внимательное использование судебной практики, чувство справедливости, которым проникнуты эти книги, и юридический такт; Готлиб Планк (ум. в 1910 г. в Геттингене) — пожалуй, наиболее значитель­ный из составителей Г. У. («отец гражданского уложения»), человек прак­тического смысла, со стойким и непоколебимым чувством справедливости, издатель и, в большей части, автор известного комментария к Г. У., который оказал глубокое влияние на теорию и судебную практику; Фердинанд Регелъебергер в Геттингене (ум. в 1911 г.) — автор исключитёаьного по ясно­сти и глубине учебника пандект (т. I, общая часть) и многих монографий и статей; Иосиф Унгер в Вене (ум. в 1913 г.) — автор системы австрийского частного права, имеющей ценность и значение и для общегерманского пра­ва; Конрад Гельвиг в Берлине (ум. в 1913 г.), известный обширными моно­графиями и учебником гражданского процесса; Бар в Геттингене (ум. в 1913 г.), труды которого имели значение для международно го права; Штрогаль в Лейпциге (ум. в 1914 г.) — тонкий систематик; Э. И. Беккер в Гей­дельберге (ум. в 1916 г.); Иосиф Колер в Берлине (ум.в 1919г.) — в выс­шей степени плодовитый и разносторонний писатель с философско-право­вым и сравнительно-правовым уклоном, автор учебника гражданского пра­ва, проложивший новые пути в области авторского и патентного права; Генрих Бруннер в Берлине (ум. в 1915г.) — крупный историк права, его основной труд «Deutsche Rechtsgeschichte» (германскийи франкский период); Отто Гирке в Берлине (ум. в 1921 г.) — автор замечательного руководства по немецкому частному праву и прекрасной монографии о праве товари­ществ; Эрнст Цительман в Бонне (ум. в 1923 г.), своей критикой норм о пра­вовых сделках в первом проекте Г. У. оказавший сильное влияние на поста­новления Г. У., автор работы по международному частному праву; Евгений Губер — автор швейцарского гражданского уложения (ум. в 1923г.); Андрей Тур в Цюрихе (ум. в 1925г.) — автор прекрасного изложения «общей части гражданского права» (3 тома, 1910—1918г.); Эмиль Зеккель (ум. в 1924 г.) — известный исследователь в области римского и канонического права; Иосиф Парч (ум. в 1925 г.) — выдающийся знаток римского и греческого права и специалист по сравнительному правоведению; Франц Клейн (ум. в 1926 г.)— ведущий австрийский юрист, создатель проектов австрийского устава граж­данского судопроизводства. Биографии ряда ведущих юристов современ­ности можно найти в изданном Планипрм сборнике: Planitz, Die Recatswissenschaft der Gegenwart in Selbstdarstelhmgen; до сих пор вышло 2 тома, 1924, 1925 гг. •
8 О Виндшейде см. М. Rumehn. Bernhard Windscbeid und sein Etatluss aul Pri•vatrechtswiSBenschalt, 1807.
9 Сжатый обзор немецкой науки права за 1870—1930 гг. дает Ernst Seymann в юби лейном издании в честь Schmidt-Ott, 1930, 104 И См. также Rudolf Leonhard. Stint-
к § 23. Наука немецкого частного права.
Stobbe, 1, § 16; Gierhe, I, § 11, Naturrecht und deutaches Recht, 1883, Stmtzmg, II, S. HL, 55 II , 132 И , 159 II., Lcmdsberg, III, 1 S. 54 II., 64 II., 90 Hl 1011 , 137 II 18811., 259 II , 451 И., 111, S. 253 11., 307 II , 495 II , 778 II , 886 II. Дальнейшая обширная литература — см. Гирке.
Со времени рецепции римского права национальное немецкое аво рассматривалось только в связи с римским; в особенности us modernus pandectarum излагал нормы римского права так, к оно фактически действовало, т. е. в сочетании с немецкими ивовыми институтами в их дальнейшем развитии.
Самостоятельная наука немецкого частного права возникает [ь в начале XVIII столетия. Она находится под сильным влия-, и естественного права, которое содействует ее развитию, так немецкие правовые воззрения нередко сохраняют или приобн^.ают признание в качестве якобы естественного права.
Чтение отдельных лекций по немецкому праву, сперва, конечно, только но вопросам, находящимся вне связи с пандектным правом, было начато Томазием в Галле (до 1705г.) и его учеником Бейером в Виттенберге (с 1707г.); также Гейнекций в своих Elementa juris Gemianic! (1735 г. и ел.) дал впер­вые более подробное изложение немецкого права, в котором соединяются (правда, только внешне) история и действующее право.
Первое действительно систематическое изложение немецкого права можно найти в «Elementa juris Gemianic!» Зельхова, написанных в 1762 г. по почину и плану Пюттера. Этот тщательно составленный труд с хорошим распределением материала, излагающий также партикулярное право мно­гих земель, сохранял влияние в течение трех десятилетий; затем на смену ему пришли Runde, Grundsätze des gemeinen deutschen Privatrechts, 1791 (в Геттингене) — первая система немецкого частного права, по достоинству равная работам того времени по римскому праву, которая чисто теорети­чески предоставляла почтж неограниченное господство естественному праву, а фактически в гораздо большей мере опиралась на богатый материал немец­ких источников.
Немецкое право обязано исторической школе тем, что оно достигло более высокого научного развития. Главой этой 4пколы среди германистов является Карл Фридрих Эйхгорн (1781—1854) благодаря его творческому труду по истории немецкого государ­ства и права и его догматической работе «Введение в немецкое частное право», в которой он указал немецким правовым инсти­тутам их место в системе по отношению к римским институтам и установил их внутреннюю связь, так же как их отношение к общим правовым понятиям. В последней трети XIX столетия Генрих Бруннер и Отто Гирке заложили основы германистического ис­следования, отдав этому делу все свои силы.
Среди учебных курсов и руководств уже умерших авторов более позд­него времени следует выделить (см. также § 24, III) сочинения Миттермайера
mea dea Auslands uberdie Zutunlt der Eecbts-wissenschalt (Leonhard's Studien, H. 17); Guizwtller, Gegeawart und Zutualt der Pnvatrechtawisaenachatt, 1927; Ehrenzwetff, § 1; БаитдаПеп, Wissenachalt, Bd. II, S. 533 11 О французской науке права и путях ее развития см. драткий обзор Colm-Copttont, I, р. 290 auw. и работы Geny и Roes (см. § 46а).
(ум. в 1867 г.), отличающиеся большим богатством источников, но не всегда надежные; Везелера (ум. в 1888 г.), который использовал для немецкого частного права новейшее законодательство и привлек к рассмотрению со­временные правовые институты; Гербера (ум. в 1891 г.), отличавшегося яс­ным развитием понятий и точностью изложения, но иногда допускавшего шаблоны по римскому образцу; «Немецкое частное право» Штоббе (ум. в 1887 г.) в 5 томах — труд, отличающийся добросовестностью и содержатель­ностью, в котором догматическое изложение сочетается с рассмотрением исторического развития правовых институтов; затем столь же богатое со­держанием, как и глубоко обоснованное «Немецкое частное право» Отто Гирке (ум. в 1921 г), вышли 3 тома (общая часть, вещное право, обязатель­ственное право); далее, А. Гейслера, автора сочинения об институтах немецкого частного права, 2 тома, 1885-86 г; Карла Амира (ум. в 1930 г), известного исследователя германского права («Очерк германского права», 3-е изд., 1913).
Не следует неодооценивать значения немецких правовых основ для действующего частного права. Сверх того, изучение их имеет большую ценность для сравнения немецкого права в особенности с французской и англосаксонской сферами права1.
§ 23а. Ретроспективный взгляд и виды на будущее. В истории науки частного права наблюдается многократная смена двух направлений. Одно из них видит единственно существенную цель науки права в непосредственной практической пригодности права. Поэтому это направление склонно к казуистике и полу­чает импульсы главным образом из материалов судебной практики. Другое направление, наоборот, усматривает высшую задачу науки в углублении понятий и в догматически-историческом изучении целого. Новое время сделало попытку объединить и, таким образом, примирить оба эти направления, присоединив к ним фи­лософско-критическое исследование, которое стремится познать цель и основу права и его отдельных проявлений, оценивает право по степени достижения,им этих целей, стремится его улучшить и, такиш образом, при помощи судебной практики проводит подго­товительную работу как для законодательства, так и для даль­нейшего развития права. Создание новых правовых форм и зна­чительное преобразование почти всего частного права изданием Гражданского уложения и дополнительных к нему законов, так же как и изменения экономики в первые десятилетия XX столетия, без сомнения, требуют значительной практической детальной разработки права, чтобы установить смысл и границы приме­нения отдельных норм, привести их в полное соответствие с
1 См Е Heyman, Recntalehre und Rechtsgeschichte (in Featgabe 1. 0. Liebmann), 1920, H. Hübner, Wert und Bedeutung der Vorlesung über dt. Rechtsgescb , 1922, Merft, Vom Werden und Weaen d. dt. Rechts, 2 Aufl., 1926; Feme, Von der weltgeachichtlienen Bedeutung dea germanlsoheu Reohta, 1926, Herbert Meyer, Recht und Volbstum, 1929; Hedemann, Fortscarltte des Zivilrechts im XIX Jahmundert. (Обзор развития гражданского права в Германии, Австрии, Франции и Швейцарии), I, 1918; II, 1930. См. также изложения германского гражданского права Шрейера, Плавитца, Гаффа, английского права — Хеймана, исследования Альфреда Шультце.
лежащими в их основе хозяйственными и этическими интересами и, выяснить их чрезвычайно разнообразное и сложное взаимодействие и взаимопроникновение. С этой огромной повседневной практической работой несомненно связана опасность потонуть в частных вопросах— Лпасность, которой в равной мере должны остерегаться как наука, так и судебная практика. Именно разработанное до тонкостей право меньше всего может обойтись без глубокого и основательного догматического и исторического рассмотрения. Необходимо также философско-критическое исследование права. Но при этом нужно твердо знать, что дело заключается не в , том, чтобы перенести в науку права готовые результаты философ-* ских направлений и систем, но что в данном случае предстоит г более трудная, а вместе с тем и более благодарная задача — услано-'* вить, исходя из всей совокупности правовых явлений, т. е. жз всего нашего опыта в области права, основные понятия и ведущие идеи. Но высшая обязанность, возложенная на науку, законодательство и судебную практику, — это дальнейшее развитие права. Никогда не следует терять из виду высшую цель всякого права. Эта высшая цель заключается в развитии всей нашей культуры, в усовершенствовании человеческого общения и человеческого рода. Для этого нужен твердый порядок, который делает возможным и стимулирует успешное моральное и экономическое развитие всех членов общества и воспитывает в них чувство долга.
п
VI. ЛИТЕРАТУРНЫЕ ПОСОБИЯ. МАТЕРИАЛЫ >§ 24.
Общегерманское право и законы земель.
I.Учебники пандект1 2.
Gluck, Erläuterung der Pandekten, продолженное Мюленбрухом и др. Порядок расположения материала по дигестам, изд. в 1790—1896 гг. Работа доведена до 44-й книги (63 тома), см. § 19, прим. 3. — Puehta, Pandekten, 12 Aufl., 1877; Puehta, Vorlesung über das heutige römische Recht, 2 Bde, 6 Aufl., 1874. —Kierulf Theorie des Gemeinen Zivilrechts, Bd. I (общее учение), 1839. — Vangerow, Leitfaden für Pandektenvorlesungen, 3 Bde, 7 Aufl., 1863— 1869 (рекомендуется для отдельных вопросов римского права), — Savigny, System des heutigen römischen Rechts, 8 Bde, 1840—1849; с указателем, составленным Heuser (весьма ценный основной труд; охватывает, однако, только общее учение); кроме того, Obligationenrecht, 2 Bde, 1851/53 (не закончено). —Swtenis, Das praktische gemeine Zivilrecht,3 Bde, 3 Aufl., 1868, 1869,—Arndts, Lehrb. der Pandekten, 13 Aufl.; особенно рекоменд. издание Pfaff u. Hoffmann, 1886. — Bnnz, Lehrbuch der Pandekten, 4 Bde, 2 Aufl., 1873—1892; частью редактирован Lotmar (составлен умно и содержательно, но по плохой системе). —Keller, Pandektenvorlesungen, 2 Aufl., 1867 (издал после его смерти Friedberg) — Windscheid, Lehrbuch der Pandekten, 3 Bde, 9 A'jfL; в обработке Киппа, изд. 1906 г. (обличается четкостью,
1 Краткие замечания, которые добавлены к некоторым указапиач литературы, имеют целью только предварительную ориентировку для студентов.
2 Литературу по римскому праву см. выше, 5 5, V,
86 основательностью и ориентировкой в литературе); (имеет значение также итальянский перевод с многочисленными сравнительноправовыми ссыл­ками Bonfante, Fadda, Bensa, новое изд. 1925/26; до сих пор вышли тт. I—V). — Wdchter, Pandekten (лекции), 2 Bde, 1880—1881; после смерти знаменитого профессора издал О. Waehter. — Demburg, Pandekten, 3 Bde, 7 Aull., 1903, 8 Aufl., 1910 и ел., сокращено Соколовским (характери­зуется учетом новейшей судебной практики, юридическим тактом и легко­стью изложения). — BekKer, System des heutigen Pandektenrechts, 2 Bde, 1886, 1889 (общая часть). — TFen II. Экзегетические пособия по римскому праву. 1. Глоссированные издания Corpus iuris; последнее в 6 томах, 1627 (об издании Моммзен—Крюгера см. § 5, IV). — 2. Cuiacii omnia opera, 11 томов, Неаполь; 1722; 11 томов, Венеция 1758—1783; к этому словарь: Do-minici Albanensis promptuarium, Neapol, 1763 (к неаполитанскому изданию); Modena, 1795 (к венецианскому изданию), — 3. Комментарии, а именно: к институциям Schrader; к дигестам Alciatus, Duarenus, Donellus; к кодексу— Azo, Donellus и Giphanius—4. Лексика (словари): Brissonius, De verborum sigmficatione, изд. Bdhmer, 1743 (годно еще и теперь). —Dirksen, Manuale latinitatis, fontium juris civilis Romani, Berlin 1837.—Heumann, Handlexicon zu den Quellen des römischen Rechts, 9 Aufl. (Seckel), 1907 (содержательный и надежный). — Vocabularium jurisprudentiae romanae Gra~ denwitz, КйЫег, Schulze, Helm', выходит c 1894 r.
III. Учебники немецкого частного права. Karl Fridrich Eiehhom, Einleitungins deutsehe Privatrecht, 5 Aufl., 1823— 1845 (для своего времени имел значение, теперь устарел). — Beseler, System, d. gemeinen deutschen Privatrecht, 4 Aufl., Berlin, 1885. — Stdtibe, Deut-sches Privatrecht, 5 Bde; Bd 1—4, 3 Aufl., 1893—1900 (из них тт. 2—4 об­работаны Леманом); Bd 5, 1885 (содержателен, с учетом истории). —Heus­ler, Institutionen des deutschen Privatrechts, 2 Bde, 1886. —Gerber, System des deutschen Privatrechts, 17 Aufl., Cosack, 1895. — Gengier, Deutsches Pri­vatrecht, 4 Aufl 1892. —Roth, Deutsches Privatrecht, 3 Bde, 1880—1886. — Gierke, Deutsches Privatrecht, т. 1. Общая часть и учение о лицах, 1895; т. 2, Вещное право, 1905; т. 3, Обязательственное право, 1917 (вполне самостоятельный труд большого масштаба), и Grundzuge des deutschen Pri­vatrechts в энциклопедии Holzendorf, I, 7 Aufl., 1913.—НйЪпег, Grund­zuge des deutschen Privatrechts, 5 Aufl., 1930.— Schreuer, Deutsches Privatrecht, 1921. —Huff Institutionen des deutschen Privatrechts, 1927 (с социо­логической точки зрения). — Schwind, Deutsches Privatrecht, 1919/1921. — Scfuverin, Grundzuge des deutschen Privatrechts, 2 Aufl., 1928.—Planitz, Grundzuge des deutschen Privatrechts, 2 Aufl., 1930.—Rehme, Deutsche Reehtsgeschichte mit Einschlussd. dt. Privatreehts. — Stammler, Das Gesamte deutsche Recht, 1930, Bd. I, S. 389 ff. Ведущий журнал: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Reehtsgeschichte, Germanistische Abteilung, hrsgb. — Stutz, Hey mann und Feine.
IV. Учебники партикулярного прав а.
1. Пруссия: Koch, Preussisches Privatrecht, 2 Bde, 3 Aufl., 1857—1858.— Forster— Eccius, Preussisches Privatrecht, 7 Aufl. 1896/1897 (очень содер­жателен, ценен и для общего права). — Demburg, Preussisches Privatrecht, 3 Bde, 5 und 4 Aufl., 1894—1897 (очень хороший учебник). — О. Fischer Lehrbuch des preussischen Privatrechts, 1886 (краткое, приспособленное для студентов, изложение). •— Koch. Kommentar zum Landrecht, 8 Aufl. v. Achil­les, Hinschius, Joho-wuid Vierhaus, 1883—1886,
ЛИТЕРАТУРНЫЕ ПОСОБИЯ
4
2. Бавария: Roth, Bayerisches Zivilrecht, 3 Bde, 2 Aufl, 1881; тт. II и III обработал Becher, 1897.
3. Вюртемберг: Waehter, Handbuch d. Wurtembergischen Privatrechts, 2 Bde, 1831 ff. (история права и общая часть), ценно также и для общегер-
~ майского права. |
4. Саксония: Gfutzmann, Lehrbuch des Sächsischen Privatrechts, 2 Bde, 1887,1889.
5. Кургессен: Roth und Meibom, Kurhessisch.es Privatrecht, Bd. 1, 1858 (продолжение: Plainer, Sachenrecht, 1875).
Ольденбург: Ruhstrat, Oldenburgiscb.es Landesprivatrecht, 1900.
Браунпшейг: Натре, Braunsehweigisches Landesprivatrecht, 2 Aufl.,
*U901.
6. Право рейнских земель (Rheinisches Recht): Zachariae, Handbuch des Französischen Zivilrechts, 4 Bde, 7 Aufl., Dreyer, 1886, 8 Aufl., Crome, 5 1894/95.
7. Далее, частное право различных государств (земель) в том виде, как оно сложилось после вступления в силу F. У., излагается в дополни тельных томах к учебнику гражданского права Дернбурга. До сих пор выш ли в свет: Bayerisches Landesprivatrecht — Oertmann, 1903; Elsasslotharingisches —Kisch, 1905; Sächsisches — Kloss, 2 Aufl., 1908; Badisches — Dör­fern. Seng, 1906; Meklenburgiscb.es—Buchka, 1905; Hamburgisches — Noldeke, 1908; Hessisches — П'«//'совместно c Gauf и Fuchs, 1910; Wal­deck-Pyrmont— Lange, 1910; Thüringische Staaten — Bockei, 1912.
o 25. Гражданское право1.
законодательные мате-
— -.,, (ашчаю
vj,/u—f. „ч I) Г. У., првйиип риш..,
таге 1895/96, 1*й' 87, изд. Гутентага и Либмана. — 6. Доклады комиссии рейхстага 1895/96, № 400—440е: о книгах! и II — Эннекцеруса, III — Бухка, IV — Вахема, V — Шредера (издано сборником в издательствах Геймана и Гутентага, 1896), и прения в пленуме 3—-6 февраля и 19 июня— 1 июля 1896 г.—7. Не изданы, но доступны для ознакомления предварительные ра­боты редакторов I комиссии с подробными мотивами и дополнениями — 19 то­мов in folio. Равным образом не опубликованы протоколы I комиссии (12 309 металлографированных страниц in folio); на основе этих материалов составлены мотивы. Материалы собрали: Mugdan, Die gesamten Materialien zum BG, 5 Bde, 1899, с дополнительным томом; Stegemann — о прусских зако­нах проведения в жизнь. Список изданий материалов дает Maas, Bibliogra­phie der amtlichen Materialen zu BG, 1897.
1 Систематизированный обзор дает Maas, Bibliographie des bürgerlichen Recnts, 1899 (одновр. Вйгд, A., Bd 16) обзор продолжен до 1904 г.; вклкга. в Витд А , Bd 18, S. 193; 19, S. 345 II.; 20, S. 315 II; 22, S. 109 И; 24, S. 87 II; 26, S 222 II.; о 1905 г. см.:
Maas, Juraprudentia Germamae, 1905, 1906, и для последующего времени — литературные укамния в Jur. W , 1907 II., в ежегоднике немецкого права, в
ежегоднике Warneyer и в судебной практике Soergel.
s
ВВЕДЕНИЕ *
П. Издания и комментарии.
1. Издания с, краткими комментариями: Fischer и Ebert (Henle, Schnei der), 13 Aufl., 1927. — Achilles (Andre, Meyer, Strefker, Unzner), 13 Aufl., Greiff, 1930. — Rosenthal, Bürgerliches Gesetzbuch, 12 Aufl., 1929 — Keidel, Handausgabe des BGB с разъяснениями на основании комментария Staudin­ger, 1930. — Neumann, Handausgabe d. BGB, 3 Bde, 6 Aufl., 1912. — Kuh­lenbeek, Das BG, 2 Aufl., 1903. — Warneyer, Das BG., с разъяснениями на основе судебных решений, 5 Aufl., 1928.
2. Более обширные комментарии: Planck (Brodmann, Busch, ЕЬЪесКе, Flad, Greiff, Gunkel, Knoke, Landois, Lobe, Oegg, Siber, Streaker, Unzner); до сих пор издавал Strohal (умер), 4 Aufl., 1913 и след. — ОеЛтапп, Кошmentar (AllgemeinerTeil), 3 Aufl., 1927; Obligationen, 5 Aufl., 1928. — Bier­mann (Sachenrecht, 3 Aufl., 1914); Blume u. Opet (FamR, 1906). — Fr. Leon­hard (Erbrecht), 2 Aufl., 1912. — Niedner (Einfuhrungsgesetz), 2 Aufl., 1901. Комментарии в издательстве Века сделаны Holder. — (AlgemeinerTeil, 1900).— Schollmeyer, Obligationen, I, 1900.—A. B. Schmidt u. A. Fuchs (FamR.,
1907/09). — Staudinger (Lowenfeld, Riezler, Werner, Kober, Nipperdey, Geiler, Engelmann, Herzfelder, Raape, Keidel), 9 Aufl.. 1925—1930, изд. Г.У. с особо выделенными решениями имперского суда (RGR Komm.) и разъ яснениями Busch, Erler, Lobe и др., 6 Aufl., 1928, 7 Aufl., 1929. — Warneyer, Kommentar zu BGB, 2 Aufl., 1930. — Soergel. Das BGB, 4 Aufl., 1929.— Reh­bein (c 1899 r.) Bd. I, AllgemeinerTeil, Bd. II, 2 (Obligationenrecht). Собрание материалов в выдержках содержит Haidlen, В. G., 1897. Учебный коммен тарии составлен Lowenwarten, Bd. I ff., 1924 ff.
III. Более обширное систематическое изложе ние (курсы и руководства).
Endemann, Lehrbuch des BR, 5 Bde, 8 u. 9 Aufl., 1903—1920. — Cosack и Mitteis, Lehrbuch des BR, 2 Bde, 7 u. 8 Aufl., 1924—1927. — Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts, 5 Bde, 1900—1912. — Dernburg, Das BR das Deutschen Reichs und Preussens, 5 Bde, 3 Aufl., 1905—1915.— Goldmann, Lilienthal, Das BG., 3 Bde, 3 Aufl., 1908—1921. — Kohler, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, Bd. I,II, III, 1904—1919 (не закончено).— Biermann, Burgerliehes Recht, Bd. I Allgemeiner Teil, 1908; Sachenrecht, 3 Aufl., 1914. В энциклопедии Binding, Systemat. Handbuch der dt. Rechts­wissenschaft: Tuhr, Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts, Bd. I, 1910, Bd. II, 1, 1914, 11,2, 1918.— Fr. Leonhard, Allgemeine Schuld­recht des BGB, I, 1929 —Henle, Lehrbuch des burgerl. Rechts, Bd. I, All­gemeiner Teil, 1926.
IV. Краткое систематическое изложение, очер ки, лекции, введения.
Matthias, Lehrbuch d. BR, 6—7 Aufl. 1914. — Landsberg, Das Recht des BG, 2 Bde, 1908. — Kruckmann, Institutionen des'BG, 5 Aufl., 1929 (индук­тивный метод).—Leonhard, Der allgemeine Teil des BG, 1900. — Eck, Vor­trage, 3 Bde, Aufl. R. Leonhard, 1—2 Aufl., 1903—1904. — Hachenburg, Das BG, 2 Aull.. 1899 (лекции). — Hellman, Vortrage, 1897 (AllgemeinerTeil). — Zitelmann, Das Recht des BGB, Allgemeiner Teil, 1900.— SimeonDavid, Lehr­buch des biirgerl. Rechts, 14 ж 15 Aufl., 1928/29.
Учебники и очерки науки права выпустили: Fehr, Gerland, Hedemann, Lehmann, Stier-Somlo: AllgemeinerTeil, 3Aufl., 1928, H. Lehmann, Schuld­recht, 2 Aufl., 1924, и Sachenrecht, 1924, Hedemann; Familienrecht, 1926, Lehmann; Erbrecht, 1923, Endemann
Энциклопедию науки о праве и государстве издали: Kaskel (умер), Kohl rausch и PetersAllgemeiner Teil, 3 Aufl., 1928; Tuhr; Schuldenrech 3 Aufl., 1928; Titze, Sachenrecht, 2 Aufl.; Gierke, Familienrecht, 2 Aufl.
ЛИТЕРАТУРНЫЕ ПОСОБИЯ
Mitteis, Erbrecht, 1923, .Binder. Schmidt, Rudolf, Burgerliches Recht, 1927.— Leonard,Franz, Burgerliches Recht, Aufl., 2 1926. — Stampe, Einfuhrung in das burgerl. Recht, I, 1920. — Burchard и de Boor, Burgerliches Recht, 1930.
V. С л о в alp и
Bernhardi, Handworlerbuch zum BG., 3 Aufl., 1902. — Gradenwitz, Wort­verzeichnis zum BG, 1902.
VI. К законам о проведении в жизнь Г У.:
Becher, Die Ausfuhrungsgesetze zum BG, 3 Bde, 1901; к этому дополнитель ный том, 1911.
Комментарии к отдельным законам о проведении в жизнь: для Прус­сии— Stranz u. Gebhard, 1901; Mutter u. Crusen, 1901; для Баварии — Bohm и. Klein, 1901; для Вюртемберга — Niedner, 1900; для Бадена — jDorner, 1901; для Эльзас-Лотарингии — Mohtor, 2 Aufl., 1909.
§ 26. Журналы, судебные решения, сборники статей и т. д.
I. Журналы. . . .
Archiv fur zivilistische Praxis (Ziv А. или Arch. Ziv. Pr ), выходит с 1818 г.— Zeitschrift fur Rechtspflege in Bayern (ранее Seufferts Blatter fur Rechtsan­wendung), с 1836 г. — Jab.rbucher.fur Dogmatik (Dogrn J. или Jher Jahrb.) des rom. und deutschen Privatrechts (c 1857 г.), изд. Jhermgn Gerber, позднее Regelsberger и др., теперь Schultze и Siber.— Zeitschrift fur Privat und offentliches Recht von Griinhut (Grunhut), с 1874 г. (больше не выходит).—Archiv fur bürgerliches Recht (Burg. А.), изд. Kohler, Ring и Oertmann, 1888—1919, с тех пор объединен с Ziv. A. — Gruchot, Beitrage zur Erlauterung d. deut­schen Rechts (Gruchot), изд. Kiintzel, Eecius и Predari; теперь Predari, Schlegelberger и Wolff. — Verhandlungen des deutschen Juristentages (DJT), с 1860 г. — Jahrbuch des deutschen Rechts (JDR), изд. Neumann с 1904 г., теперь Sehlegelberger, Boschau и Sternberg. — Juristische Wochenschrift (Jur. W), с 1872 г., изд. Neumann, теперь Magnus, Dittenberger.— Deutsche Juristenzeitung (Jur. Z.), с 1896 г., изд. Liebmann. — Das Recht, с 1897 г., изд. Soergel и др., теперь объединена с Zentralblatt fur Handelsrecht.—Leip­ziger Zeitschrift fur Deutsches Recht, с 1907 (Leipzig. Z)—Juristische Rundschau mit der hochstrichterlichen Rechtsprechung, с 1925 г. — Kriti­sche Virtel-Jahrschrift fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (Krit. V. S.), с 1859 г. — Archiv fur Rechts und Wirtschaftsphilosophie, с 1907 r.
II. Судебные решения.
Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen(RGE), с 1880 г.—Rechts­sprechung der Oberlandsgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts, изд. Mugdan и Falkmann, с 1900 г. (OLGE), теперь это издание влилось в Hochstrichterliche Rechtsprehung (см. Juristische Rundschau) — Seufferts, Archiv fur Entscheidungen der obersten Gerichte (Seuff. A.), c 1847 г. — Entscheidungen der Reichsoberhandelsgerichts, 1870—1880 (ROHGE). — Jahrb. fiir Entscheid. des Kammergerichts, v. Johow und Ring (KGE). — Neumann, Rechtsprechung d. RG in Zivilsachen, 1908; 2 Folge, 1912. — Warneyer, Rechtsprechung des Reichsgerichts, дополнительные выпуски с 1908 г. (Warn). — War­neyer, Jahrbuch der Entscheidungen zu BG, e 1903 r. — Soergels, Rechtspre­chung (Jahrbuch des Zivilrechts) с 1901г. Далее, многочисленные решения имперского суда помещаются в Juristische Wochenschrift, Gruchots Beitra­gen, Juristenzeitung, в журнале Recht и других журналах.
III. Сборники статей.
Das Recht des BG in Einzeldarstellungen, изд. Otto Fischer. — Studien zur Erlauterung des burgerlichen Rechts, основ. Rudolf Leonhard, изд. Fr. Leonhard.—Beitrage zur Auslegung des BG. изд. Bernhoft. — Zivilrecht Uche und prozessrechtliche Abhandlungen, изд. Kjscb-
Ш. ИСТОЧНИКИ ПРАВА И ЛИТЕРАТУРА ИНОСТРАННОГО
ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА1
§ 26а. Очерк иностранного гражданского законодательства.
I. Австрийское право. В Австрии действует общее гражданское уложение (ABGB) 1 июня 1811 г. В основу закона положено общегерманское право, но под влиянием немецких пра­вовых и естественноправовых течений оно во многом от него откло­няется. Австрийское Г. У. распадается на введение и три части, включающие 1502 параграфа (право лиц, включая и семейное право, вещное право с наследственным и с частью обязательствен­ного права, остальные ,части обязательственного и вещного права и имущественное право супругов). Во время первой мировой войны текст его был изменен тремя различными новеллами — 12 октября 1914 г., 22 июля 1915 г. и 19 марта 1916 г. — и оно было ча­стично дополнено, с большим приближением к германскому Г.У2 * II. Швейцарское право. В Швейцарии действует обязательственное право 14 июня 1881 г., которое охватывает также вексельное и чековое право. В 1911 г. оно было частично пересмотрено 3 и присоединено к Гражданскому уложению в ка­честве его пятой части. Швейцарское гражданское уложение (ZGB) 10 декабря 1907 г., вступившее в силу с 1 января 1912 г., является созданием Евгения Губера; оно написано доступным, сжатым языком4; подчеркивает значение ведущих принципов
1 Прекрасный обзор дает первый том: Landerberichte des Rechtavergleichenden Handwdrterhuchs für das Zivil und Handelsrecht des Inund Auslandes, 1929, издаваемый Schlegelberger вместе c Heinnci, Magnus, Mugel, Titze и Martin Wolff. Этот труд — основ ной для сравнительного изучения права. Кроме того, следует указать на упомянутые выше (§ 22, прим. 6) журналы и сборники Heinsheimer и Magnus, см. также Travaux de L'Academic Internationale de droit1 compare, Serie Ц>з sources du droit positif, Fase. 1, Orient, Baiogh, 1929; Bergmann, Internationales Khe-und Kindschaftsrecnt, 3 Bde, 19267t.; Leske-Ltrwenfeld, Die Rechtsverfolgung im internationalen Verkehr, 1904 ff.
2 Литература. Из более старых трудов имеют значение CVnger, System, 4 Aufl., 1894 (общая часть и наследственное право); Pfaff u. Hoffmann, Kommentar, 1877—1884 (обработаны § 1—14 и 531—761). Ведущими в настоящее время являются: Ehrenzvteig, System des oesterreiehischen allg. Pnvatrechts, 2 Bde, 4 Teile, 6 Auf!., 1925 (издаваемый Пфаффом на основании материалов из литературного наследства Krainz) и подгото вляющийся к печати комментарий к общему гражданскому уложению Klang и др., с i 929 г.; карманное издание Schey, 22 Aufl., 1930. Журналы: Gericatszeitung, Junstische Blatter, Zentralblatt für die Junstieche Praxis u. a., Entscheidungen des obersten Geriehtsbofs, 1853—1915, in der Sammlung von Glaser-Unger; 1901—1920, официальный сборник (OG); c 1922 г. решения австрийского высшего суда (OGH), публикуемые его членами (SZ).
* Сведения о применении австрийского уложения в других странах (Чехословакии, Польше, Югославии) опущены как устаревшие, в связи с чем исключены и примечания 3—5а включительно. —Йрим. ред.
3 В дальнейшем (1926 г.) пересмотрены титулы 24—33 (главным образом право товариществ).
тт,л.4.тТекст на трех языках (немецком, франщ/зском. итальянском); основной текст немецкий.
|*я эластичных понятий и носит печать германского права, с уче-tгоМ, правда, местных особенностей. Уложение разделяется на Рдраво о лицах/семейное, наследственное и вещное право 5. В Лих/тснгятсйнс до последнего времени действовало, и отчасти действует г я теперь, австрийское уложение (ABGB). Новейшее законо-дательство в области права лиц (которое вместе с законом, касаю.щимся товариществ 1926г., находится вполне на уровне современ?ных требований) и вещного права (1922) строится по образцу ггдвейцарского права®.
& . Турция в своем гражданском кодексе 17 февраля 1926 г. и г, в обязательственном праве 22 апреля 1926 г. ввела Швейцарское л,гражданское уложение и пересмотренные части швейцарского
Лобязательственного права в свободном переводе с французского ? текста с некоторыми изменениями последнего 7.
£ III. Французское гражданское право и
Лдочерние права Code civil 7 а:
* 1. Франция3. Code civil (21 марта 1804 г.), история возник-
|новения и характер которого кратко очерчены выше, в § 9, III, I-содержит 2281 статью и разделен, не считая вводного титула, на 5-три книги: право лиц вместе с семейным правом (I), предметы
s Литература: комментарий к уложению (ZGB), авторы—Egger, Escher, НааЬ, «. Oser, 2 Aufl., с 1929 г.; комментарий к уложению: Gmur, Hafter, Silbernagel, Kaufmann, . Tuor, Lehmann, Ostertag, Mutzner; учебник Rossel u. Mentha, Manuel du droit civil • suisse, 3 vol., 2 ed.; комментарий к обязательственному праву (OR) Oser, 1915; Becker, 1917 ff., Pick, Morlot, Bachman и др., 1915; учебники обязательственного права: Tuhr, : Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationrechts 1924/25; Rüssel, Manuel du droit dee obi., 4 ed., 1920; журналы: Zeitschrift für Schweizerisch.es Recht, изд. ранее A. Heus• 1er, теперь В. His; Schweizerische Juriateuzeitung; Zeitschrift des Bem.
** Juristenvereins;
\ Blatter für ZUr. Rechtsprehung; Journal des Tribunaux et Revue Judiciaire, Lausanne;
решения Швейцарского союзного суда, офиц. собр.
8 Литература: Beck, Das Recht des Furstentuma Liechtenstein, 1912; его же,.
Rvgl HWB, I, S. 117 ff.; Kleinviachter, ZeitschriftfurSchweizeriscb.es Recht, 42, S. 356; ’>' Rtimelin, Ziv. Arch., 1, S. 120 ff. •" - ' Обзор: Prifsch, Rvgl, HWB, I, S. 273.
7a Обзор романского права — см. Е. Неутапп, Hdr, V., S. 151 If.
8 Литература: основное руководство — Planiol-Ripert, Traite pratique de t droit civil francais, 1925—1930; большой труд Baudry Lacantinerie, .Traite theorique .7 de droit civil, 3 ed., 1905, 1908, 29 vol; дополнено Bonnecase, 4 vol., 1924 fl.; Aubry Ч Паи, Cours de droit francais, 5 ed., 1897 If., 12vol.; Demogue, Traite des obligations en , general, 1923 ft.; учебники: Plamol, Traite elementaire de droit civil, 10 ed., 1925—1927;
A. Colin et Я. Caption!, Cours elementaire de droit civil francais, 5 ed., 1927 (цит. по 4-му изд. 1923 г.); Baudry-Lacantinerie, Precis de droit civil, 14 ed. 1926; Josserand, Cours de droit civil, 1930; Журналы: Revue trimestrielle de droit civil, c 1902 r.; Revue critique de д legislation et de jurisprudence, c 1853 p. (слилась c Revue de legislation et de jurispru’ZJ’ dence и с 1834г. c Revue critique de jurisprudence, основанной в 1851 г.); Revue generale du droit, de la legislation et de la jurisprudence en France et u l'Etranger, e 1877; издания текста с примечаниями и без примечаний в собрании Dalloz. Сборники решений: Sirey, Kecueil general (S) и Dalloz, Recueil periodlque et critique (DP); словари, посвященные законодательству, теории и судебной практике: Repertoire Dalloz; Repertoire Carpentier (Sirey) и более краткий Repertoire pratique Dalloz; издание Code civil: Heinsceimer, Wolff, Kaden, Aferft в «Zivilgesetze der Gegenwart», Bd. 1, FranKreich, 1928 ff.
и виды собственности (II). Ш-я книга, под заглавием «Способы приобретения собственности», трактует о наследственном 92' праве, обязательственном праве (вместе с залоговым и ипотечным), об имущественном праве супругов и о давности. Гражданский кодекс с 1880 г. претерпел значительные изменения, в особенности в области семейного и наследственного права 9. Ни одно гражданское уложение в мире не имело такого сильного международного влияния, как французский гражданский кодекс.
2. Французский гражданский кодекс действует в Бельгии 10, с некоторыми, впрочем, изменениями; в Люксембурге (большею частью без внесенных во Франции изменений) и; в Монако (по следняя редакция 1913 г. 12) и действовал в Варшавском герцог стве (с 1 мая 1808 г.13).
3. Нидерланды. Голландское гражданское уложение 1 октя бря 183 8г. основано на французском образце, но, особенно за по следнее время, право Голландии пдет самостоятельными путями. Оно в четырех книгах регулирует право лиц и семейное право, в том числе вещное право вместе с наследственным, обязатель ственное право, право доказательств и право давности 14>ls.
4. Египет. В Египте действует для смешанных судов (Tribunaux mixtes) сокращенный французский гражданский кодекс (Code civil mixte) (без права лиц, семейного права и наследствен ного права) и для туземных судов (Tribunaux indigenes) — с 1883 г. Code civil indigene, составленный по сокращенному французскому образцу16.
5. Италия. Итальянский гражданский кодекс (Codice civile) 25 июня 1865 г. по содержанию и форме основан на француз
ском гражданском кодексе, с использованием удержавшихся в Италии романистических традиций и достигнутых к тому
—„ . 1
8 См Capitant, Les transformations du droit civil francaA depuis cinquante ana в «Le Hvre du cmquantenaire de la SociCte de legislation comparee> 1922, Duguit, Les trans­formations generales du droit privedepuis le Code Napoleon, 1912, Cohn-Capitant, 1, p 21 ff
10 Обзор у Norden, Rvgl HWB, I, 6 ff Руководящей является французская лите ратура Имеет значение, хотя устарел, Laurent, Prmcipes de droit civil, 33 vol , 1869 ff
" CM Neyens, Rvgl HWB, I S 128 If
12 CM Maurel, Rvgl HBW, I, S 139
13 Право лиц и семейное право регулировались однако с 1826 г кодексом 1 июня 1825 г , брачное право — русским законом 1836 г Об остальном действовавшем в Польше а после Венского конгресса в отошедшем к России Царстве Польском — праве см выше, I Обзор о Польше см Scherzer, Rvgl HWB IS 161 Прим ред
11 Литература Тексты голландских законов собраны Fruin, De Nederlandsche Wetboeben, 1926, учебники Asser, Handleidmg tot de boefening van net nederlandsche burgerlijk recht, 5 vol , 1903—1924 ff , Suyhng, Inleidmg tot net hurgerlijb recht, 13 vol 1824—1826 Комментарий Lan<2,VerlclanngvanHHlhirgerliJj£ wetboet, 5vol ,1901—1915ff , журналы Themis с 1838 г , Rechtsgeleerd Magazijn с 1882 г , Weefchlad voor PrivaatreUit, notariaat en registratie, собрания решений Weekblad van net recht (W), с 1838
is О праве нидерландских колоний Andre de la Porte Rvgl HWB, I S 146 suiv 18 Обзор египетского права см Е Schvartzkopen, Rvgl HWB, I, S 497 If

v
времени успехов науки и практики. Поэтому в нем лречаются некоторые отклонения. Деление на разделы 1кое же17.
6. Румыния. Румынский гражданский кодекс (Codul ci1 декабря 1864 г. заимствовал французский граждан эдекс, причем в него внесены некоторые изменения из итал <ого проекта. Законы 1895 и 1924 гг. трактуют о фамили ридических лицах18.
7. Испания. Испанский Codigo civile 1888 г. (новая ре ия — 24 июля 1889 г.) примыкает по своему построению
многих частностях, касающихся в особенности обязательст ного права, к французскому гражданскому кодексу, но подве также влиянию итальянского Codice. На кодекс оказали т< воздействие и фуэросы, т. е. туземное право отдельных ча( страны, сообразованное с кодексом, но играющее еще и самое тельную роль наряду с ним 19.
8. Португалия. Португальское гражданское уложение 1 i 1867 г., благодаря содержащимся в нем многочисленным зг ствованиям из французского гражданского кодекса, может б
еще отнесено к группе связанных с этим кодексом законодательств, но как в подразделении материала, так и по содержанию своему оно во многих отношениях носит оригинальный20 характер.
9. Из североамериканских государств французское право21 действует в провинции Квебек в Канаде.
10. Особенно сильно влияние французского гражданского кодекса во многих государствах Центральной и Южной Америки
17 Литература обзоры — Lorenzo Mossa, Rvgl HWB, I, S 95 ff , 957 ff ; Ferrara, Trattato di dintto civile italiauo, I, 1921, N Coviello, Manuale di diritto civile 3 ed , 1924, Ohirom, Trattato dl dtritto civile, I, 1904, Киддгего, Istituzioni di diritto civile, 4 ed , 2 vol , 1926, Brugi, Istituzioni dl diritto civile, 4 ed , 1924, Barassi, Istitutioni dl diritto prlvato italiano, 3 ed , 1921, Simoncelli Istituzioni di diritto privato italiauo, 3 ed , 1921, Ascoh( Istituzioni di diritto civile, 3 ed , 1925, журналы Rivista del diritto commerciale e delle obligazloue, с 1903 г , Rivista di diritto civile, с 1910 г , Archmo giuridlco Новая серия с 1921 г Собрания решений La Corte di cassazione, е 1924 г , G/iurisprudenza italiana, с 1848 г , Foro italiano, с 1896 г
is Руководящей является французская литература и судебная практика. Обвор. Demeter Oerota, Rvgl HWB, I, S 187 ff , Nacu, Codul civil roman si Codul Napoleon (сопоставление обоих кодексов) Большие справочники: Alexandresko, D , Explicatiunea teore-tica si practica a Dreptului civil roman, 10 vol (ведущая), Plastara G , Curs de drept civil roman, 5 vol , 1925—1927 Комментарий Натапдги, Codul civil adnotat, 4 vol , 1926 1' Литература: обзор — Juan Moneva у Puyol и Leopold Perels, Rvgl HWB, 1, i" 345 ff , L Medina у M Maranon, Leyes civiles de Espana, E Valixrde у Valt/erde, Tra-tade de derecho civil espauol, 5 vol , 1920—1925, D de Buen Loza.no, Derecho civil espanol comun, 1922, F Clemente de Огедо, Curso elemental de derecho civil espafiol, comun у foral, 1—1, III, 1923, IV, 1919, V, VI, 1926, J M Pianos у Casals, Derecho civil espanol, 1925, J Casian Tobenas, Derecho civil espanol comun у foral, 1925/26, J M Manresa у Ha-varro, Comeiitarios al codigo civil espanol, 12 vol , 1918—1925, Q. Mucius Scaevola, Codigo civil, 5 ed , с 1912 г
-о Обзор Goes Rvgl HBW, I, S 170 ff , Loueno a Alemeida, Codigo civil nos tribu­nals, 3 vol , 1922
ai CM Neumann, Rvgl HWB, I, S. 625 ff.
и Вест-Индии, причем оно проникает через посредство 94 испанского гражданского кодекса.
а) Это относится к республике Коста-Рика (гражданский кодекс
1 января 1888 г.2а), Гондурасу (гражданский кодекс 1906г.22 23), Никарагуа (гражданский кодекс 6 мая 1904 г.24). Панаме (гра жданский кодекс 1916 г. 'ш). В Кубе действует с 1889 г. испан ский кодекс с некоторыми изменениями 25. Гражданский кодекс Гватемалы 1882 г. следует образцу испанского права253.
В Доминиканской республике действует французский граждан­ский кодекс в редакции 16 апреля 1884 г. 256, в Гаити — в редакции 27 марта 1825 г. 25в
б) Из южноамериканских государств к сфере французского гра жданского кодекса относятся: Боливия (гражданский кодекс 25 октября 1830 г.26), Колумбия (гражданский кодекс 1873 — 1887 гг.27), Перу (гражданский кодекс 1852 г.28 29), Уругвай (гра жданский кодекс 19 апреля 1868 г.28), Венесуэла (гражданский
кодекс 1873 — 1922 гг. 30). Гражданский кодекс (Godigo civil) Чили 14 декабря 1855 г. опирается на французский гражданский кодекс, но во многих отношениях выступает как самостоятельное произведение 31, как его и следует рассматривать. На нем осно вываются, между прочим, гражданские кодексы Сальвадора1860г.32 и Эквадора 1887 г.33
(!„,. Об Аргентине и Бразилии см. ниже, IX и X.
IV. Союз Советских Социалистических Республик. В Союзе Советских Социалистических Респуб лик действует гражданский кодекс 31 октября 1922 г. Он разде­ляется на общую часть, вещное право, обязательственное право и наследственное право (435 статей). С 1924 г. он уже неодно -
ИСТОЧНИКИ И ЛИТЕРАТУРА ИНОСТРАННОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА 95
I
кратно подвергался изменениям. Он базируется на социалисти­ческой основе, причем не исключается и частная инициатива. Брачное право, семейное право и право опеки регулируются особым законом 19 ноября 1926 г. 34*.
V. Скандинавские государства, Финлян дия. В Скандинавских государствах с конца XIX столетия установлено общее законодательство для Швеции, Норвегии и Дании, которое в настоящее время охватывает главным образом области торгового и вексельного права, а также имеющий боль шое значение закон о купле-продаже (1905—190735). Единых гражданских уложений в скандинавских странах, а также в Фин­ляндии нет. В Дании общее уложение 1683 г. служит основой для дальнейшего развития права. Существуют особые законы о брачном, семейном и наследственном праве (находящемся под влиянием наследственного права австрийского уложения), о вещном и обязательственном праве36.
Норвежское право, у которого много сходства с датским пра­вом (меньше со шведским), полностью покоится на германской основе. Сохранил свое значение закон Христиана V 1687 г., в большей своей части устаревший. Существуют отдельные за­коны, касающиеся права лиц, семейного, наследственного, вещ­ного, договорного права и т. д. 37
В Швеции действует общее уложение 1734 г., которое, однако, в значительной мере изменено и отменено. В него, между прочим, входит брачное право (измененное законом 11 июня 1920 г.), наследственное право, право, относящееся к недвижимости, ме­жевое право, торговое право и т. д.38. Финское гражданское право родственно шведскому; в частности, действует вышеупомянутое
22 А Вппеа Cordoba, Rvgl HWB, I, S 713 II.
23 А Тгею Castillo, Rvgl HWB, I, S. 726 II.
24 Большая часть постановлений взята из Codigo civil Уругвая. Salvador Guerrero Mantalvan , Rvgl HWB, I, S. 732 II
2«a Закон основан, прежде всего на испанском Codigo и на кодексах Гондураса Коста Рики и КолумОии Harmodio Anas, Rvgl HWB, I, S. 740 II.
25 D'Ardenne de Tizac, Rvgl HWB, I, S. 754 II.
25"' Matos, Rvgl HWB, I, S. 718.
256 Roberto Kuck, Rvgl HWB, I, S 766 II 25B
D'Ardtmne de Tizac, Rvgl HWB, I, S 780 ft. 0-o
Walter A Mendez, Rvgl HWB, I, S 803 II. "
Rene Roger, Rvgl HWB, I, S. 853 It.
28 0 Wieland, Rvgl HWB, I, S. 889 II.
29 Закон основан главным образом на испанском праве, затем на французском гражданском кодексе, на Codigo Чили, содержит, однако, и англо саксонское право Augustm Ruano Faurmer, Rvgl HWB, I, S. 898
•>o Кодекс основан на Code civil, учитывает, однако, также итальянское и немецкое право.
si Обзор: Stroetoel, Rvgl HWB, I, S 840 II.
32 Juan Franco Paredes, Rvgl HWB, S 744 II
33 D'Ardenne de Tizac, Rvgl HWB, S. 869 II.
3« Литература на немецком языке Freund, Das Zmlrecht Sowjet-Russlanda, 1924, mit Nachtrag, 1925, его же, Das Zivilreeht in der Sowjet-Umon в 6-м томе «ZlvilGesetzte der Gegenwart», Wenger, Arch I RuW Pphil , 20, S 3 II , кроме того, обзор Freund о русской правовой литературе в Rvgl HWB, I, S 200, 978 И., журналы на не­мецком языке Zeitschrift lur Ostrecht, Ost Europa Institut (также для права Польши)
* Советской наука права Эннекперус, как уже указывалось в предисловии, не знает или не хочет знать Представители ее не фигурируют в многочисленных приводимых им списках литературы, работы их не подвергнуты рассмотрению и оценке подобно трудам других авторов Гражданскому кодексу РСФСР Эннекцерус посвящает попутно несколько строкв разных местах своей книги (§ 53, 65, 76, 83, 98 и др ), давая его общую характе­ристику, он ограничивается лишь замечанием, что Кодекс «покоится на социалистической основе, но с уступками частной инициативе», считая, очевидно, это наиболее интересным для буржуазного мира. Под частной инициативой Эннекцертс, очевидно, имеет в РИДУ частно-капиталистические отношения, в известной мере допускавшиеся в первый период нэпа — Прим, ред
36 Tore Almen (нем изд ), Neubecher, Das skandmavische Kaufrecht, 3 vol , 1922.
3« Обзор и литература Hmdt, Rvlg HWB , I, s 19 II.
« Обзор Gunnar Mellbye, Rvgl HWB, I, S 149
ss Обзор. Olmecrona, Rvgl HWB, I, S. 218 II.
шведское уложение 1734 г., дополненное многочисленными НОЕ законами39.
VI. Гражданское право Англии10 и Б р иЛ танской империи41. Характерной чертой английского! права является его национальное германо-норманское своеоб-1 разие и отсутствие объединяющих законов и кодексов. Англин-1 ское право состоит из трех частей: Common Law (общее право),! Equity (право справедливости) и Statutes (статуарное право).
1. Common Law, образующее основу права, есть право, перво-1 начально покоившееся на обыкновениях, установленное и раз-| витое затем судебной практикой. Его нельзя называть неписаным! правом, так как оно зафиксировано в отчетах (Reports) о реше-1 ниях судов высших инстанций. Судьи этих инстанций выносят! по своему усмотрению решения по вновь возникшим правовым! вопросам. Поскольку решениями вышестоящих и равных по зна-| чению судов (прецеденты) принципиально определяется деятель-1 ность (других) судов, то Common Law излагается в виде казуи-| этическом (Case Law).
2. Equity, возникшее из решений королевского канцлер-! ского суда (Court of Chancery), по своему усмотрению и справед-1 ливости выносившего решения по апелляциям на недостаточно! гибкое и в некоторых отношениях устаревшее Common Law,] покоится на Case Law канцлерского суда (Court of Chancery) —1
8" Wrede, Rvgl HWB, I, S. 57 ff.
40 Литература. Краткие обворы на немецком языке • Е. Hermann в Holtzendorff-j Kohler EncyclopSdie, 7 Aufl., 1914, II, S. 281 ff; HWB, II, S 249; Gvttendge, Rvgl HWB, j II, S. 78 ff; Curti, Englisches Privatrecht uud Handelsrecht, 1927; Levy-Ullmann, Elemental d'introduction generale al'etude des Sciences juridiques. Le Systeme juridicrue de l'Angle-| terre, 1928. К истории правал HoldsworWi, Sources and Litterature of English Law, 1925; j Win/teld, Chief Sources ot English Legal History, 1925; Pollock and Maitland. History of i English Law to the death of Edward I, 2 vol., 1911; Jenks, A short History of English Law,J
I . 3 ed., 1929. Справочники: Blakstone, Commentaries on the Law of England, 1765 ff.J
I1 • (известный справочник, был ранее ведущим); Halsbury, Laws of England, 1908—1917jl
1| Stephens, Commentaries of the Law of England, 19 ed., 1928 (ведущий, основан на Блек-i | стоне); Jenks, Digest of English civil Law, 1921; к этому на немецком языке — Schtrrmetsfer-
J j Procftoivmfe, Das bürgerliche Recht Englands, Kommentar zu Jenks Digest, начиная c 1906r.;|
Mews, Digest of Englisch Case Law, 2 ed., 1925, 24 vol.; см. также D. D. Beseler, Englisch —f i dt. und dt. Euglisch. Wörterbuch der Rechtsund Geschaftsprache, 1929. Краткие учеб­
ники и очерки: Snell, Principles of Equity, 1925; Geldart, Elements of English Law (немец­кий перевод: Werth-Regendan?, 1929). Журналы: Law Quarterly Review, c 1885 r.; Juridical Review, c 1889 r.; «Law Reports», состоят из следующих серий: Appeal-Cases (А. С ) с 1891 г.; Chancery (Ch), о 1891 г.; Kings Bench Division (К. В ), е 1891 г.; Probate Divorce and Admiralty (P) c 1891 r., Weekly Notes (W. N.), c 1891 г. Дальнейшая литература: по вещному и наследственному праву (Law of property), по договорному праву (Law of Contracts), праву недозволенных действий (Law of torts) у Guttendge, ор. cit.
*i О действии английского права в Британской империи: Guttendge, ор. cit., р. 87 ff; о Британской Индии: Grobba, ор. cit., р. 319 ff.; о Канаде: Neumann, ор. cit., р. 625; об Австралии: Latham, ор. cit, р. 929 ff. В Южной Африке действует римского л л андское право, однако туда все более проникает английское право. См. Zorn, ор. cit., S. 528 ff.
нраве прецедентов королевского суда. Продолжительная борьба между общим правом и правом справедливости — королевским Ё, канцлерским судом и судами общего права'(Сош1 of Chancery и |f Common Law Courts) — закончилась, наконец, в 1873 г. созда­нием (в настоящее время действующего согласно Judicature Act, |t 1925) Верховного суда (Supreme Court), который выносит решения по Common Law и по Equity, отдавая, в случае противоречий, преимущество Equity перед Common Law. Надо, однако, иметь в виду, что обе системы норм (с их правовыми институтами) существуют и в настоящее время одна рядом с другой.
3. Издаваемые королем и парламентом законы — Statute Law— служат дополнением к Common Law. В случае если они про­тиворечат Common Law и Equity, они пользуются перед ними преимуществом. В новое-и новейшее время законодательство на­чинает играть все большую и большую роль (Property Act, 1925; ,Sale of Goods Act, 1893) и т. д. 4a. К этому присоединяется обширкное делегированное законодательство (Rules).
VII. Соединенные Штаты Америки43. В Соеди ненных Штатах, где законодательство осуществляется в боль шей своей части отдельными штатами и только в незначительной части — союзом, действует, за отсутствием законодательного регу лирования, Common Laws форме англо-американского Case Law. Решающее значение предоставлено системе прецедентов43"1. В не которых штатах Common Law частично кодифицировано.
VIII. Мексика44. В то время как действующее до сего времени в Мексике гражданское уложение 1 июня 1884 г. следо вало главным образом за французским гражданским кодексом и проектом испанского гражданского кодекса 1851 г., новый Codigo civile 1928 г. (до сих пор еще не вступивший в силу) стоит вполне на уровне современностп, причем при составлении его опирались на германское, швейцарское, австрийское, итальян ское и португальское право. В законе имеется введение и четыре |? книги (лица и семейное право, вещное право, наследственноеправо, обязательственное право).
IX. Аргентина45. Аргентинский Godigo civile 1869 г. опирается на французский гражданский кодекс, но, наряду .л с французской наукой права, были также приняты во внимание германские романистические исследования (Савиньи) и испан ское право; в общем же он содержит много оригинальных В-.
*2 Среди сборников законов надо в особенности назвать Chittys Statutes * *» Обзор: Athmson, Rvgl HWB, I, S 672 ff., с подробным указанием литературы, Das Recht der Vereinigten Staaten von Amerika, I, Erbrecht, 1930 (Leske-Loevienfeld, Rechtsverlolgung im international Verkehr, Bd. 9)
*за CM. Llewellyn, Einführung m das amerikanische Prajundizienrechtsweaen, 1928. ** Обзор: FranciscoD. P Herrasti, Rvgl HWB, I, S. 641 ff. • • « ОбзорJuan P.
Ramos, Rvgl HWB, I, S. 793 ft. 7 Л. Эшгекцерус
мыслей. Он состоит из 4051 статьи, в четырех книгах (лица и семейное право, обязательства, вещное право, наследственное право). Аргентинский кодекс с 1 января 1877 г. действует также и в Парагвае 4Ба.
X. Бразилия46. Наиболее независимая из латиноаме риканских кодификаций — бразильский гражданский кодекс 1 января 1916 г. Из 1807 статей примерно половина займ ствована из европейских кодексов — из французского и порту гальского гражданских кодексов; 62 статьи взяты из Герман ского гражданского уложения. Другая половина статей соста влена под влиянием идей бразильских ученых обычного права. Расположение материала в значительной мере такое же, как в германском Г. У., хотя деление на общую и особенную части, произведено по-иному.
XI. Япония47. Японское гражданское уложение 1898 г. основано полностью на германском Г. У.
XII. Китай48. В Китае, где главным образом действует местное обычное право, ведется работа по созданию гражданского уложения; в проектах 1915, 1925 и 1926 гг. широко использо вано германское гражданское право. Проекты кладутся в основы решений высшего суда.
«» Lms de Gaspen, Rvgl HWB, I, S. 878 H.
48 Обзор: Ponies di Miranda u. Goes, Rvgl HWB, S. 810 ft.; ом. издание на порту­гальском и немецком языках с примечаниями — Hemsheirner, Zivilgesetze der Gegenwart, Bd III, 1928.
»' Обзор: Miyahe, Rvgl HWB, I, S. 408 И. Издание текстов на немецком языке: Vogt, 1921. Комментарии: Becker, 1909—1910 (по-английски).
18 Обзор: Betz и Lautenschlager, Bvgl HWB, I, S. 328 И.
ОТ РБДАЕЦИЖ
(к § 260)
Новейшие тенденции-буржуазного граяеданского законодательства*
Перечень основных законодательных актов, относящихся к области гражданского права в отдельных государствах, давае­мый Эннекцерусом, нуждается в дополнениях и поправках.
Кризис капитализма и крупнейшие изменения политической, экономической и социальной структуры капиталистических стран, явившиеся результатом того факта, что «капитализм уже не представляет единственной и всеохватывающей системы мирового хозяйства, что наряду с капиталистической системой хозяйства существует социалистическая система..., которая самым фактом своего существования демонстрирует гнилость капи­тализма, расшатывает его основы»49, — отразились, разумеется, к на гражданском законодательстве зарубежных стран.
Как указано в предисловии редакторов к настоящему труду, под влиянием монополистического капитала, сращивания финан­совой олигархии с государственным аппаратом, империалистиче­ских войн, резкого обострения классовой борьбы, экономических кризисов и все растущего кризиса капиталистической системы — выявились некоторые общие для ряда капиталистических стран линии изменений в области гражданского права. К числу таких общих и характерных явлений относятся: усиление вмешательства государства в хозяйственную деятельность частных лиц и пред­приятий; создание принудительных объединений (консорциумов) промышленников, торговцев и пр.; установление контроля над производством и сбытом; расширение непосредственной хозяй­ственной деятельности самого государства (в частности, например, во вторую мировую войну внешняя торговля была взята многими государствами в свои руки) и др.
Новейшее законодательство капиталистических стран пре­следует и отражает интересы монополистического капитала; поэтому законодательные акты, обращенные на некоторое облег­чение условий жизни мелкой буржуазии, немногочисленны, мало эффективны и преследуют лишь демагогические цели. В основ-
* Составлено проф. Д. М. Генкиным и проф. И. В. Новицким —Прим.
49 И. В. Сталин, Вопросы ленинизма, изд. 10-е, стр. 352.
ных странах капитализма наблюдаются ограничения свободы соб­ственности (в особенности — земельной) и так называемой сво боды договоров. Эти ограничения проводятся, конечно, не для ограждения «интересов общества в целом», как изображают эти ограничения буржуазные юристы, а в интересах монополисти­ческого капитала.
По отдельным капиталистическим странам можно упомянуть о следующих законодательных и иных нормативных актах.
Во Франции за последние два десятилетия издан ряд законов и декретов, значительно ограничивших свободу собственности на недвижимости в интересах капиталистических предприятий (транспортных, по производству электроэнергии и др.). Таковы: закон 1935 г., ограничивший в интересах воздухоплавания соб­ственников земельных участков, расположенных в пределах известного расстояния от аэродрома, а именно — ограничивший право возводить на этих участках сооружения и делать насаж­дения, которые могут оказаться препятствием для воздухо­плавания; закон 1924 г., признавший право свободного возду­хоплавания над любым земельным участком, поскольку поле­тами не нарушается осуществление прав со стороны собствен­ника участка. Рядом законодательных актов экспроприировано у собственников земли право эксплоатации движущей силы воды: этот вид энергии передан в распоряжение государства; без кон­цессии (или разрешения) государства никто (в том числе и соб­ственник участка) не вправе пользоваться движущей силой воды.
Для обеспечения снабжения армии и тыла всем необходимым французский закон 1938 г., не отменяя договорного порядка поставок, установил, однако, что если поставщик не принимает условий, предлагаемых государственным органом, то соответ­ствующие предметы могут быть реквизированы; возможна даже секвестрация предприятия, не согласившегося на предложенные условия. Вместе с тем допущен был вообще принудительный порядок размещения заказов, а также распределения стратегиче­ского сырья и транспортных средств.
В области акционерного права необходимо отметить широкое участие государства в акционерных обществах и в товариществах с ограниченной ответственностью; такое участие осуществлялось в целях оказания за счет народных средств помощи тем или дру­гим монополистическим организациям. Это участие осуществляется в разных правовых формах: путем приобретения государством акции; путем принятия государством обязательства покрывать убытки акционерного общества; путем гарантии облигационных займов и т. д. При этом государство обеспечивает для таких пред­приятий, так называемых предприятий «смешанной экономии», ряд привилегии.
За последнее время во Франции проведена национализация некоторых предприятий. Так, национализированы французский банк и четыре депозитных банка, некоторые страховые общества, предприятия по производству и распределению электроэнергии я газа, воздушный транспорт, угольные копи (Севера и Па-деКалэ). Конечно, буржуазное правительство не могло обидеть буржуазию: акционеры национализированных банков и промыш­ленных предприятий получили соответствующую компенсацию. К управлению этими предприятиями привлечены предпринима­тели, превратившиеся лишь в государственных чиновников. Национализированные предприятия в руках буржуазного госу­дарства остались капиталистической собственностью, орудием эксплоатации трудящихся.
Необходимо упомянуть, что целым рядом законов за время 1918—1936 гг. судам разрешено при резком изменении конъ­юнктуры изменять, по требованию заинтересованной стороны, договоры поставки и др. Этим, разумеется, сильно подрывалась устойчивость договорных отношений, да и вся вообще «буржуаз­ная законность».
В Германии, как уже указано в предисловии, гражданское законодательство подверглось со стороны гитлеровского прави­тельства большой ломке. Так, закон 1937 г. внес серьезное изме­нение в законодательство об акционерных обществах. После этого закона акционерное общество, как правило, уже не являлось правовой формой для сосредоточения больших капиталов путем множества мелких взносов (как это было в начале второй поло­вины XIX века). Закон 1937 г. не только допускал, но и признавал нормальным учреждение акционерных обществ путем распреде­ления всех его акций между учредителями. Но этого отраже­ния интересов финансовой олигархии ей показалось мало; в интере­сах крупнейших акционеров тем же законом был предусмотрен новый орган управления акционерным обществом — наблюда­тельный совет, состоявший отчасти из членов, избранных общим собранием акционеров, отчасти — из членов, делегированных отдельными акционерами, конечно крупнейшими, интересы которых этими членами наблюдательного совета и представлены. Наблюдательный совет был вправе по закону 1937 г. назначать пра­вление, и полномочие избирать правление; таким образом; изъято у общего собрания акционеров. В результате пресловутая «ак­ционерная демократия» и формально ликвидирована законом. Наряду с этим была усилена ответственность учредителей и руководителей акционерного общества перед его кредито­рами.
В Англии надо отметить усилившееся значение закона как источника права и проявляющееся стремление к некоторому кодифицированию гражданского права. Такое значение имеют:
закон о собственности 1925 г. (содержание которого несколько шире названия, так как, наряду с правом собственности, этот акт регламентирует и некоторые вопросы наследования, обязатель­ственного права и др.); закон 1929 г. о компаниях и др. Интересы монополистических предприятий промышленности и транспорта в Англии удовлетворяются путем соответствующих оговорок в тех парламентских актах, на основании которых такие предприятия возникают; именно, в этих актах предусматривается в необходи­мых случаях принудительное отчуждение земли и пр.
В 1940 г. был издан закон, которым правительству предо ставлено право в интересах оборвны страны требовать от каж дого английского гражданина предоставления в распоряжение государства имущества, необходимого для обороны, а также выполнения всякого рода работ и услуг, необходимых для той же цели.
В английском обязательственном праве последнего времени важное изменение внесено проведением теории frustration, т. е. допущение полного или частичного освобождения от обязательства вследствие сильного изменения обстановки, при которой обяза­тельство было установлено, в случае отпадения цели, имевшейся в виду при установлении обязательства, и т, п. Проведение этих положений, конечно, расшатывает старое учение о «святости до­говора».
В области договорного права надо упомянуть о законе 1929 г., предусматривающем т. наз. «частную компанию», при которой учредители компании остаются ее хозяевами; отчуждение акций одним из акционеров обусловлено согласием других; привлече ние посторонних лиц, как правило, исключается.
В годы второй мировой войны в частноправовой сфере получили развитие государственные предприятия; например, в области внешней торговли важное значение приобрела Британская ком­мерческая корпорация.
В Соединенных Штатах Америки во вторую мировую войну , также был издан ряд законодательных актов о принудительных военных заказах промышленным предприятиям, о регулировании цен, о распределении стратегического сырья и транспортных средств и др.
Общие для всех капиталистических стран вопросы возникли в связи с небывалым снижением покупательной силы денег в результате усилившейся (еще с начала первой мировой войны) эмиссии бумажных денег и общего потрясения хозяйственной жизни капиталистических стран. От золотой валюты пришлось отказаться; повсюду стали господствовать бумажные деньги, а это сделало невозможным последовательное признание неизмен­ности суммы денежного обязательства (сохранение номинала). Суды (например, в Германии) стали в случаях подобного рода
-переоценивать денежные обязательства.' Включали также в до говоры особую оговорку о том, что сумма денежного платежа подлежит исчислению в золотых монетах (т. н. «золотая оговорка»). .Однако в Соединенных Штатах актом конгресса 1933 г. «золотая .оговорка» была признана неприемлемой (конгресс мотивировал это недопустимостью существования двух денежных единиц — бумажного и золотого доллара). В Англии сила «золотой ого ворки» не была отвергнута, но практически редко применялась. Несмотря на существующие противоречия между отдельными капиталистическими странами, в период империализма наблюдается стремление к сближению некоторых институтов гражданского права. В атом направлении идут некоторые международные конвенции последнего времени: Женевская конвенция 1935 г. об унификации вексельного права, Женевская конвенция о чеках 1931 г. (Англия и США не присоединились ни к той, ни к другой конвенции).
В Соединенных Штатах; где законодательство по вопросам гражданского права составляет компетенцию отдельных штатов, по ряду вопросов издаются т. н. «единообразные законы» (во всех Л или в большинстве штатов): например, законы о купле-продаже товаров, об оборотных ценных бумагах, о полном товариществе и др. США проявляют стремление навязать свое гражданское право и другим государствам. В этом ясно видна цель американской финансовой олигархии путем упразднения суверенитета других стран осуществлять свое мировое господство.
Полностью устарели сообщаемые в курсе Эннекцеруса сведе— ния о гражданском праве стран народной демократии: Болгарии, Польши, Чехословакии, Румынии, Венгрии. После освобождения от фашистского ига в результате мощных ударов Советской Армии, нанесенных гитлеровской армии, в этих странах был создан новый государственный строй. В странах народной демократии, являющейся формой диктатуры пролетариата; успешно идет строитель--ство социализма. В соответствии с этим; коренные изменения внесены и в гражданское право. Крупное землевладение в странах народной демократии ликвидировано, одновременно проведен ряд мер, способствующих укреплению и развитию среднего и бедного крестьянства (дополнительное наделение землей; предоставление дешевого кредита и пр.).
Национализирован ряд средств производства. Так, декретом 1945 г. в Болгарии национализированы шахты, железные дороги, крупнейшие банки, а также предприятия, принадлежавшие ли цам, осужденным за военные преступления. В Чехословакии в том. же году национализированы предприятия горной промышленно сти, предприятия вырабатывающие энергию всех видов, домен­ные печи, мартены, литейное производство, крупные предприя тия металлообрабатывающей, электротехнической, механической,
оптической, пищевой промышленности; акционерные банки; част­ные страховые предприятия. В Польше изданы декреты о пере­ходе в собственность государства крупной и средней промыш­ленности, железнодорожного транспорта, крупнейших банков. Установлен в названных странах контроль над внешней торговлей. Хозяйственная жизнь государства строится на принципе плани­рования. Гражданское законодательство стран народной демо­кратии, как и все их право, служит задачам строительства социализма в этих странах.
КНИГА ПЕРВАЯ
ОБЩАЯ ЧАСТЬ
ВВОДНЫЕ
ЗА МЕ ЧА НИ
Я
РЕ ДА ЕТ ОР
ОВ
Е РАЗ ДЕ ЛУ
I *
IV
Г>
Содержание раздела I составляют: понят ники права, толкование и применение права, п норм права во времени и пространстве (в связи с дается понятие о так называемых коллизионн международном частном праве).
Эннекцерус в основном принадлежит к 6; нормативистов, выводящих понятие права, oi содержание из самих правовых норм (подробно ег жена в предисловии к переводу). По Эннекцерус совокупностью правил долженствования, покс общества, которая может проявиться в издаваем щими органами предписаниях или же в постоянн ся в самой жизни обычаях.
Говоря о воле общества как источнике пр являясь идеологом буржуазного общества, не совую природу права. Он старается не заметить ства, что право в антагонистическом обществе i всего общества, так как в этом обществе нет о< воля господствующего класса оксплоататоров i руемых, и что в буржуазном обществе право ] волю эксплоататорского меньшинства, волю навязываемую эксплоатируемому большинству.
Излагая сущность права, Эннекцерус исходи щего значения права, отрывая его от эконос надстройкой над которым является право. Так! ва, в свою очередь, содействует сокрытию кла буржуазного права, его эксплоататорской суще
Отрывая право от экономики, Эннекцерус не чет видеть, в частности, те изменения в источн гражданского права, которые принес с собой пе ма: развитие так называемых «каучуковых нор для буржуазных судей, ставленников монопол] тала, широчайшие возможности для «судейск используемого в интересах монополистов; раз] ного права», исходящего от монополистическ
* Составлены проф Д М. Генкиным и проф И. Б Новицкам
устраняющего применение тех или иных диспозитивных норл! самого буржуазного законодательства.
Дав свое определение права, Эннекцерус излагает учение об источниках права в смысле форм правообразования, не связывая учение об источниках права ни с классовой природой права, нп с производственными отношениями. Он останавливается на поня­тиях закона, обычного права, так называемых обыкновениях гра­жданского оборота, судебной практике, правовой автономии, международных договорах. Обыкновения гражданского оборота Эннекцерус не считает за нормы права, а рассматривает их лишь как вспомогательный критерий при толковании содержания сделки. Судебную практику Эннекцерус считает источником права лишь постольку, поскольку она приобретает значение обычного права. Но вместе с тем Эннекцерус говорит о судебном правотвор­честве («право нахождения» права) об аналогии закона, аналогии права и судебном правотворчестве в прямом смысле слова.
Эннекцерус считает, что при применении права допустимо отступление от закона, диктуемое «развитым чувством долга», что необходимо учитывать происшедшие изменения в «соотноше нии интересов». Допуская такую ломку законности, Эннекце­рус, конечно, не говорит, в чьих интересах должно допускаться такое отступление от закона на основе судейского усмотрения Он ограничивается в этом случае указанием, что судья должея при таком отступлении от закона руководствоваться предполагав мой волей самого законодателя (читай — господствующего класса капиталистов). В числе источников права автор называет и ав­тономию, т. е. право различных внутригосударственных союзок устанавливать для себя юридические нормы, предоставленное им государством. Эннекцерус ничего, однако, не говорит об упо­мянутом выше «формулярном праве», творимом монополистиче­скими организациями без какой либо прямой санкции со стороны государства. Он также не упоминает о тех случаях, когда совре­менные империалистические государства предоставляют отдель ным монополистическим организациям право издавать правила, обязательные для целых отраслей хозяйства.
Эннекцерус видит отличие права от морали в том, что требо­вания морали предоставляют собственной совести лица решение относительно того, соблюдать или не соблюдать известное пове­дение, а право категорически предписывает: «делай то-то, не делай того-то». Эннекцерус, однако, не относит «принудительность» нормы к числу отличительных признаков права и этим делает свою точку зрения непоследовательной. Вместе с тем, как и право, он отры­вает мораль от ее классовой сущности, определяя филистерски мораль как «совесть» данного лица, как «желание добра ради самого добра», в связи с чем пропадает социальный характер норм морали.
Раздел I
HP ABO
I. ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА
Bierhng, Zur Kritik der iur Grundbegnlle, 2 Bde 1877 1883, Juristische Principienlehre, 5 Bde, 1894—1917, Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, 4 Bde-, 1872— 1920, Than, Rechtsnorm and Subjektives Recht, 1878 Dogm Jahrb 50, S 12 Я , Jhenng Zweck im Recht, 4 Aull, 1905, Кар VIII Merkel, Juristisehe Enzyklopädie, 6 Aufl , 1920, § 1 И ; Wmdscheid-Kipp, § 14 И , 27 11 , Tuhr, I, S 2111, Ehrenzueig, § 9, Husserl, Rechts-kralt und Rechtsgeltung, 1923, Gierke, DPR, I § 15 II, Holder, Objectives und subjek-twes Recnt 1893, Stammler, Wirtschalt und Recht, 5 Aufl, 1924, Theone der Rechtswiseenschalt, 2 Aull 1923 Rechtsphilosophie, 3 Aull , 1928, § 1 II, Lebre vom richtigen Recnt, 1902, Binder, ReehtsnormundRechtsptlicht, 1912, Der Adressat der Rechtsnorm, 1927, 4 Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929 (с многочисленными ссылками на француз • ские и английские учения), Geny Methode d Interpretation, 2 edv, 1919, Dugmt, L'Etat le droit objeetil et la loi positive, 1901, Traite dudroit constitutionnel, I, 1921, Austin, Lectures ol jurisprudence, 5 ed , 1885 (важнейшая английская работа), Kiss, Theorie der Rechtsquellea m der englischen und aagloamenkanischen Literatur Burg А , 39 (против него Boss, S 105 II), Somlo, Juristische Gruadlehre, 1917, Baumgarten Wisseaschalt vom ' Recht, I, 1920, II 1922, Brodmann, Recht und Gewalt, 1921, Darm Stadter, Ziv. A., 125, S 276, Schelcher Fischers Z , 56, S 1 О чисто правовойтеорииКельзена см указания §22 прим 4а, вконде,см далее-Rumehn.Reden und Aulsatze.S 6211 ,17511,31711 MRumelm,
Ziv A ,N JT, S 145 И Философская литература мало занималась юридическим понятием ,. права (понятием положительного права) но почти исключительно трактует о (высшей) ' цели права или об идеальном праве (об этом нпке, §30) Так Ксмт полагает (Metaphys Grunde der Rechtslehre, Собр соч , см Hartenstem, 1868 VII, S 26 II), что «юристы не i могут найти понятия права, пбо они должны были бы оставить свои .эмпирические прин­ципы (т е позитивное право) и искать толььо в разуме источник общего критерия для • права и неправа» См так<ке Schopenhauer Grunprobleme der Etik, 1840 2 § 18, S 222 Дальнейшая литература см § 29, 30
§ TI. Понятие права. Веления и дозволения. Право состоит пз велений (Geboten) (включая запрещения) и дозволений (Gewährun­gen). Точнее: каждая законченная (полная) правовая норма содержит веление, но многие, кроме того и даже в первую оче­редь, — предоставление (например, предоставление собственности .или другого права).
I Незавершенные (unvollständige) правовые
, н о р м ы. Несомненно, что среди норм права, например среди постановлений какого-нибудь кодекса, имеется много таких, которые сами по себе не содержат ни веления, ни дозволения. Однако ближайшее рассмотрение показывает, что такие постано­вления сами по себе лишены значения. Их приходится рассматри­вать только в связи с другими правовыми нормами, вместе с ко­торыми они образуют веления или дозволения; только в этой
связи они приобретают природу правовых норм 7, ибо правом является только то, что действует в качестве такового, т. е. актив­но воздействует на жизнь людей в обществе, организуя и изме­няя ее 2. Они являются только частями правовых норм, незавер­шенными правовыми нормами3. Необходимость их вытекает из соображений законодательной техники.
1. Незавершенными являются, прежде всего, те нормы, которые только в известных отношениях определяют действие других норм (разъясняют, ограничивают их) или изменяют их. К ним относятся:
а) нормы, дающие определение понятия (поясняющие, определяющие, декларативные); ибо они дают только ключ к пониманию тех норм, в кото рых употребляется разъясненное понятие *; примеры: Г. У., § 90—92, 93, 121, абз. 1, 194, абз 1,276;
б) правовые нормы, которые отрицают для известных случаев примени мость более общей правовой нормы (так называемые «отрицающие», луч ше — «ограничивающие»); ибо они только указывают правильные границы применения правовой нормы, выраженной слишком общо6; примеры: Г.У , 97, I2, 144 I, 173;
в) правовые нормы, которые изменяют в известных отношениях дейст вовавшую до того времени норму («изменяющие»)6; ибо они содержат только более точное определение вновь возникающей, измененной правовой нормы.
2. Незавершенными являются, далее, те правовые нормы, которые прямо или косвенно объявляют, что надлежит руководствоваться другими нормами,
1 Возможно, впрочем, что одна из этих норм имеет также и правовое значение сама по себе Тогда она представляет собой совершенную правовую норму и, кроме того, часть другой правовой нормы. Так, например, правовая норма, на которую сделана ссылка в другой правовой норме (см. нише, 2а), часто, с одной стороны, является совершенной правовой нормой, с другой же — она образует вместе с этой (несовершенной) нормой, в которой сделана на нее ссылка, вторую совершенную норму.
2 Ом. также Kierulff, Theorie des gemeinen Zivilrechts, S. 5 «Только то является правом, что живет и действует». «Оно — только доказанная действием сила»; Ihermg, Geistd. rom. Rechts, § 4 и 38, Bergbohm, I, S. 80.
3 Под правовой нормой, следовательно, надо понимать не грамматическое предло* жение (относящееся к праву),'а правовое правило, организующее правовую жизнь. Одно грамматическое предложение может содержать несколько правовых норм, и, наобо рот, одна правовая норма может быть выражена в нескольких грамматических предложе ниях. Более того, правовая норма может, как это показывает обычное право, вообше обойтись бее того, чтобы быть выраженной при посредстве грамматических предложении.
* Теперь это общепризнано. Перечень определений Г.У у Planch, I, Einleitung, VI,3.
5 Норма (римская правовая) «Дарения между супругами ничтожны» есть только ограничение нормы, которая (слишком общо) говорит о действительности дарений На самом же деле существует только одна норма, утверждающая, что дарения, за исключе­нием дарении между супругами, действительны. К отрицающим нормам относятся также те, которые объявляют что-либо «незапрещенным», ибо они в действительности только ограничивают это запрещение, и если бы не было общего запрещения, они были бы ли­шены всякого значения (например, объявляется, что запрещение торговли по воскресным дням не должно применяться к воскресенью перед рождеством, следовательно ограни, чивается остальными воскресными днями) Однако не следует смешивать эти исключи­тельно ограничивающие действие запрета правовые нормы с нормами, содержащими раз­решение (некоторые авторы называют их «дозволительными»).
« Запрещение взимать больше 5% изменяется в том направлении, что разрешается взимание 6%. Сюда же относятся правовые нормы, которые распространяют содержа­ние какой-либо нормы на иные случаи, например § 95, 1, 2.
IL
т. в. те, которые получают свое материальное содержание только благодаря Ц связи с этими другими нормами (отсылочные нормы в широком смысле). К ним, в частности, относятся:
а) нормы, которые прямо объявляют, что следует руководствоваться другой правовой нормой (или несколькими правовыми нормами) или соот ветственно применять ее (отсылочные нормы в узком смысле);
б) фикции ва; они провозглашают правовую норму (или комплекс пра вовых норм), имеющую силу для нового фактического состава благодаря тому, что они понимают (вернее, мысленно преобразовывают) этот факти ческий состав, вопреки его подлинной природе, таким образом, что он под£ падает под действие этой другой нормы'; см. § 10811, 2, 11911, 892, 911, %т 1923, 2366; они — подсобное средство юридической техники;
f в) правовые нормы, которые отменяют другую правовую норму; ибо у, значение отменяющей нормы заключается в том, что она объявляет, что преж­нее право или (при отмене изъятий) общее правило являются решающими.
II. Правовые веления и дозволения.
1. Право содержит нормы, так называемые веления, которые обязывают людей — граждан 7а — к определенному поведению (действию или воздержанию от действий)8. Хотя многие правовые
5а Предположения (презумпции) относятся к нормам не материального, а процес­суального права, хотя они частично и содержатся в Г. У. Речь идет о правилах, по которым, при наличии определенных фактов, какой-нибудь факт или какое-нибудь право р рассматриваются как данные, поскольку нет доказательств противного См., например, § 891, 1906, 2365. Тот, на чьей стороне имеется подобный факт (например, внесение в поземельную книгу), может, отстаивать свое право собственности, не приводя доказательств.
7 TaKlictio legis Comehae подчиняла имущество, оставшееся после умершего в плену бывшего римского гражданина, правилам о наследовании таким образом, что она рас сматривала его умершим в момент пленения (Ulp 23, § 5, Paul III, 4а, § 8; L XII, D. quitest 28,1; L. 22D.de captiv. 49, 15) Но нужно иметь в виду.что действие фикции огра ничивается в большинстве случаев определенными правоотношениями, нередко даже в тех случаях, когда закон как будто не устанавливает ограничений (см ,например, § 1923, абз 2, об этом ниже, § 77, прим. 2а). Различают исторические фикции, при помощи кото рых правовая норма (или комплекс норм) распространяется на ве подчиненный ей до этого $ фактический состав (например, фикции, при помощи которых претор расширял действие цивильных исков), и догматические фикции, которые должны только дать единую общую формулировку ряду различных норм, существующих по своему внутреннему содержанию (например, норма, в силу которой зачатый ребенок, поскольку это клонится к его выгоде, считается уже родившимся). Однако не всегда можно с уверенностью сказать, какая jjjj фикция имеется налицо — историческая или догматическая. См о фикциях Demelms, Die Rechtsfiktion, 1859 Jhenng, Geist, III, § 58; Bierlmg, Kritik, II, S. 85 It; Bernhoft, Z. L. v. den Fiktionen, 1907, Hedemann, Vermutung, S 238; H. A. Fischer, Fiktionen und Bilder.Ziv. A., 117, S. 143, Stammler, Rechtsphilosophie, § 125; Mallachovi, Rechtserkennt-mstheorie und Fiktionslehre, 1922; Kelsen, Zur Theorie der junstischen Fiktionen в Annalen 'der Philosophie I, 1919, S. 630; Weigelm, Arch. f. R. u. W. Ph , 18, S. 23, 0 Vaihmgers, Philosophie des Als. oh vgl. die Angaben в Stammler u. Slrauch, Die Philosophie des Als ob nod die hauptsachlischtsten Probleme der Rechtswissenschalt, 1923.
711 Иной, но мало убедительной точки зрения придерживается Биндер, который 7* полагает, что нормы обращены к учреждениям, судьям, а самые нормы рассматривает как нормы процессуальные и нормы, содержащиеся в судебных решениях.
8 Выражение «нормы» получило распространение благодаря указанной выше работе Биндинга. Правда, Биндинг употребляет этот термин преимущественно для обозначения л' велений и запрещений, лежащих в основе уголовного закона (Normen, Bd I, S. 7 «Те правовые положения, которые нарушаются преступником, я называю нормами»); но , между этими нормами и велениями и запрещениями, защищенными не уголовным зако-
веления выражены в форме суждений (в смысле логическом), например: «Продавец обязан передать вещь покупателю и доста­вить на нее право собственности» § 4339, но в нем содержится не только высказывание о наличии обязательства, но также веление выполнить установленное обязательство, в силу чего этот воле­вой акт возводит норму в действующее право. го
2. Логически может быть мыслимо право, которое состоит только из велений и запрещений п; однако такое право порож­дало бы только обязанности, но не субъективные права. Именно, если бы право состояло только из велений, они могли бы оказаться выгодными для другого лица, их также можно было бы поставить в зависимость от воли другого лица, в качестве условия; но право на исполнение веления не может для другого лица возникнуть ш одного только веления; для этого необходимо предоставление ему этого права.
Сказанное относится не только к велениям права, но и ко всем вообще велениям. Тот, кто приказывает своему слуге подать милостыню нищему, не даст тем самым нищему права на милостыню, если он не захочет дать ему
ном, нет существенного различия; поэтому и Binding (Handb. d. Stralreehts, § 36, 11) определяет нормы просто как «запрещения действий или веления их совершить» (см. тчмже, прим. 8: «все, но только правовые приказы»). В этом смысле — как веление пра­ва — это выражение вошло в употребление благодаря вышеуказанным работам Тона п Бирлинга Раньше правовые положения вообще называли правовыми нормами, следо" вательно также и такие, в которых содержится правовое дозволение. Различие, которое некоторые авторы проводят между велением и императивом, я не могу признать разли­чием по существу.
9 То, что правовым положениям придается форма суждения, объясняется главный образом тем, что закон выражает не произвольный приказ, а необходимость, основанную на высших соображениях и целях; но действие закона покоится не на этих соображениях п не на признании их законодателем, а исключительно на самом приказе закона.
1° За и против той точки зрения (Цительмана и Ленинга), что нормы — толььо суждения, см . Bierhng, Jur. Pr. i. J, S. 270, И ; Tfton, Dogm. J. 50, S. 5 И.; также Sigwart, Logik, 2 Aull , S 18. Право со своими велениями обращается не только к лицам способ­ным к волеизъявлениям, но и к лицам, к таковым неспособным (иначе: А. Ziteimann, Int Рг В., I, S. 47, Elzbadier, Handlungsfähigkeit, S. 39 (f , Hold u. Fernech, Rechts•widrigkeit, I, S. 28, 358, II, S 3, 24, 29; Hdlder, Jur. Personen, S. 187, 189. Ребенок в колибели— тоже должник: к нему может быть предъявлен иск, против него может быть вынесено решение, на его имущество может быть обращено принудительное взыскание (все это не могло бы быть допущено, если бы право не возлагало на ребенка обязательств). Его обязательство (которого не было бы без обращенного к нему правового веления) не обязывает его самого к действиям или воздержанию от действии (пока он недееспособен), но оно является необходимой предпосылкой каждого обращенного против ребенка при­нуждения к исполнению, судья может выносить решения против ребенка только если и потому, что ребенку правом приказаны действия и воздержание от действий; см. Than, ор. cit, S. 22 it, Brutt, Rechtsanwendung, 1907, S. 28.
11 Существует довольно распространенное мнение, что все правовые положения «уть нормы, и только нормы. Так, Than (цит. соч , стр. 2, 3, 8) указывает«Все право — не что иное, как комплекс императивов». Bierling, Jur. Pr. L.,S. 30: «Все право состоит в нормах, то, что не может быть сведено к нормам, не относится к праву». Далее: Pjer sehe, Methodik der Prrvatrechtswlssenschaft, 1881; Schev, Grunhut, 7, S. 762 II., Wmdtcheid, I, § 37, Schupp, Subjektives Recht, S. 15 tt, Tuhr, I, S. 22.
право, т. присоединится Колыпее, что
е. если к велению не'?* предоставление. Самое могло бы возникнуть из
ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ Д веления как такового для самого пове-Влев — это право на повиновение.

Действующее право, однако, не пошло по этому тернистому |гути. Оно не просто повелевает и запрещает, но' оно предоставляет человеку власть, оно подчиняет ему, в известной мере, внешний |мир (других людей п вещи). Правовая норма, которая предоста­вляет мне собственность, не только запрещает другим препятство|вать моему господству над вещью, но она дает мне также господ|ство над вещью в том смысле, что я сам могу требовать, чтобы шне не препятствовали господствовать (над вещью). Правовая |норма, в силу которой мне принадлежит требование, не только |довелевает должнику учинить мне исполнение, но в то же время j-правомочивает меня самого требовать исполнения. Это дозво­ление (там, где оно вообще связано с велением) стоит даже на Г первом месте, оно логически (но не во времени) предшествует реленпям, связанным с предоставлением. Управомоченному лицу, аапример собственнику, предоставляется власть — правомочие, |й поэтому другим лицам или другому лицу запрещено все, что I атому противоречит. Такие правовые нормы лучше всего называть предоставляющими правовыми нормами12. Связано ли с велением |в каждом отдельном случае предоставление или только благопри|ятствование, преимущество — это вопрос о наличии «субъектив­ного права» (см. ниже, § 65).
j 28. Понятие права: отграничение от нравственного закона |(морали) и обычая. Вопрос о принудительном характере права.
Weigehn, Sitte, Recht und Moral, 1919,Latin,Recht und Sittlichkeit, 1927, Stammler, |Rechtsphilosophie, S 68 If, 227 It , 316 II., Mamgk, Stammler Festschrift, S. 13; Baumgarften, Wissenschalt, I, S 178; Erb, Vom Wesen des Rechts und der Sittlichkeit, 1925; Franz uOppenhevmer, Die psychologische Wurzel топ Sittlichkeit und Recht, 1921; Larenz, I Problems der Rechtsgeltung, 1929. Дальнейшая литература в работах по философии |права,—см § 30
I. Веления относительно поведения людей содержатся не |только в праве, но, наряду с ним, и в нравственном велении пра; вил морали и обычаях (правила приличия, правила житейского |обихода). Все оти веления права, нравственности и обычаев возI никли из человеческого общения; подобно всей человеческой куль|туре и подобно самому человеку они подвержены изменению и разл витию *. Эти понятия, которые в отдаленные времена еще не были
18 Почти столь же распространено выражение «дозволительные правовые нормы», |но оно не вполне точно, так как иногда пользование предоставленной правом властью |ве является «дозволенным» (например, пользование властью представительства). Поэтому рекомендуется, ясности ради, обозначать термином «дозволительные» только те нормы, |которые объявляют, что «что-то не запрещено» (см. выше, прим. 5).
* См. предисловие редакторов.
8 Л. Эннекцерус
логически расчленены, и в настоящее время продолжают в тес­нейшей связи друг с другом господствовать в жизни. Только все­возрастающее познание их сущности позволяет расчленить поня­тия и разграничить их действие.
1. Нравственное веление (нравственность) и право различают:.
а) По содержанию: нравственное веление требует, прежде все го, нравственной установки. Желать добра ради самого добра — это первейшая заповедь нравственности, из которой сами собой, вытекают все остальные. Только во вторую очередь, как следствие,, требуются также добрые дела, воздержание от зла. Велениеправа, наоборот, относится только к внешнему поведению, оно. требует действий или воздержаний от действий. Если внешнее по ведение соответствует предписанию закона, — правовое требование соблюдено; хотя убеждения и намерения не безразличны для права,, но они имеют значение только в их связи с внешним поведением Ч
б) Право возлагает обязанности только в интересах других, отдельных лиц или всего общества. Наоборот, нравственный долг повелевает, прежде всего, во имя нас самих, во имя нашей совести.
в) Повеления морали предоставляют конечное решение о содер жании веления индивидуальному сознанию. «Стремись познатьистинное добро и согласовать твои мысли и намерения с тем, что ты сам признал добром», так повелевает мораль. Наоборот, правосамо определяет содержание своих велений: «Делай то-то и не делай того-то». Даже в тех случаях, когда оно свои веления не определяет детально, а предоставляет известный простор для справедливого усмотрения, оно все же придает решающее значе ние не усмотрению и совести отдельного лица, а усмотрениювсего общества в целом.
С этим связано то обстоятельство, что как бы веления закона ни стре­мились предусмотреть все многообразие отдельных случаев, они все же немогут предугадать все неисчислимые особенности, они должны обобщать,, т. е., как правило, оставлять вне поля зрения некоторые лишенные зна­чения 2 различия. Моральное веление, наоборот, предоставляет совести: оценивать каждый вопрос во всей совокупности связанных с ним отношений, с учетом каждой, даже самой незначительной, особенности.
~"*2. Нравы '(Sitten3 — правила приличия, формы обхождения,, жизненный обиход), как и право, регулируют внешнее поведение;их веления также основаны на воле общества; но они обладают
* Из чего, само собой, следует, что с моральным велением может быть связано а правовое веление; но от этого они не становятся идентичными См. ниже, 3.
2 В этом заключается rigor juria — строгость права, которая по возможности смяг­чается справедливостью, но никогда полностью ею не устраняется
' Выражение «Sitte» в широком смысле обозначает последовательное соблюдение всевозможных правил внешнего поведения (см Sterling, Jur Рг L , S. 68) и охватывает в этом смысле и правовой обычаи (Rechtssitte) — обычаи, имеющий силу права В более узком смысле оно, наоборот, является Скак указано выше) противоположностью праву и, следовательно, ограничивается только правилами, которые являются лишь нравами,, но не правом.
силой меныпей, чем веления права. В последнем счете они предо­ставляют решать индивидууму: желает ли он следовать общепри­нятым обычаям, или нести неприятные последствия, которые вле­чет за собой нарушение обычаев (осуждение, привлечение вни­мания, прекращение отношений, презрение и "т. д.) *.
Право, наоборот, повелевает с обязательной силой. Право при­нуждает, прежде всего, авторитетом своих велений, а если это возможно и необходимо, — то и другими средствами принуждения.
3. Но нравственность и право связаны общей или высшей целью (см. ниже, § 30); мораль предъявляет постоянные требо­вания к праву. Право может, в свою очередь, придать велениям морали и нравов непосредственное правовое значение.
В отношении нравов это в значительной мере достигнуто тем, что (добрым) нравам гражданского оборота придано решающее значение при толковании договоров и при определении содержа­ния обязанности должника (§ 157, 242).
Нравственное веление может быть признано велениями права только субсидиарно, в смысле запрещения злостного внешнего поведения. По понятным, однако, причинам право ограничивается тем, что в определенных случаях объявляет недозволенными с точки зрения права грубые нарушения минимальных требова­ний морали. Это, например, выражено в § 138, 826 («нарушение добрых нравов»).
Наконец, соблюдение нравственных обязанностей может иметь положительные правовые последствия (см. § 814, 534) 4а.
II. Отграничение права от нравственности и нравов не озна­чает, однако, что принудительность принадлежит к числу при­знаков, присущих понятию права 5.
4 Мораль и нравы предоставляют, таким образом, каждому человеку в отдельности окончательное решение, но в очень различном смысле, моральное веление предоставляет ему безоговорочно установить, что является добром, но раз признанное добром — без условно предписывается к исполнению Веление нравов предписывает отдельному липу то, что должно быть, но предоставляет ему, в указанном выше смысле, решить, хочет ли он это сделать, или нет Таково и господствующее мнение Так же полагает и Штаммлер, который, однако, заходит слишком далеко, сводя действие нравов к самоподчинению им, и поэтому называет нравы условным правилом По Oertmann (Rechtsordnung und Verkehrasitte, S 9 11), различие между правом и нравами основано только на различии орга низаций, которые их устанавливают, правовая норма устанавливается государственными органами или, во всяком случае, органами, признанными государством правообразую­щими и обладающими силой принуждения, а нравы создаются свободной общественной группировкой С этим нельзя согласиться, так как обычное право может быть иногда признано и без участия государства, в особенности еще до вынесения судебного решения-
а международное право создается не отдельным государством.
4а Сч (с точки зрения сравнительного правоведения) Rudolf Schmidt, Reichsgerichts­
praxis, Bd II, S 25 II
5 Старая теория, утвердившаяся благодаря Канту, требовала принуждения в ка честве признака понятия права См также Ihenng, Z\veck und Recht, I, VIII, 2, 19" «Право есть совокупность существующих в государстве принудительных норм», далее — Вйmeltn, Recht und Aulaatze, II, S 323, 327 Теперь это мнение почти полностью оставле-
Эго следует понимать, несомненно, не в том смысле, что якобы требуется прямое принуждение, направленное на выполнение правовых велений. Раз правовое веление нарушено, то принуждение к исполнению во многих слу­чаях прямо немыслимо. Наказание, обязанность возместить вред или другой правовой ущерб приводят не к выполнению нарушенной правовой нормы, а только к (более или менее полному) устранению причиненного частного или публичного вреда. Но вовсе не необходимо распоряжение или дозволе­ние какого-либо «судебного» или «административного», или вообще «внеш­него» принуждения (включая сюда и самопомощь).
Конституции государств содержат многочисленные правовые нормы,полностью действующие, но не защищенные никаким внеш­ним принуждением 6. То же явление отмечается в церковном и в особенности в международном праве. Но и гражданскому праву известны случаи отказа от принудительного осуществления пра­вовой нормы, как, например, § 1297 Г. У., § 888, II, Устава граждан­ского судопроизводства. Но даже там, где установлено админи­стративное принуждение, оно обеспечивается в конечном счете правовыми велениями, которые не пользуются принудительной защитой; ибо в том случае, когда ни закон, ни подлежащие адми­нистративные учреждения не оказывают содействия, принудитель­ное осуществление всякого права зависит в конце концов от того, выполняет ли носитель суверенной власти свои обязанности7.
Правовым велениям присуще лишь, что они (как уже изло­жено выше) должны просто обязывать8 в том смысле, что конечное решение не должно быть предоставлено ни воле, ни совести от­дельного человека. Но веления общества, снабженные обязываю­щей силой, защищаются обществом, поскольку это возможно и не­обходимо, установлением мер принуждения9. Поэтому защита посредством принуждения, в границах, определенных возмож­ностью и потребностью, как правило, сопровождает веления пра­ва, но не составляет необходимого признака понятия права.
но, см., между прочим: Than, Rechtsnorm, S, 711.; Bierling, Kritik, I,S. 114 и Jur. Pr. L., t, S. 50 II.; Binding, Normen, 2 AuIl.,I,S. 63 H.,483 II ; Begelsberger, I, § 10, 3; Gterfte, D. Pr. R, I, § 15;Sohm,Kirchenrecht, II, S.481L; Jelhneh (Allgem.Staatslehre, S. 304) требует, чтобы психологическая действенность правовой нормы была гарантирована, т. е. настолько подкреплена социально-психологическим авторитетом, чтобы можно было ждать ее осуществления, но сам при этом подчеркивает, что это может произойти и нод давлением нравов, профессии, печати, литературы и т. д. Поскольку право покоится на общей воле (см. ниже, § 29), то каждому приказу общей воли в этом смысле предоставлена гарантия ж нет нужды предъявлять особое требование таковой.
в Это относится, например, ко многим положениям об основных правах во второй части конституции 1919 г. См. Thoma, Grundrechte, I, 1929.
1 См. Than, S. 7 II ; ВгегНпд, Jur. Pr. L., I, S. 53 It.
8 CM. Sohrn, Kirchenrecht, I, S. 2; Gterfte, I, § 15.
• Но я не могу согласиться е тем, как эта мысль выражена у Зома и Гирке, чтэ право «стремится к принудительному осуществлению» или «имеет тенденцию добиваться, действия' при помощи внешней силы», ибо тенденция права, несомненно, направлена прежде всего на то, чтобы действовать непосредственно своим велением. Только в слу­чае необходимости вмешивается принуждение (если это возможно).
§ 29. Понятие права: его происхождение.
См. труды, приведенные выше, в § 27; затем Smngny, Berat Unserer Zelt Mr Gesetzge­bung und Rechtswissenschalt, 1814; 3 Aull., 1840; System, § 7 ft.; Puchta, Gewohnheits­recht, I, S. 133 II ; Ziteimann, Ziv. A., 66, S. 323 II ; Binding, Handbuch des Stralrecnta. I,§ 40 H ; Regelsberger, % 14 II; JR. Loemng, UeberWurzel und Weseu des Rechts, 1907; Georg Jelhneh, Allg. Staatslehre, S 307 if.; Вт. Schmidt, Das Gewohnheisrecht als Form des Gemem•willens, 1899; Sher-Somio, Die Voltsuberzeugung als Rechtsquelle, 1900; Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929 (с обширным обзором французских п английских учений); Geny, Methodes d'mterpretation, 2 ed , 1919; Dmstrjanshy, Das Problem des VolKsrechts, Ziv. A., 12, S. 267. Дальнейшая литература — см. ниже, § 30, 35.
I. Право покоится на воле общества *. Правовые положения суть веления и дозволения, т. е. волевые акты. Из этого одного следует, что право не может быть сведено только к убеждению (в обязательной силе правовых положений) Ч Право отличается от простого убеждения в праве так же, как веление от познания (или веры). Убеждение составляет только определяющее основа-' ние для правотворящей воли2, хотя и важнейшее, но не единственное: на правотворчество могут иметь влияние и другие, иногда достойные порицания мотивы3. Создается право только волей, и при этом волей изъявленной. Но чья же воля создает право?
1. Право не может быть сведено только к воле государства 4.
Это следует уже из того, что сама государственная организация основана на праве. Поэтому возможно мыслить одновременное возникновение государства и права (так что первоначально чисто фактическое господство постепенно консолидируется в правовое), но невозможно первоначальное зарождение права вывести из воли государства. История говорит нам о праве, обычном праве, задолго до того, как государство осознало,'что законодательство является его задачей.
2. Право основано на воле общества, на общей воле 5**. По скольку над каждым отдельным лицом общество обладает выс-
* См. предисловие редакторов.
л Пухта, Савиньи и более старая историческая школа сводили право к народному убе­ждению, к народному духу, как и некоторые современные теоретики права. Более под­робно — см. ниже, § 35.
2 Убеждение, необходимое для изменения закона, также убеждение не в том," что содержание предполагаемого закона есть право, а в том, что он должен стать правом.
» Фактическое соблюдение правовой нормы не всегда в конечном счете основано на убеждении в ее обязывающей силе, как полагает Jelhnek (Allg. Staatslehre, S. 303 II.); • скорее и здесь лежащий в основе соблюдения нормы волевой акт является решающим моментом, причем этот последний мошет быть основав на иных мотивах, чем на убеждении в обязывающей силе нормы (на страхе, удобстве и т. д ). В данном случае убеждение в силе нормы выступает только в качестве обычного, но не единственного мотива воли, напра­вленной на соблюдение нормы.
* Этот господствовавший в начале XVIII века взгляд, что единственно государство порождает право, опровергнут в особенности Пухта и Савиньи. Неправильно утверждает Дюги, что этот взгляд продолжает пользоваться всеобщим признанием в Германии.
5 См. Jhenng, Geist d. rom. Rechts, Bd 3, LX; Than, op. crt., S. 1; Binding, Handb , § 40; Bierlmg, Jur. Pr. L., 1, S. 19 II. ** См. предисловие редакторов.
шей властью, суверенитетом, основанным на привычном все­общем повиновении членов общества, оно может творить право (•основание значимости права). Общую волю не нужно, конечно, понимать так, будто общество имеет общую волю, отличную от воль отдельных лиц, и является, следовательно, живым суще­ством, самостоятельно мыслящим, с самостоятельной волей 6. Но в общении воля многих находится в постоянном взаимодействии, объединяется и, таким образом, может возвыситься до власти, господствующей над целым (включая даже и несогласных с этой волей). Объединенное целью множество предстает перед нами в его объединенной силе и действенности как духовное единство. Мы вправе, даже почти вынуждены мыслить господствующую в обществе волю как волю целостную, когда мы говорим об общей воле, о воле государства и т. п., и мы осуществляем это пред­ставление, не осознав его еще полностью.
Итак, мы понимаем под «волей общества» или, короче говоря, под «об­щей волей» не суммирование воль всех членов общества (представление, которое встречается у Аристотеля, Фихте и в последнее время у Мейрера, Шугше и др.), а господствующую в обществе волю, которая могла образо­ваться в силу различных причин (влияние отдельных личностей или груп­пировок, убеждение всех или значительного большинства, длительное при­менение и т. д.)'. Воли всех отдельных лиц совсем не требуется, если только общая воля проявляет себя как господствующая. Воля тех, которые желают правовую норму, может также иметь весьма различные мотивы. Одни хо­тят этой нормы, быть может, в сознании ее благодетельных последствий, другие — потому, что она всегда действовала, третьи — потому, что они боятся неприятных последствий, связанных с ее нарушением, четвертые, может быть большинство, — потому, что это уже так положено, и т. д.
П. Правосозидающая общая воля должна проявиться либо в прямом установлении нормы (законодательстве), либо молча­ливо, в самом процессе правовой жизни (обычное право).
1. Выраженное установление нормы всегда, прежде всего, исходит от определенных лиц — от одного или нескольких, — но посредственно оно основано на общей воле, если существуют законоположения, в силу которых установление воли этих
• Это представление выходит за пределы области человеческого познания и поэтому должно быть отклонено наукой права. В основном оно было выдвинуто уже Платоном, получило дальнейшее развитие у представителей исторической школы (под влиянием идей Шеллинга); путем признания постоянно действующего «народного духа» оно было, между прочим, принято Вундтом и Лассоном, но наиболее четко его выразил Гирке, 1, § 15, прим. 29: «Все это предполагает, естественно, признание общества как психической реальности. Это чистейшая мистика для сторонников того взгляда, которые реальность приписывают только индивидуумам». См., однако, Holder, Objett. u. subj R., S. 13, и в особенности—Jellmek, Allg Staatslenre, 1900, S. 122 7t Ущс Arnold (Reeht und Wirtschaft im geschichtlicner Anslcnt, 1863, S. 24) говорит: «Мы называем народным духом то, чего мы не знаем или не понимаем».
7 Близко подошел к этому пониманию в особенности Wundt, Volterpsycnologie, Bd 9. Все же он не совсем свободен от представления о народной душе. См. также Jellmek, Allg. Staatslehre, S. 152 It.
отдельных лиц признается как общая воля, как право. Поэтому выраженное установление норм мыслимо только в организованном обществе. Само по себе каждое организованное общество в состоя­нии устанавливать правила совместной жизни. Но сила этих правил простирается не дальше, чем власть этого общества. Пра­вом, т. е. безусловно всех обязывающей нормой, эти правила •становятся, следовательно, тогда, когда на данной территории обществу принадлежит господство в силу собственной его власти, либо если господствующая там власть допускает действие правил этого общества в качестве обязательных 7а.
а) Господство, основанное на собственной власти, мы назы ваем «государственной властью»; общество, которому оно при надлежит на определенной территории, — «государством» 7 8; уста навливаемые государством нормы — «законом». Союзное государ ство, например Германская империя, осуществляет законода тельство и другие государственные функции только в определенных областях; в остальном законодательство (и другие государ ственные функции) принадлежит отдельным государствам (зем­лям). Имперскому закону противостоит, таким образом, терри­ториальный закон, или закон земель. Последний имеет силу лишь постольку, поскольку он допущен имперским правом.
б) Правовые нормы, издаваемые организованным обществом, не являющимся государством, которые государство допускает в качестве обязательных, называются автономным правом (авто номией). Современное государство, как правило, оставляет уста новление норм исключительно за собой. Автономные правомочия являются, таким образом, исключением9.
2. Воля общества может быть также выражена молчаливо, в самом процессе правовой жизни (rebus ipsis et factis) (например,
7a Иначе решает Гирке вопрос о возникновении права. См. Gierhe, I, S. 112 Я., 150; как здесь, — Thur, I, S. 502, Е. Jacoby, Grundlehreu des Arbensrechts, S. 78 II.
8 Прежняя теория государства, которой некоторые придерживаются еще до сгос пор, выдвигает основным признаком понятия государства суверенитет. Но под суверени­тетом следует понимать высшую, неограниченную власть. Однако в современном союзном государстве государственная власть государств-членов подвергается разного рода огра­ничениям и все же из-за этого государства-члены не перестают быть государствами. Только в том случае, если власть объединения, входящего в состав другого объединения, осно­вана исключительно на власти этого высшего объединения (т. е. на его законодатель­ной, правительственной и судебной власти), следует отказать подобному объединению в призвании его государством; таковы, например, общины, провинции, власть которых не имеет самостоятельного характера, а покоится на власти государства. См. G. МеуегAnscMUz, Staatsrecnt, I; Jelhnek, Staatslehre, S. 442. Впрочем, правильность приведенных выше соображений о возникновении права не зависит от того или иного понимания го­сударственной власти и суверенитета. В некоторых случаях потребовалось бы только несколько изменить форму выражения. Такого же мнения Anschutz, Kommentar zur Reichsverfassung, Erl. zu Art., 1: «Государственная власть исходит от народа». Земли ALander) являются государствами, но не суверенны.
9 Разграничение территориального закона и автономии вытекает из сказанного в предыдущей примечании.
РАЗДЕЛЕ пРлво
_■■■ 1 //./
в некоторых местностях крестьянские имения без какого-либо пред*писания закона всегда наследует старший сын). Хотя воля в этих случаях направлена на конкретное правообразование, т. е. право­отношение (воля старшего сына — быть хозяином имения, и такова же воля всех, кого это касается; по меньшей мере, они признают его хозяином имущества),но в постоянной воле, направленной на то, чтобы право складывалось известным образом, в соответствии с опре­деленным правилом, с определенного момента начинается вместе с тем воля, направленная на само это правило, и эта воля выра­жается в том, что имеют место последствия, соответствующие данному правилу10. Если это явление всеобщее и постоянно повто­ряющееся, то оно становится выражением общей воли и порождает право, так называемое обычное право. Из этого обоснования обычного права вытекают, между прочим, следующие основные положения :
а) осуществление, фактическое применение соответствующей нормы является не только средством познания обычного права, но и необходимым условием его возникновения, ибо только фактиче ское осуществление содержите себевеление, проявление общейволщ
б) о том, что правовую норму поддерживает воля общества, можно, как правило, заключить только из постоянного и длитель ного применения ее;
в) в виде исключения, однако, общая воля может получить прочное выражение в течение краткого срока, например когда вновь образующееся государство получает общее признание вну три страны и вовне ее или когда, в результате революции или гра жданской войны, победившая партия приходит к власти и создан ное по ее воле новое право получает всеобщее признание, или если октроированный избирательный закон рассматривается всеми как норма, имеющая обязательную силу11. При германском государственном перевороте 1918 г. эти предпосылки, несомненно, были налицо113. Подобный «революционный» фактор, поро ло Эта вопя направлена те на то, чтобы это положвнте стаю правовой нэрмой,
а на то, чтобы оно действовало, т. е. чтобы оно проявило в жизни свою правообрааующун> силу. Требуется воля к значимости, а не на правотворчество. К этому мы вернемся пра специальном рассмотрении обычного права в отдельности, см. ниже, § 35.
и Издаваемые победившей революцией правовые предписания являются законодательством (так правильно говоритКгрр, в Wmdscheid, §15, Anm. 5). Если же новое правительство утвердилось, то его указы действуют не благодаря их провозглашению, а только благодаря тому, что они встречают общее повиновение (rebus ipsis et factis),lla Такова и господствующая ныне теория ж практика, которые только частично подводят революционное правотворчество под понятие обычного права; см. Anschutz, Kommentar zur RV, 10 Aufl., S 3 fl; Graf zu Dohna, Die Revolution als Recntsbrucn unu Rechtsschopfung, 1923; Sckonfe Id, Die Revolution als Rechtsproblem, Arch. f. off. R., Bd. 12, S. 161 ff.; Stier-Somlo, Staatsrecht, Bd. I, S 215 ff, Thoma, Art «Staat» in HWB d St, 4 Auf!., Bd. 7, S. 747; Georg Jelhnek (Allg Staatslehre, S 337 ff) говорит о «нормативной силе фактов» Против него выступали с ярко выраженной легитимистической точки зрения-Freytag-Lormghoven, Weimarer Verfassung in Lehre und Wirilichielt, 1924, S. IS, 20; Marschall von Bieberbtein, Der Eampf d Rechts gegen die Gesetze, 1927, S. 94, 126 ff;. с изложенным сходится судебная практика RGB, 99, S 278, 100,3. 27,102,3. 423, 114,.
ждающий в короткий срок обычное право, имеется налицо и тотдаг когда общая народная воля недвусмысленно выступает против ставшего невыносимым закона. Пример: утрата силы установленного валютного закона — «марка равна марке» в худшие времена германской инфляции, в 1923 г.;
г) ввиду того, что обычное право основано на общей воле данного общества *, оно подлежит тем же ограничениям, как и прямо установленное право этого общества. Оно действует безу словно только в том случае, если этому обществу принадлежит на данной территории верховная власть; другими словами: действую щее на территории всего государства обычное право по своей силе равно государственному закону; в других случаях оно действуег только тогда, если государство не отказывает ему в обязательной силе. Отсюда: государство может исключить образование парти кулярного обычного права;
д) по большей части обычное право складывается в организованном обществе. Но нельзя согласиться с тем, чтобы это было необходимо, как иногда утверждают. Наоборот, логически нет никаких препятствий к тому, чтобы подобная правовая норма стала господствовать в кругу, не охвачен ном никакой организационной связью пб.
III. Право действует самовластно, т. е. независимо от воли отдельного лица, подчиненного норме12.
Мы свели право непосредственно (обычное право) или посредственно (установленное право) к воле, господствующей в обществе, т. е. к суверен­ной общей воле. Конечно, отношение отдельного лица к правовой норме­мо жет быть различным. Один человек энергично проводит ее в жизнь, дру­гой признает ее потому, что все так делают, третий объявляет ее несправед­ливой, проклинает ее, но соблюдает ее во избежание последствий неподчи­нения ей. Но все трое содействуют своей волей (воля к проведению, призна­нию, повиновению) действию нормы, ибо они обеспечивают ей — безразличнопо каким мотивам — практическое действие.
1. Но ни в коем случае действие правовой нормы не может быть сведено к признанию (или воле) со стороны отдельного лица,, которого она касается13. В противном случае нужно было бьь
S. 6; RGStr 53, S 66; 54, S 157, 56, S. 259; OVG, Bd 77, S. 497. См за последнее-, время также Herrhardt (Revolution und Rechtswissenschaft, 1930), который, однако, под влиянием Бергбома, приходит к мало удовлетворительным результатам. См. Mamgh* Revolution und Ausbau des Staates, 1930. * См. предисловие редакторов.
"б Можно представить себе обычное право, возникшее в замкнутой долине, жителя которой принуждены общаться друг с другом, но. принадлежат к различным государствам, далее, обычное право, которое образовалось для всей Германии во время отсутствия единой центральной власти или на территории, принадлежащей нескольким государствам; обычное право неорганизованной профессии, в особенности если действие его. распространяется на несколько государств, наконец, международное обычное право. I*. Искусственными фактически неправильным было бы сводить во всех этих случаях обыч-' вое право к воле некоторых более крупных организованных обществ (государств)
\ 12 См. в особенности указанные выше (§ 27) работы Rudolph Stammler, затем Sohmr
Sircheurecht, II, S 51. \ 13 Это имеет место особенно у Bwrhng, JurРг L., 1, S. 19
ff.
«граничить действие права членами правового общества, в то время как оно нередко применяется непосредственно также к другим лицам, даже там, где нет ни прямого ни косвенного признания «о стороны этих других лиц14. Далее, право не могло бы распро­страняться на недееспособных (детей, умалишенных), что также противоречит действительности15.
2 . Право, наоборот, имеет действительную значимость, неза­висимо от добровольного подчинения ему отдельного лица. Этим оно отличается от нравов, а также от правил, установленных уста вами обществ (см. § 101) и правовыми сделками (см. ниже, § 136).
§ 30. Цель права; естественное право, философия права.
Философия права — предмет особой дисциплины, которая, наряду с вопросом о цели права, выдвигает в качестве предмета научного исследова­ния ряд других вопросов, касающихся оснований значимости и сущностл. права (и государства). Подробное изложение этих вопросов не относится к общему учению о гражданском праве. Необходимо дать только некоторые общие указания. Из литературы см.:
Pfaff хх. Hoffmann, Kommentar z. Oesterrelchischen BGB, I, S. 194, 206; Gterfce, Naturrechtund DeutschesRecht,1883, и BSchmoller'sJahrb VII,4, S.94fr.;A.Merftel,Eiern.
•a. allg. Rechtslehre в Holtzendorffs Enzyklopad , 5 Aufl., I, § 12—14; Lotmar, G. Rechte, das mit uns geboren, 1893; Jhermg, ZwQck. im Recbt, Bd I, II; Bergbohm, Jurisprudeiiz und Rechtsphilosophie, Bd I, 1892, Stammler, Wirtschalt undRecht, 5 Aufl.; Lehre vom tichtigen Recht, 1902, u. Theorie der Rechtswissenschaft, 2 Aufl., 1923; Rechtsphilosophie,
3 Aufl., 1928; Rechtsphilosophische Grundfragen, 1928; Salomon, Grundlegung zur Rechtsphi­losophie, 2 Aufl., 1925; Jung, Problem dee natürlichen Rechts, 1911; Landsberg, Gesch. d.
•deutsch. Rechtswissenschaft, III, S. 1 ff, 435; KoWer, Rechtsphilosophie, 3 Aufl, 1923;
W. Wundt, Votterpsychologle, Bd 9; Saner, Grundlagen d. Gesellschaft, 1924,Lehrbuch der Rechts und Sozialphilosophie, 1929; Mamgk, Wie stehen WIT heute zum Naturrecbt, Arch. f. R. u. W. Phil., 19, S. 375 11.; Idee dee Naturrechte, Stammler Festschrift, 1926; Baumgarten, Wissenschaft yom Recht, I, 1920, II, 1922, его же, Rechtsphilosophie, 1929; Binder, Philosophie d. Rechts, 1925 (к этому Mamgk, Jur. W.,1930, S. Radbruch., Grund­zuge d. Rechtsphilosophie, 2 Aufl, 1922, Boss, Theorie der Rechtsquellen, 1929, S. 195 ft.;
M. g. Mayer.iRechtsphilosophie, 1922, E. Kaufmann, Kritik der neukautianischen Rechtsiphllosophie, 1921. ОСзор французской философской доктрины права: Boss, Theorie der Rechtsquellen, 1929, S. 15 ff. (Bonnecase, Geny, Suguit, Salleiles, Demogue и др.); об англий-
•с кой «Jurisprudence», которая имеет не естественноправовые установки, а позитивно­аналитические, см. Boss, там же, стр. 75 ff. (Blackstone, в особенности Austin Lectures on Jurisprudence, 5 ed., 1885; Salmond, Holland, Maine. Gray).Поя влиянием Ausftn'a—Somlo, Juristische Grundlehre, 1917 Журналы: Archiv für Rechts-und Wirtschaftsphilosophie", изд., Sauer, Briefs и Wenger Zeitschnft fOr Rechtsphilosophie, maxMolldack: Internationale
•Zeitschrift für Theorie des Rechts, изд. Duguit, Kelsen.
Право, согласно вышеприведенным рассуждениям, — это по­коящийся на воле общества порядок внешнего человеческого общежития, сам по себе обязательный в силу велений и дозволе-
и Укажем на эмигрантов, которые порвали со своей родиной; на шайку разбойни ков, которые совершают нападение на территории чужого государства; на шпиона, кото рый снимает фотографию с пограничной крепости; на морского разбойника, который •обстреливает приморские города.
15 Bierhng (цит. соч , стр. 121 ел.) думает опровергнуть убедительность этой аргу ментации тем, что он сводит к фикции действенность права в отношении детей и умали шейных. Но не была ли бы подобная фикция (если бы ее действительно следовало допу>
яий. Однако это определение не указывает, какую цель преслет дует этот жизненный порядок, и нимало не раскрывает цели права. I. Выяснение цели права составляет задачу философии, ибо -эта цель есть не что иное, как цель человеческого общежития, лишь одной стороной, одним элементом которого является право. Этика и философия права должны поэтому научно развить гос­подствующее в наше время представление о задаче отдельного •человека и всего человечества, исходя из всей нашей культурной жизни, в особенности из наших государственных учреждений и правовых институтов, из этических и религиозных представле­ний, из хозяйственных, научных и эстетических стремлений, ко­роче — из всех элементов нашей общественной жизни *. Этой общей этической задаче, признание которой заключает в своей основе веру в стоящий над человеком мировой порядок, служит также и право1. Оно должно обеспечить внешние основы, на которых
стать, что ни в какой мере не требуется) чем-либо иным, как особой формой выражения той мысли, что правовые нормы именно распространяются на детей и умалишенных. * См. предисловие редакторов.
1 Не признавая стоящего над человеком веления долга, нельзя обосновать обявывающее человека веление права, хотя, конечно, такие попытки неоднократно делались. В особенности нельзя свести веление права к эгоистическим стремлениям человека, как •стремление к самосохранению (Томас Гоббс) и стремление быть и действовать соответ­ственно собственной природе и соответственно этому полностью развернуть и умножить «вой силы (Спиноза, впрочем, понятию силы дает этическую окраску тем, что силу, действующую для удовлетворения страстей, называет бессилием и в качестве требования разума устанавливает, чтобы человек стремился к тому, что полезно для достижения наибольшего совершенства; таким образом, теория Спинозы в основе сводится все же к эти­ческому велению долга) или к стремлению к благополучию и счастью (эвдемонистические теории), безразлично, следует ли под этим понимать удовлетворение чувственного вожде­ления, или утонченное духовное наслаждение, или длительное духовное и телесное здо­ровье и благополучие. Ведь если бы право было не больше как средства для достижения эгоистической цели, то и сила его не выходила бы за пределы стремления к собственной вы­годе. Все эгоистические теории, таким образом, не выдерживают критики, если в отдельном случае, в виде исключения, разумный расчет склоняет к нарушению права. Гораздо пра-
вильнее (как это делают, например, Гуго Гропий и Томазий) определять целью права благо лчеловечества или (согласно Jhermg, Zweck im Recht) «создание и обеспечение жизненных *• условий общества»; но здесь возникает вопрос* почему же благосостояние всех должно «ыть высшим принципом для каждого отдельного человека, почему он должен подчинять •собственное благо благу всех! А на этот вопрос нельзя ответить иначе, как возвратом к этическому долгу. Выявляемый Иерингом в качестве источника этического долга и права дальновидный эгоизм, стремящийся к благу целого, так как лишь в нем он •обретет собственное благо, — является только расчетом на собственную -выгоду (предста-
1 вителем эволюционистского альтруистического эвдемонизма является также Baumgarten, Rechtsphilosophie. S. 40 If.; Wissenschaft, 1, § 3 If.). Но при столь дальновидном эгоизме результат расчета может оказаться различным для отдельных лиц и для целых слоев на­селения и тогда было бы неразумно с их стороны, если бы они, имея на то возможности, не нарушили права, поскольку долг и право в действительности — только решение урав­нения, от которого зависит собственная выгода. Наши нравственные воззрения — ведь
не только создание общества. Правда, их содержание,1 как и все наши знания и веро вания, в известной мере определяется бесчисленными воздействиями на нас со стороны •общества; но то, что мы сообща прислушиваемся к внутреннему голосу «ты должен», «ты не должен», воспринимаем голос нашей совести, — это дело внутреннего опыта, и
как отдельный человек, так и все общество только и могут выполнить стоящие перед ними нравственные задачи. Задачи же эти состоят в дальнейшем развитии культуры, в совершенство­вании человеческого общения и всего человеческого рода 2 в на­правлении высшей справедливости для всех. Предполагая эту нравственную задачу человека известной, можно цель права обо­значить как «обеспечение жизненных задач отдельного лица и общества» или как «обеспечение действительных человеческих интересов»3 и, тем самым, осуществление справедливости на земле.
Нельзя однако признать правильным включение, как это часто делает­ся, цели права (как бы она ни определялась) в юридически-техническое определение права; ибо мыслимы правовые нормы—и подобные нормы существовали во все времена, — которые не соответствуют высшей цели права. Наша задача, разумеется, в том, чтобы отменить такого рода нормы или, путем их изменения, согласовать их с этической целью права; но в дан­ное время их положительную юридическую природу нельзя оспаривать. Однако всякое ли право положительно? Или наряду или даже над правом, основанным на общей воле и фактически действующим (положительным правом), существует еще право, независимое от человеческих установлений?
II. Углубленное, испытавшее на себе влияние философии исследование права почти всегда приводит к тому воззрению, что из природы человека и вещей, равно как из природы самого права и из разума, вытекает право, независимое от человеческих уста­новлений, непоколебимое «естественное право», или, если возо­бладает последняя точка зрения, — «право разума» *.
Это воззрение уже было выражено в греческой философии 4, оно неод­нократно высказывалось римскими юристами 5, господствует с особым бого­словским оттенком (ссылка на божественное провидение) в схоластической покоится оно на сознании подчинения высшему порядку, нарушение которого мы воспри­нимаем как вину.
3 Из существования закона развития, проявляющегося в физической и психической природе человека, мы можем заключить о существовании нравственного долга, состоя­щего в том, чтобы содействовать этому развитию; впрочем, здесь не место для подробного рассмотрения этого вопроса. Гуманность отнюдь не есть идея права (М Е. Mayer).
3 Менее удачно, потому что чересчур узко, определяет Jhenng (Zweck im Recnt, i, S. 217) цель права как «обеспечение условий жизни в обществе», ибо не все, конечно, чего требует нравственная задача общества, можно назвать его «жизненным условием». ЕслиРю-мелмн (цат. соч., т. П, стр. 194) определяет пелью права «благосостояние обще ства», то яго было бы правильно тольковтомслучае, если бы под «благосостоянием» можно было понимать выполнение нравственной задачи.
* См. предисловие редакторов.
4 Так Аристотель отличает cpvuxov &хаюч от -jofuxov <5ixaiov.
,5 Gaj, I, 1: «Quod naturaha ratio inter omnes homines constituit» — то, что естествен­ный разум установил между всеми людьми; § 1 и 2 J. de jure naturali, 1, 2, «jure natural! ab imtio omnea homines liberi nascebantur»—согласно естественному праву все люди с са­мого начала рождаются свободными. Иногда примешивается даже совершенно отводящее в сторону представление о праве, общем для людей и животных, рг J. .1, 2, L. 1, § 3 D, 1, 1 (interpolverd). См. также Sachsenspiegel (Саксонское зерцало), III, 42, § 3; «Do manouch recht erst satze, do en was mechem .dinstmanu, und waren alien lute Trie, da цпзе, vordem her zu lande quamen. Ал mmen smnen en tan ica es nicht uf genemen — uah der wtoheit — duz feinan des anderen sulle sin».
125
философии средневековья б, приобретает особое значение и влияние на пре­образование права в так называемую эпоху естественного права XVII и XVIII веков 7 и до сих пор еще не совсем заглохло 8 и даже, в известной мере, находится в полосе возрождения.
Нередко утверждают, что это непоколебимое право, предука­занное судьбой, имеет преимущество перед положительным пра­вом, так что последнее действует лишь постольку, поскольку оно соответствует естественному праву 9; но в большинстве случаев за естественным правом признавалп непосредственную практи­ческую значимость лишь постольку, поскольку оно могло бы вос­полнить положительное право, иначе говоря — не противоречило бы последнему; либо его рассматривали только как путеводную нить для дальнейшего развития положительного права.
Но какое бы из ятих воззрений ни иметь в виду, признание непоколебимого права, даже идеальное представление о таком праве, таит в себе внутреннее противоречие; ибо право есть поря­док жизненных отношений общества; но сама общественная жизнь подвержена постоянному изменению и развитию; ее строй, следовательно, нельзя мыслить как неизменно установленный. Право, пригодное для периода скотоводческого, не пригодно для периода земледельческого, а право последнего не удовлетворит •и и не будет достаточным для народа торгового и промышленного; точно так же изменение других хозяйственных или духовных эле' ментов культуры необходимо связано с изменениями регулирую­щего их права. Сущность человека, из которой стремятся выве­сти естественное право, подвержена развитию (хотя оно и проис­ходит медленно).
' Так говорит, например, Gra'tian: «Jus naturale eat: quod in lege et Evangelic *ontiuetur (естественное право — это то, что содержится в ветхом и новом завете)л «Divinae leges natura constant» (божественные законы известны от природы). «Adversus aaturale jus null! quidquam agere licet» (ниьому не дозволено поступать вопреки естественному праву). «Dei veritatem non hominum consuetudmem sequi oportet» (необхо­димо следовать божественной истине, а не человеческим обычаям). «Quod autem constltutio naturali jun cedat, multiplici autontate probatur» (то, что даже установленный закон уступает естественному праву, доказывается многочисленными авторитетами). См. Dist. i sq. Сведение естественного права к «Dlvina quaedam providentia» (некоему божественному провидению) встречается, впрочем, уже у Юстиниана, § 11, J de jure nat., 1, 2.
• См. выше, § 20.
' См., напримерХшше, System der Philosophie, 1874,3 4 «Естественное право должно познать,что есть само по себе право как следствие разумной природы человека, совершенно независимо от истории... и, тем самым, что справедливо вечное право» и т. д. Ad. Schmidt (Z. L. v. Gewohnheitsrecht, 1881) противопоставляет положительному праву право ра­зума, которое, однако, способно подняться до высшего принципа, но не до требуемых жизнью норм. Ahrens (Naturrecht, § 1) также говорит о независимом от произвольных постановлений праве, основанном аа высшем нравственном укладе жизни, которое слу. шит мерилом для оценки отдельных учреждений и путеводной нитью для дальнейшего их развития.
9 Так в схоластической философии, но так же и у некоторых теоретиков естествен-
ного права,
III. Но для народов на определенной ступени культуры, при определенных жизненных условиях, мыслимо идеальное право, в смысле справедливого, «правильного» права.
Мы можем, не впадая в логическую ошибку, сделать попытку отыскать право, которое представляется правильным для народа при данных усло­виях, на данной ступени развития. Наука права и еще в большей степени за­конодательство, как только они критически подходят к действующему праву или прилагают усилия к его усовершенствованию, ведут свою работу со­знательно или бессознательно, руководствуясь представлением о таком иде­альном праве (недостаточно или хотя бы только частично познанном)1“.
Нельзя, однако, считать, что такой идеальный образ права можно найти совершенно независимо от положительного права, ибо право народа со все­ми прочими элементами его культуры составляет единое целое, отдельныечасти его настолько взаимно обусловливают друг друга, в такой сте­пени образованы одна по образцу другой и через посредство другой, что ви­димые, кажущиеся обратными заключения от остальных элементов культу­ры к подходящему для них идеальному праву в значительной степени кос­венно опирались бы на действующее право и.
Только в тех случаях, когда право отстало от развития других элемен­тов культуры, в особенности когда оно не гармонирует больше с нашим все углубляющимся экономическим, нравственным и религиозным сознанием,, мы ощущаем его несовершенство15 и различаем право, каким оно должно быть, от права, каково оно есть.
Критическое рассмотрение действующего права, законода­тельная политика и философско-правовые идеи объединяются в попытке создать представление об идеальном праве данной эпохи. Нельзя не признать научной ценности (главным образом для тол­кования и нахождения права) и преобразовательного значения такой критжко-философской трактовки права 13.
IV. Мыслимы противоречия между положительным правом и идеалом права (справедливостью). Они могут привести к отмене или изменению закона путем обычного права. Они обязывают законодателя (без правового принуждения) как можно скорее изменить или отменить негодный закон (см. также ст. 151 импер ской конституции 1919 г.). Они управомочивают и обязывают судью отыскивать право в измененном выражении в пределах,, указанных § 1 закона о судоустройстве (см. ниже, § 54). Но никогда
1» При пробелах в праве судья также должен руководствоваться подобными сообра­жениями; это будет показано в учении о толковании права (нахождение права).
11 Поэтому неудивительно, что учение о естественном праве XVIII столетия по многим важнейшим пунктам и в построении большинства отдельных постановлений отра жало действующее право.
12 Здесь применимо меткое высказывание-Lo/ze (Miirofcosmus, 4 Aull.,1, S. 5): «Не сомненно, то, что так часто противопоставляется обычному ходу вещей как высшее понимание их, чаще всего представляет собой ,цишь томительное стремление, ясао со знающее ограничения, от которых оно стремится отойти, но неясно сознающее цель,, которую оно стремится достичь».
1а В критике тогдашнего права и в обусловленном ею прогрессе права заключается величие так называемого периода естественного права, мощное освободительное влияние которого юристы исторической школы слишком часто упускали из виду из-аа несостоя­тельности метода естественного права и научном отношении.
судья не вправе отказать в повиновении закону вследствие того, что он якобы противоречит «добрым нравам», «доброй совести» или «справедливости» Ht.
§ 31. Публичное и частное право*.
Than, Rechtsnorm u. subj. Recht, S. 108 If , Bierling, Entat, II, S. 150 II.; Pfaff и Hoffmann, Komm, zum Oesterreicn. BGB, I, S. 118; Regelsberger, I, § 28 и 49; Woc/i, Hand, der Ziyilpr , I, § 8; Haenel, Staatsrecht, 1892,1, S. 153 If; ff. Meyer-Anschutz, Staatsrecht, § 1 и 15; Gierke, I, § 4, Jellmek, System der sub], ollentl Rechte, S. 50 If.; Allge-melne Staatalehre, S. 345II ; Kelsen, Allg. Staatslehre, 1925, §17; (Hauptprobleme der Staats-, rechtslehre, 2 Aufl., 1923, Kap. 26, TT, Zur Lehre топ olleutl. Rechtsgeachalt.Arch. offentl-Recht, Bd 31, S. 53 II, 190 II., Weyr, Zum Problem einesemheitlichen Rechtssystem, ibid.rBd 23, S. 529 If.; Flemer, Institutionen des dt. Very. R., 8 Aull.,1928, § 4; Otto Mayer, Ver-waltungsrecht, 3 AuIl.,iBd 1,3. 14,113 ff., Jacoln, Gruudlehren des Arbeitsrechla, S. 377 ff.;. E.Jun9,Z.f.Rphil.,Bd2;WaI(z, Vom Weaen dea offentlichenRechts,1928; Hellvng, Zivilpr.,1, § 19; Cohn-Capiiant, I, p. 7; Austin, Lectures, p. 67 ff., 746 ff.; Ehrenzvieig, § 9. Обзор различных мнений о разграничении публичного и частного права— см. Schelcher, Justiz и Verwaltung (Erganzungaband zum 50 Bd. Fischers Zeltschr., 1919), S. 146 ff.; Stier-Somlo, Staatarecht, 1924, S. 1 ff. В своем учении о чистом праве Кельзен отрицает различие между публичным и частным правом, но вынужден признать его значимость «в качестве дифференциации права по его содержанию внутри системы норм, неприкосновенной в ее един» стве» (см. предисловие к Allgemeine Staatalehre).
I. В современном правовом государстве надлежит проводить(обусловленное исторически, но не необходимое * с точки зрения логики) различие между публичным и частным правом 1а.
'• 1. Люди не только как отдельные существа, с их особыми потребностями и интересами, являются предметом нормирования . правом, но они объединены также в разнообразные организован­ные коллективы, в которых господствует объединенная челове­ческая воля и которые предстоят нашему естественному и юри­дическому рассмотрению в качестве правоспособных и дееспособ­ных единиц 1б, почему они и могут быть названы организациями (Gemeinwesen). Если в интересах общего блага такие коллективы . регулируются непосредственно самим правом (а не произволом
i4 По поводу этой проблемы, за последнее время вновь часто обсуждаемой, см. вы­сказывания в положительном смысле: J. Goldschmidt, Gesetzeadammerung, Jur. "W., 1924, S. 245 fl.; Marschall v. Bieberstem, Vom Kampl dea Rechts gegen die Gesetze, 1927,;s. 150 ft.; Jlippel, Jur. Z., 1928, S. 1517. Против этого с полным основанием выступает Anschuiz, R. V., Art. 102, Ашп. 4, с дальнейшими указаниями (господствующее учение), и RGE, 118, S. 325 If.; 125, S 279. См. также W. Merk, Staat uud Recht в «Der Staat», 1930 (изд. германск. студенчеством); Tatarm-Tarnheyden, Rechtspoaitiviamus und modernes Natur­recht, Ztsch. f. off. Recht, VII, S. 22 ff. Ст. 109 имперской конституции 1919 г. ничего в данном случае не изменяет; она запрещает не вообще несправедливые законы, а лишь такие, которые произвольно, вопреки Существу дела, устанавливают дифференциацию-для однородных отношений.
* О сравнении права см. Riezler, Rechtsvergl. HWB, Bd. 2, S. 609 If.
i В англо-американском праве это различие играет значительно меньшую роль, чем в континентальном, так как первому чуждо ограничение судов разбором чисто гра­жданско-правовых споров.
i» Для признания существования еще третьей группы правовых норм «социального права» (см. Н, Lehman, Allg. Teil, S. 3; Gierke, S. 26) нет достаточных оснований.
i6 Подробнее об этом см. выше, § 29, 1, 2, и в учении о юридических лицах.
частных лиц), то мы называем их публичными организациями (см. ниже, § 97, 112). Они являются носителями публичной вла­сти. К ним относятся:
а) Государство, т. е. организация, которой на определенной территории принадлежит самостоятельное (не производное от дру гой высшей власти) владычество.
Государственная организация имеет, таким образом, территориальную основу, это — территориальное объединение. Оно обладает самостоятельной господствующей властью, которая не основана на постановлении другой, вышестоящей власти. То, что эта господствующая власть в определенных отношениях ограничена другой, вышестоящей властью (союзного государ­ства), не исключает понятия государства, если только в пределах очерчен­ных границ сохраняется самостоятельное господство1, покоящееся на соб­ственной организации, а не на правовых предписаниях вышестоящего целого2. Поэтому германские «земли» (Lander) являются государствами, не­смотря на многочисленные ограничения, которыми по имперской конституции 1919 г. нормируется их право господства 3. Но суверенитетом они не обла­дают.
б) Коммунальные союзы, т. е. включенные в государство тер риториальные объединения (Gebietskorperschaften), обладавшие лишь несамостоятельным (основанным на предписаниях госу дарства) правом господства, каковы общины, округа, про винции.
в) Ряд покоящихся на правовых предписаниях союзов (Ver­bände), образованных для определенных публичных целей, как школьные, благотворительные союзы, союзы по поддержанию дорог, университеты, торговые и сельскохозяйственные палаты, промысловые объединения (Innungen) и т. д.
г) Церкви, т. е. организованные христианские религиозные общества (Religionsgeseljischaften).
2. Публичным правом мы называем право, которое регулирует отношение между собой публичных организаций как таковых, а также отношение организаций к своим членам. Наоборот, в тех случаях, когда подобная организация вступает в отношения, сходные с отношениями между отдельными людьми (например, в качестве кредитора, должника, собственника, наследника), — речь должна идти не о публичном, а о частном праве.
3. Частное право регулирует правоотношения, в которых отдель ные лица выступают именно как отдельные лица (а не как чле ны публичной организации), как уже выше указано. Но отноше ния публичных организаций также принадлежат к частному пра ву, поскольку они не покоятся на их положении в качестве власти
2 Об иных взглядах см. выше, § 29, прим. 8.
8 В имперской конституции 1919 г. нельзя не признать явного .сдвига в сторону единого государства.
и не заключаются в выполнении задач этих организаций как пуб­личных объединений *.
II. То, что в теории расчленяется в виде понятий, в жизни (в жизненных отношениях, в законах, в правовых институтах) часто тесно переплетается друг с другом 1а. Из частных прав возникают публичные права и обязанности(избирателъноеправо землевладель­цев, налоги земельные, со строений, с имущества); частные права связаны с публичным требованием к государству о правовой защите , устанавливаются по предписаниямпубличного права (в судебном порядке) и осуществляются принудительно. За нарушение частных прав следует публичная угроза наказанием; нарушение публичных обязанностей может вызвать частноправовую обязанность возмеще­ния вреда (нарушение служебного долга). Далее, правопорядок часто может достигнуть той же цели установлением как частноправовых, так и публичных обязанностей. Поэтому нередко разрешение вопро­са о публичноправовой или частноправовой природе отдельного правоотношения или правовой нормы представляет затруднения.
1. Решающим в этих случаях является не то, может ли спор­ное отношение быть разрешено судом в порядке гражданского процесса 5; это — только нормальное следствие существования частного права вообще. Кроме того, хотя защита при помощи гражданскоправового иска большей частью связана с частными правами, но по особым соображениям в ней может быть отказано или она может быть предоставлена также разрешению в порядке н публичного права. Равным образом, наличие или отсутствие имущественного интереса не является определяющим признаком, ибо существуют частные права, не представляющие имуществен­ной ценности (семейные права, право на имя и некоторые обяза­тельственные права) и бывают публичные права, обладающие высокой имущественной ценностью (налоги, таможенные пошли­ны) 6. Так же мало решает само по себе и основание приобретения
* Римляне дают мало пригодное определениеPublicum jus est quod ad statum ret" Romanae spectat, privatum, quod ad smgulorum utilitatem (L I § 2 D. de J. et J, I; § 4 D. статусу римского госу­дарства, а частное — которое касается интересов отдельных лиц). У римлян даже право, касавшееся государственных имуществ и сношении, во многом регулировалось осо­быми нормами (Permce, Zeitschrift t. Rechtsgescnichte, 18 Rom. Abt., S. 1 И), а муниципии и прочие публичные организации настолько представлялись им частями государства, что до их сознания не доходило, что правила, регулирующие эти отношения, не могут . относиться к государству, по крайней мере непосредственно.
U Интересную, но только частично удавшуюся попытку изложения совместно общего учения о публичном и частном праве предпринял Fnednchs, Der allgemeine Teil 5 Это точка зрения Гона, цит. соч., особенно стр. 133 ел; против этого — Бирлияг, Гирке, Вах и др.
9 Требования по пошлинам и налогам не стали бы частными правами, даже если бы Сыл иск в гражданскоправовом порядке. Требования процентов по займам кредитных учреждений не становятся публичноправовыми от того, что они подлежат взысканию в административном порядке. Примеры Wach, Handb. Ziv. Рг., 1, S. 113, Anm. 85.
9 Л. Эннекцерус
права, ибо некоторые основания возникновения права (до-говоры, привилегии) могут встречаться и при публичных и пра частных правах. Нельзя получить подходящий критерий, обратившись к вопросу о цели, к внутреннему духу (ratio) нормы,.’ к интересу, которому служит норма (теория интереса). Согласной атому взгляду, к публичному праву надлежит отнести нормы, направленные преимущественно на охрану общих интересов*,' а к частному праву — нормы, которые охраняют в первую очередь интересы отдельных лиц. Однако всякая правовая норма имеет в виду и общественные и индивидуальные интересы; уста-! новление того, какой интерес преобладает, требует оценки (политической), требует сравнения несравнимых моментов, что именно в сомнительных случаях делает точное разграничение невозможным. 2. Действительно решающим моментом для установления пуб-личноправовой природы правоотношений является то, участвует ли в правоотношении публичная организация — носитель публичной власти как таковой, т. е. в этом своем качестве (теория субъекта) 6а. Принимает ли организация как таковая участие в правоотношении — устанавливается на основании особой (может быть, отклоняющейся от частного права) структуры правоотно­шения, а при умолчании со стороны закона по вопросу об отно­шениях публичной организации к гражданам — выводится, прежде всего, из того, подчинены ли граждане носителю публичной: власти, хотя бы в смысле защиты и охраны, или он противостоит* им как равный.
Поэтому, например, притязания государственных служащих на жалованье, депутатов — на суточные, притязания свидетелей на вознаграждение, притязания на уплату школьных и дорожных сборов, требование возмещения за отчуждение носят публично­правовой характер. ,
3. Нужно, однако, иметь в виду, что публичная или частная природа правовой нормы может быть установлена законом. Воз­можно признать, что правовые вопросы, которые регулируются.74 в Г. У., относятся к частному праву7.
III. С различием публичного и частного права связаны, в' частности, следующие последствия:
1. Следует признать, если не установлено иное, что частному праву соответствует иск в гражданско-процессуальном порядке,..
* См. предисловие редакторов.
*а Само собой разумеется поэтому, что всякое установление права (это относится!* и к нормам о нем), даже и частного права, есть право публичное (Kelsen, Weger и др ). Для определения природы правовой нормы здесь имеет значение правоотношение (которое ее регулирует в смысле содержания)
7 Но это не вытекает, как думает Гелъвиг, пит соч., из ст 55, ибо хотя из нее следует»-' что Г. У. стремится исчерпать, аа исключением случаев особо оговоренных, все граждан-' ское право, но отнюдь не следует, что оно касается только гражданского права. См. также-; flemer, S. 49.
131 ['в то время как публичное право, по общему правилу 7а, не может /быть осуществлено в порядке гражданского судопроизводства f («Допустимость разбора дела общими судами»; см. § 13 Закона ',о судопроизводстве),
2. Частными правами по большей части можно распоряжатъ—". ся, публичными — нельзя. Но в отношении и тех и других имеются важные исключения. Брак, право на имя и некоторые другие 1частные права изъяты из пределов свободного распоряжения имиг I а от некоторых процессуальных прав, несмотря на их публичноправовую природу, можно отказаться.
; 3. Частное право земель, если оставить в стороне оговорки, |полностью отменено ст. 55, публичное право — лишь постольку, (поскольку оно противоречит Г, У. (см. выше, § 14, 1, 4).
IV. В публичном праве мы различаем следующие разделы:
1. Государственное право; оно регулирует отношения государства и других политических организаций 7 8 к своим членам, т» е. внутренние отно­шения. К государственному праву относятся также'
а/ административное право, совокупность правовых норм, регулирующйх публичное управление;
* б) уголовное право и уголовный процесс;
в) гражданско-процессуальное право; ибо защита частных прав также I относится к задачам государства (иначе — французская точка зрения, приБчисляющая гражданский процесс к частному праву); I г) остающийся за выделением этих частей основной стержень государ-ственного права мы называем государственным правом в тесном смысле [.слова. В него входят конституция государства и общие принципы осуще-I ствления государственного господства над членами его.
2. Церковное право, т. е. совокупность правовых норм, регулирующих (отношения христианских религиозных обществ.
I 3. Международное право, которое регулирует отношения между суве­ренными государствами, не подчиненными никакой стоящей над ними госу-| дарственной власти. Здесь речь идет не о господстве и подчинении (Ueberland Unterordnung), как в государственном праве; наоборот, государства |все между собой равноправны. Международное право также относится к Г праву публичному 9. Оно регулирует положение государств в общении на­родов, в то время как государственное право регулирует отношения внутри [государства.
, V. Разграничение между публичным и частным правом не |жсключает того, что, при известных обстоятельствах, цивилисти|'ческие по содержанию принципы применяются, даже иногда и в | измененном виде, в качестве публичноправовых к публичнопра-
7» Исключения например, притязания чиновников на уплату им жалования, при­тязания на возмещение за отчуждение, притязания на возмещение вреда вследствие наррушения служебного долга.
( 8 Под политическими организациями нужно понимать все публичные, за исключе­
нием церковных
г 9 Некоторые авторы рассматривают его как особую отрасль права, не относящуюся [ни к публичному, ни к частному праву. Церковное право также иногда считают самостоя.тельным Таким образом, имеется четыре главных разделачастное право, публичнее, шерковное и международное право, а выражение «публичное право» обозначает то дав, pro обозначено выше как «государственное право в широком смысле». *
вовым отношениям. Это относится, например, к § 618 Г. У., кото­рый имеет руководящее значение для служебных отношений госу­дарственных служащих10, Оно относится к ответственности по § 278 Г. У., которая имеет место и при публичноправовом польеовании услугами учреждения11. Особенно следует обратить внимание на то, принадлежал ли на более ранней ступени разви­тия права правовой институт к частному праву, а теперь причис­ляется к публичному праву. Тогда, может" быть, уместно, за от­сутствием публичного регулирования, применение, по существу, частноправовых норм. В остальном, при умолчании закона, пуб­личное право следует пополнять путем нахождения права, исходя из принципов jus publicum которые, однако, могут частично сов­падать с частноправовыми принципами 12.
П. ВОЗНИКНОВЕНИЕ Ж ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ1 (УЧЕНИЕ OB ИСТОЧНИКАХ ПРАВА)
1
ЗАКОНОД 4ТЕ ЛЬСТВО
Laband, Staatsrecht, I, S 540 И , П, S 544 ff , Haenel, Staatsrecht, I, S 238 ff , G Meyer-Anschutz, Staatsrecht § 155 It , Pfaff u Hofmann, Komm I, S 126 ff Regelsber­ger, I, § 18 ff , Gierfee, D Pr В ,1, § 18 ff , Jellmek, Gesetz u Verordnung, 1887, Haenel, Das Geaetz im. formellen und materiellen Sinne, 1888, Ehrenzweie . § 10, Pisho в KI, HWB d BW, Bd II, S» 857 ff , Fleiner, Institutionen, 8 Aufl , S 67 ff , Anschutz, Beichsverfassung, 10 Aufl , S 312 ff О понятии закона в имперсьои конституции 1919 г см также Die Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslebre, Bd 4, S 98 ff 136 ff , 168 ff, с сообщениями Heller u Wenzel, затем Colin Capitant, I, p 10 suns , 42 suns
§ 32. Понятие и необходимые условия. I. О законе говорят в трояком смысле1. Законов материальном смысле) есть правовая норма, или совокупность правовых норм, которая установлена и опубликована государственными органами, образованными в соответствии с конституцией.
2. Закон (в формальном смысле) есть всякое распоряжение, изданное законодательными органами государства в нормально предусмотренной конституцией форме постановления законода тельных органов (см, II, 4).
3. Наконец, понятие закона, в виде исключения, употреб ляется в смысле, равнозначном понятию права (правовой нормы),
10 Доказательства — см Staudmger-Nipperdey, § 618, S 290 " BGE, 112, S 290
13 См Fleiner, Institutionen, 4, 1, 2, Meyer, Die Anwendung privatrechtlieher Normen tra Verwaltungsrecht, Arch off R , N F , 11, S 230
1 Общее обоснование этого учения дано уже выше, в § 29 В дальнейшем рассма­триваются основания возникновения в отдельности
как, например, в ст. 2 Вводного закона, в § 1 Закона о судоустрой­стве, в ст. 102 имперской конституции 1919 г., в § 549, 550 Устава гражданского судопроизводства. Оно охватывает в таком слу­чае не только автономно установленное право, но и обычное право.
II. Прежде всего, здесь речь должна идти о понятии закона в первом смысле. Оно требует более подробных пояснений.
1. Закон основан на государственном распоряжении. Право творческую деятельность других общественных организаций, как церковь, общины, поскольку она вообще признается, мы назы ваем автономией (см. ниже, § 40).
2. Закон исходит от органов, облеченных по конституции пра вом устанавливать правовые нормы. Следует различать:
а) Законодательство в обычном порядке. В германской импе» рии до революции 1918 г. оно принадлежало союзным правитель ствам, которые,) однако, могли издать закон только после пред варительного одобрения его рейхстагом. По имперской конститу ции И августа 1919 г. имперские законы возникали в результате решения рейхстага или, в определенных случаях, посредством референдума (см. ниже, § 33, III).
б) В известных случаях, однако, правовые нормы могут быть установлены и без участия народного представительства, самими правительственными органами. Такие правовые нормы мы называем административными распоряжениями («Verordnung») или, в тех случаях когда нужно отличить их от актов подчиненных органов управления, «правовыми административными распоряжениями» («Rechtsverordnungen»). Они по своей силе не отличаются от пра вовых норм, созданных обычными законодательными органами; они — настоящие законы в указанном выше, I, 1 (материальном), смысле.
Право издания административных распоряжений может основываться на общей норме яли быть предоставлено особо. Первое большей частью имеет место в отношении
аа) полицейских распоряжений, т е. распоряжений органов полиции, которые под угрозой штрафа запрещают известные действия или повелевают их совершение,
бб) чрезвычайных распоряжений, т. е. при распоряжениях, которые издаются, вследствие неотложной нужды, в перерыве между сессиями народ­ного представительства и которые должны быть затем представлены на утверждение народного представительства и в случае неутверждения теряют силу;
вв) инструкций по проведению в жизнь законов, т. е при таких рас­поряжениях, которые содержат подробные указания о проведении в жизнь и исполнении [законов.
3. Закон нуждается в опубликовании, ибо только оно содер­жит обращенное к каждому веление закона. Первоначально опуб­ликование было устным; затем оно стало производиться путем печати; в настоящее время оно происходит путем помещения в
издаваемом государством официальном собрании законов и выпуска этого издания в свет.
4. Содержанием закона является правовая норма или комплекс правовых норм. Впрочем, в силу особых предписаний, некоторые административные акты и распоряжения, которые не создают правовой нормы, также должны издаваться в формах, установлен^ ных для нормального законодательства; но в силу этого они все же ни в коем случае не становятся законами (в материальном смысле). Они являются распоряжениями в форме закона и подпа­дают под понятие закона в формальном смысле 1а (пример: бюджет империи, ст. 85 имперской конституции).
5. Правовые нормы, которые составляют содержание закона, в большинстве случаев представляют собой абстрактные правила, т. е. они связывают с фактическим составом, определенным в общей форме, правовые последствия, также определенные в общей форме. Таким образом, они регулируют нв) отдельные кон­кретные правоотношения, а целые категории их (leges gene­rales).
Правовая норма может, однако, в виде исключения, содер­жать нормирование только одного определенного конкретного случая (или нескольких перечисленных конкретных случаев); например, гражданину А предоставлено освобождение от нало­гов, железнодорожному обществу дается право отчуждения земли для определенной железнодорожной линии (lex specialis). Такую индивидуальную правовую норму (а также основанное на ней правоотношение) мы называем привилегией (в узком или соб­ственном смысле). Она также является настоящей правовой нор­мой, и ее нельзя смешивать с распоряжением, имеющим форму закона 2. Однако для предоставления определенного рода приви­легий не требуется законодательной формы (подробнее см. § 43).
1# Различие между законом в материальном а формальном смысле разъяснено (вслед за Пфицером) Лабандом (цит. соч.) и признается большинством представителей государ­ственного и частного права, например: Jelhnek, ор. cit., S. 226 ff.; G. Meyer, Grunhut, 8, S. 10 It.; Staatsrecht, 155; Anschutz, Kritische Studien zur L. von Rechtsatzl. und fonnellen Gesetz, 1891; Reichsverfassung, S. 312, Stobbe, I, S. 124; Gierke, I, S. 129, и мн. др. Иначе —Martitz, Zeitschrift t. ges. Staatswissenschaft, 63, S. 241; Zorn, Staats­recht, I, S. 404 ff.; Arnut, Das Verordnungsrecht des Deutacheu Reicns, 1884, прежде — Baenel, op. cit.; в последнее время — Beller u. Werael, op. cit.
2 Различие заключается в том, что распоряжение относится к собственной правовой сфере государства, дающего распоряжение, и следовательно, его мо<кно сравнить с право­вой сделкой, хотя, разумеется, постановления о (частноправовых) сделках к нему не при­меняются. Привилегия, наоборот, содержит, точно так же как и другие законы, объек­тивную правовую норму, но только она распространяется на единичный случай; см. Gwrhe, I, S. 123. Впрочем, некоторые авторы считают, что распоряжение, действие кото­рого с самого начала ограничено определенным единичным фактическим составом, не является правовой нормой: Otto Mayer, Verw. R. I, S. 74, Anm. 1, Jelhnek, Gesetz u. Verordnung, S. 238; Jacobi, Grundlehren d. Arbeitsrecnts, S. 76 Изложение соответствует господствующему учению.
% 33. Продолжение: Имперские законы в частности. I. В старой Германской империи (прекратившей свое существование в 1806 г.) имперское законодательство принадлежало императору совместно с рейхстагом. Германскому союзу (1815—1866) не при­надлежало право издавать законы.
П. В Германской империи по конституции 1871 г. законода­тельство осуществлялось союзным советом и рейхстагом. Требо­вались и были достаточны для имперского закона согласные реше­ния большинства обоих собраний * (имперская конституция, ст. 5). Опубликование принадлежало императору (имперская конститу­ция, ст. 2, 17), но не зависело от его усмотрения, а должно было последовать, если были налицо согласные решения союзного со­вета и рейхстага 2. Оно происходило путем напечатания в Импер­ском вестнике узаконений (Reichsgesetzblatt)5 и издания его (выхода его в свет).
III. По имперской конституции 1919 г. имперские законы при­нимались рейхстагом (ст. 68).
Для 1 несения законопроектов имперское правительство нуждалось в согласии имперского совета (Reichsrat). Если согласного решения между имперским правительством и имперским советом не удавалось достигнуть, имперское правительство могло все-таки внести проект, но должно было при этом изложить не согласную с ним точку зрения имперского совета (ст. 69).
В известных случаях требовался референдум (общенародное решение), который и являлся решающим (ст. 73; проведение ре­ферендума регулировалось законом о референдуме 27 июня 1921 г."):
1. если президент принятый рейхстагом закон до истечения одного ме сяца после принятия передавал на референдум;
2. если опубликование принятого рейхстагом закона приостанавлива лось по предложению не менее одной трети рейхстага и одна двадцатая име ющих право голоса граждан требовала референдума;
3. если одна десятая имеющих право голоса граждан требовала внесе ния определенного выработанного законопроекта (желание народа), а рейхс таг этот внесенный 4 проект не принимал без изменений;
4. бюджет, налоговые законы и законы об окладах служащих (Besol­dungsordnung) могли быть переданы на референдум только президентом (ст. 73 конституции).
л Это нужно было понимать таким образом, что закон исходил от совокупности всех о бъединенных правительств как носителей имперской власти и, следовательно, получал санкцию решением союзного совета, но мог быть санкционирован только после предвари­тельного согласия рейхстага. Из правила, что достаточно решения простого большинства были некоторые исключения, касавшиеся решений союзного совета (но не рейхстага) (имперская ко нет., ст. 5, 7, 78, Закоа о налоге на водочные изделия 24 июня 1887, § 39, 47).
з В этом отношении господствовало почти полное единомыслие. См. G. Meyer, Anteil з Но это было предписано только для имперских законов, а не для имперских адми­нистративных распоряженийRGE, 40, S. 76, 48, S. 88.
4! 4 Правительство обязано внести такой законопроект со своим заключением в рейхс­
таг.
• • 5. референдумом могло быть лишено силы решение рейхстага (следовательно и такое, которое отклонило или изменило внесенный в рейхстаг по желанию народа законопроект), при условии если в голосовании примет участие большинство имеющих право голоса (ст. 75 конституции).
IV. Против принятого рейхстагом закона союзный совет мог заявить протест в течение двух недель со дня окончательного голосования, вследствие чего рейхстаг должен был пересмот-' реть свое решение. Если и после этого рейхстаг и союзный совет не пришли к согласномурешению, президент мог в течение 3 месяцев назначить по предмету разногласий референдум. Если он этого не делал, то закон считался непринятым.
Но если рейхстаг, вопреки возражению союзного совета, выно­сил решение большинством двух третей (голосовавших), то пре­зидент был обязан в течение 3 месяцев либо опубликовать закон в том виде, как он принят рейхстагом, либо назначить референ­дум (ст. 74 конституции).
Y. Принятый в соответствии с конституцией закон президент был обязан облечь в должную форму и в месячный срок опубли ковать в Имперском вестнике узаконений; однако опубликование откладывалось-на 2 месяца, если этого потребует одна треть закон ного числа членов рейхстага. Законы, признанные рейхстагом и союзным советом срочными, президент мог опубликовать неза висимо от заявления упомянутого требования (ст. 72 конститу ции). ' х
VI. Что касается издания административных распоряжений то следует иметь в виду:
1. Право издавать административные распоряжения в случае неотложной нужды (Notverordnungsrecht) империи не было пре доставлено ни по конституции 1871 г., ни по конституции 1919 г. Право издавать полицейские распоряжения по империи былоограничено только некоторыми особыми вопросами5. По консти туции 1919 г. (ст. 91) имперское правительство, с согласия союз ного совета, издает указы, регулирующие строительство, эксплоатацию железных дорог, частью — движение по ним, и указы, устанавливающие правовые нормы, частью — административныераспоряжения (Rechtsverordnungen u. Verwaltungsverordnungen). Оно могло эти полномочия передать соответствующему имперскому министру (министру путей сообщения или особому министру железнодорожного транспорта)5а.
2. Если в Германской империи имело место значительное нару шение общественной безопасности и порядка или имелась угроза
5 В частности в области фабричной инспекции; см., далее, Закон о консульских судах 7 апреля 1900 г., § 51; Закон о колониях, § 3; Закон об имперских военных портах 14 июня 1883 г., § 2.
so* См. также § 2, абз. 1, предложение 1, Имперского закона о финансах почтовой связи 18 марта 1924 г.; речь идет об указах административного характера.
подобного нарушения, -президент мог принять необходимые меры для восстановления общественной безопасности и порядка6, в случае надобности — с применением вооруженной силы. В этих целях он имел право временно, полностью или частично, лишать силы основные права граждан, установленные в статьях 114, 115г 117, 118, 123, 124 и 153 7 конституции 1919 года.
3. В германской империи (до 1918 г.) было признано 'права империи, а при отсутствии иных постановлений — право союз ного совета издавать общие распоряжения, требующиеся для про ведения в жизнь имперских законов (конституция 1871 г., ст. 7, № 2). По ст. 77 конституции 1919 г. общие административные рас поражения 8, требующиеся для проведения в жизнь имперских законов, издавало, при отсутствии постановлений об ином порядке,, имперское правительство, причем, однако, в тех случаях, . когда проведение имперских законов было предоставлено учре ждениям союзных государств (земель, Landesbehb'rden), требова лось согласие имперского совета. Инструкции по проведению в жизнь законов, которые являются правовыми распоряжениями, т. е., устанавливая правовые нормы, обращаются к гражданам, могли быть изданы только на основании особых полномочий закона.
4. Имперские правовые распоряжения по Закону об опублико вании правовых распоряжений 13 октября 1923 г. должны были опубликовываться в Имперской министерской газете (Reichsmi­nisterialblatt, центральная газета для Германской империи) или в Германском имперском указателе (Reichsanzeiger)8a.
§ 34. Вступление в силу, право судейской проверки, доказа­тельство. Г Законы вступают в силу, если не установлено иное, с момента опубликования. Но во многих государствах, как общее правило, установлен более поздний срок; например, для импер­ских законов, поскольку в них не установлено иное 2 (согласно конституций 1871 и 1919 гг.), — начало четырнадцатого дня по истечении того дня, когда вышел в Берлине соответствующий
9 В этом заключается также предоставление права издавать-для приведенных слу­чаев указы.
7 Неприкосновенность личной свободы, жилища, тайны почтовой, телеграфно'й кор респонденции и телефонных переговоров, свободы .олова, собраний и союзов.
8 Под ними нужно разуметь только административные распоряжения, т. е. такие, которые обращаются к учреждениям, а не правовые распоряжения (см. выше, § 32, II,. 26), Anschutz, Art. 77. См. также Lammers, Jur. W., 1924, S. 1479.
8a Для правовых распоряжений по делам об окладах достаточно опубликования в Имперской газете по вопросам окладов (Reichsbesoldungsblatt), для правовых распоря-. жений управления почт и телеграфов — в официальном органе министерства почт и те­леграфов. Распоряжения, издаваемые на основании ст. 48 имперской конституции 1919 г., могли быть доведены до всеобщего сведения и иным путем, кроме опублико ва.яия в Имперской министерской газете или в Имперском указателе.
1 Не требовалось буквально. См. RGE, 115, S. 415, со ссылкой на § 113 Г.У.
номер Имперского вестника узаконений 1а, равно как для прусских законов — начало четырнадцатого дня после выхода в свет Прусского вестника узаконений2. Правовые распоряжения по империи, при отсутствии других постановлений, вступали в силу со следующего за опубликованием дня.
Нередко, особенно при издании более обширных законов, влсамом законе установлен более поздний срок, чтобы дать возмож­ность населению предварительно ознакомиться с законом.
Опубликованный, но еще не вступивший в силу закон уже является частью действующего права (rechtsbestandig) и потому может быть отменен только в том же порядке, как и другие законы, но он не вызывает еще ника­ких последствий, он не облечен еще силой, чтобы организующе воздейство­вать на жизнь.
II . Значимость и, тем самым, применимость закона зависят ют того, издан ли он в соответствии с конституцией. Если в этом отношении имеются сомнения, то судья должен проверить, соблю­дены ли все требуемые конституцией условия, в особенности — не содержится ли в законе нарушения содержания конституции по существу и имеется ли налицо требуемое постановление народ­ного представительства3. Для принятия закона, противореча­щего содержанию конституции (закона, нарушающего конститу-
1а Конституция 1871 г., ст 2, конституция 1919 г., ст 71; на территории консуль­ской юрисдикции только через 2, а в соответствующих случаях — через 4 месяца после •опубликования (закон о консульской подсудности, § 30); постановление, что закон дол­жен вступить в силу «со дня опубликования (или с 14-го дня...)», должно относиться по бук­вальному его смыслу к началу чтого дня; RGE, 91, S. 339. О понятии «издание» («Ачзgabe») см. Е. G. Str., 57, S. 51.
2 Прусский закон 16 февраля 1874 г., прусская конституция 30 ноября 1920 г., 4 «тр. 61, аба. 2.
3 Вопрос о судейском праве проверки конституционности опубликованных в уста новленном порядке имперских законов является спорным, особенно в теория государ ственного права. См. обзор различных мнений у Anschutz, Reichsverfassung, разъясн. к ст. 70. Против права проверки высказались Анппоц, Тома, В. Еллинек; равным образом и в более ранней литературе (см. Meyer-Anschutz, Staatsrecnt, S 73611). Наоборот, право проверки признается все возрастающим числом авторов и ныне господствующим учением, (•в особенности Трипель, Штир-Зомло, Бюлер, Флейшман, Навясский, Флейнер и др.). Большое значение имеет то, что высшие суды, в частности имперский суд, признавали право проверки. См. RGE (111, S. 323; 107, S. 320 It.) и многочисленные другие решения; далее, Имперский финансовый суд, решения, т. 5, стр. 333, прусский высший админи стративный суд в PrVBl, 46, S. 559, баварский-высший областной суд, DJZ, 31, S. 903. См. также ст. 61, абз. 1, предлож. 1 прусской конституции 30 ноября 1920 г. и % 72 баварской конституции 14 августа 1919 г.
Надо признать, что в случае неограниченного предоставления проверки каждому суду •(особенно если учесть трудно поддающиеся толкованию постановления второй части кон­ституции) может возникнуть угроза для устойчивости и единства права. Поэтому следо­вало бы централизовать право проверки, предоставив его государственному суду (Staatsgerichtsuof) или имперскому суду. См. протоколы 34-го съезда немецких юристов (DJT), т. 2, стр. 208 ел., а также проект закона о проверке конституционности предписаний им­перского права: Рейхстаг 3-го созыва, печатный матерная, № 2855; Kulz, Jur. Z., 1926, S. 837; Bdtticher, LZ, 1926, S 882; см. также Schmitt u. Tftomo, Reichsgerichtspraxis, S. 154 If., 179 ff.
Бесспорно, судья должен проверить, опубликован ли подлежащий применению за-"
дию, молчаливое изменение конституции), требуется квалифи­цированное большинство в рейхстаге (ст. 76). Конституция 1919 г. намеренно оставила вопрос о праве проверки судьей открытым. Поэтому должно действовать правило, что закон, которому недо­стает одной из необходимых предпосылок, ничтожен и, следова­тельно, при вынесении судебного решения во внимание не прини­мается. Это следует также из ст. 102 конституции 1919 г. Право проверки не исключается и оформлением закона со стороны пре­зидента, который, со своей стороны, также должен проверить (предварительно) конституционность закона. Впрочем, право законодательных собраний самим окончательно устанавливать порядок принятия (das Zustandekommen) своих решений ставит в отношении этих решений предел судейскому праву проверки. III. Тот, кто ссылается на закон, вообще не обязан доказывать, был ли он издан и опубликован; ибо проверку того, что является правом, обязан по должности производить судья (jura novit curia). Знания иностранных законов, т. е. таких, действие которых не распространяется ни на одну часть территории того государства, к которому принадлежит суд, выносящий решение 4, конечно, от судьи не требуется. В отношении таких законов он может потребовать доказательства от стороны, которая на-них •ссылается, однако он не ограничен доказательствами, предста­вляемыми сторонами, и может использовать также другие источ.ники познания и по должности принимать к тому необходимые меры. Доказывание сторонами является, таким образом, помощью судье в его официальной деятельности5. Поэтому не находят применения и установленные процессуальные формы доказыва­ния (см. § 293 Устава гражданского судопроизводства).
ОБЫЧНОЕ ПРАВО
Puchta, Gewohnheitsrecht, 2 Bde, 1828,1837, Savigny, I,§7,18, 25,27; Beseler, Yolksreeht und Jurlstenrecbt, 1843, Thai, Volksrecht usw., 1848, u. Eml.ins D. PrR, § 51 If ; E. Meyer. Die Rechtsbildung in Staatund Kirche, 1861, S 1 If; Goldschmidt, Handelsrecht,
кон в установленном порядке, находится ли закон земли (союзного государства) или административное распоряжение земли в согласии с имперским правом, основаны ли на законе административные распоряжения, в частности распоряжения о проведении зако­нов в апзнь, и не противоречат ли они руководящим предписаниям закона. Наоборот, при распоряжениях, издаваемых в случаях крайней необходимости, например в случаях применения ст. 48, не подлежит проверке вопрос, была ли налицо крайняя необходимость.
В иностранном праве во многих случаях право проверки в отношении законов судьям не предоставлено. См. указанную литературу по публичному праву.
4 Имперский суд обязан, следовательно, знать всякое право, действующее где-либо в Германской империи, а прусский суд—не только прусское право, но, например, и Code civil, Corpus juris, хотя бы они не действовали ни теперь, ни в прошлом на его территор-ии.
» См. Stem-Jonas, ZPO, 14 Aufl , Bd I, § 293, III, IV, и приведенные решения в прим. 12—15.
I, 2AufL, 1875,1 3&; Ziteimann,Zn.A.,68, S. 324; G. Rumehn, Dogm. J.,27,S. 153H.,Schupper Gewohnheitsrecht, 1890; Bergbohm, Junsprudenz und Rechtsphilosophie, 1892, I, S 502, Oertmann, Volksrecht und Gesetzesrecht, 1898; Neukamp, Burg. A. 12, S. 156 ff.,Bne, Lehre Tom Gewohnheitsrecht, T. I, Geschichtliche Grundlegung, 1899; Вт. Schmidt, Das Gewohn­heitsrecht als Form des GememwiUens, 1899; Bierhng, Bd IV, S. 299 ff.; Stier-Somlo, Die Vottsuberzeugung ala Rechtsquelle, 1900; Ehrhch, Die Tatsachen des Gewehnheitsrechta (речь), 1907; Wmdscheid-Ktpp, I, § 15 ff; Regelsberger, I, § 19 ff; Stobbe, I, § 21 ff.; Gierke, I § 20 ff, Holder, Kommentar zu BG, S 51 It.;Ehrenzweig, § 11, Baumgarten, Wissenschaft,. I, S. 273 ff, Jung, Das sog. Gewohnheitsrecht als Grunlage der Rechtsfruellenlehre, Arch, f. К u W. Phil., T. 22, S 227 ff, Das privatrechtliche Wesen des Geldes, 1926, S 34 ff; Boss, Theone der Rechtsguellen, 1929, S. 65 ff ,133 ff., 425 ff (с библиографическим обзором); M Rumehn, Die bmdende Kraft des Gewohnheitsrechts und ihre Begründung, 1929; Reichel> Gesetz und Richterpruch, 1915, S. 98 ff, 131 ff, Endemann, Reichsgenchtspraxis im deut­schen Rechtsleben, Bd 2,S. 135 ff. Saner, ibid.,Bd I, S. 125 (неправильно отвергает обычное право), Dmstnansky,Zvr, А., 12, S.257 ff; Lambert, Etudes du droit eommun legislatif, 1903, p. 111 ff; Geny, Metbode, 2ed ,1919, Nr 109 It.;Cohn-Capitant, I, p. 27 ff., JohnAustm, Lectures on Jurisprudence, 5 ed., 1885 (об учении Блэкетона и Остина об обычном праве­ем. Boss, ор. cit., S 81 ff., 94 ff, 101 ff ), Gray, The Nature and Sources of the Law, 1924; Francisco Flumme, La consuetudme nel suo valore giuridico (Parte generale), 1925.
§ 35. Понятие, значение и основание действия. I. Обыч­ное право есть право неписаное, порожденное совокупной волей общества к осуществлению права, обычным образом проявляю­щейся на практике.
Обычное право, наряду с писаным законом является источ­ником права; об этом сказано уже выше, в § 29. Это соответствует традиционному учению, которое опирается на историческое раз­витие и на природу этого явления. Отдельные предпосылки обыч­ного права будут изложены в § 36.
II. Значение. 1. Историческая роль обычного права значительна. В те времена, когда отсутствуют законы, все право в значительной степени — обычное право. Римское право в Гер­мании было реципировано в качестве обычного права. Как обыч­ное право возник usus modernus pandectarum, общегерманское (нандектное) право (das gemeine Recht).
2. В эпоху развитого государственного законодательства, в виде больших всеобъемлющих кодификаций, которые подчиняют силой своих норм или лежащего в их основе духа своей норматив­ной силе все жизненные отношения, обычное право неизбежно должно отступить на задний план. К этому присоединяется то, что в настоящее время обычное право, даже в его функции воспол­нения пробелов и корректирования велений (законов), не пред­ставляется необходимым. Это вытекает из свободы усмотрения судьи в пределах закона, что составляет одну из основ современ­ной практики и научного истолкования1.
1 Характерно также, что решения имперского суда в последнее время редко опи­раются на обычное право. Но из этого, во всяком случае, еще не следует, что в действи­тельности целый ряд решении не покоится на обычном праве. Сильнее, чем в области частного права, обычное право все еще сказывается в настоящее время в области государ­ственного и административного права.
3. Тем не менее, не следует недооценивать значение обычного права и для настоящего времени. Это важно в особенности в эпоху, которая склонна переоценивать всемогущество законодателя и отвергать всякий иной источник права. Обычное право может в исключительное время, при известных обстоятельствах, ока­заться единственным средством против совершенно невыносимых законов, на отмену которых законодатель не решается или решается слишком поздно. Но, прежде всего, возникновение обычного права путем постоянной и общепризнанной судебной практики AGerichtsgebrauch), о чем речь будет итти ниже, может привести за более высокой степени устойчивости права, чем та, которая достигается путем одного только толкования закона.
III. Основание действия. 1. Независимо от во­проса (см. ниже, § 37) о том, может ли закон исключить образование обычного права, нужно, прежде всего, указать на то, что для области действия германского гражданского права обычное право признано источником права наряду с законом. •Ст. 2 Вводного закона устанавливает: «Законом в смысле Гра­жданского уложения и настоящего закона является всякая пра­вовая норма» (см. также Вводный закон к Уставу гражданского судопроизводства, § 12).
История возникновения Гражданского уложения не оставляет сомнения в том, что, кроме закона, в первую очередь подразу­мевается и обычное право в качестве объективного права2.
2. Ссылка гражданскоправового законодательства на обыч­ное право не освобождает науку, в особенности в отношении дру­гих правовых дисциплин, от рассмотрения вопроса об основании силы действия обычного права. Этот вопрос, относящийся в конечном счете к философии права, издавна действительно был предметом глубокого исследования. История догм обычного права, особенно посвященные ему труды исторической школы и наука общегерманского права чрезвычайно ценны с точки зрения гума­нитарных наук 3. Прежде всего надлежит рассмотреть следующие воззрения:
а) Так называемая теория дозволения, выдвинутая уже в сред­ние века, развитая практиками и теоретиками, принадлежавшими к школе естественного права, имеющая единичных сторонников
2 Несомненно, Вводный закон понимает понятие обычного права в том смысле, воторый придало ему учение общегерманского права (см. нише, 2) Но, во-первых, это учение отнюдь не понималось всеми одинаково, а, наоборот, вызывало много споров и, вовторых, как правильно подчеркивает М. Рюмелия (цит. соч., стр. 58), смысл ссылки в настоящее время может заключаться только в том, что обычное право мо/кет иметь обя­зательную силу лишь при наличии таких предпосылок и таким образом, как это при современных условиях представляется разумным и целесообразным.
3 См. приведенные в § 35 более старые работы. Во главе стоит замечательный труд — «Обычаое право» Пухты.
еще и теперь *, которая пытается объяснить действенность обычного права прямым или молчаливым признанием со стороны законодателя. Для того чтобы быть последовательной, эта теория должна признать за законодателем право вообще исключать дей­ствие обычного права и допускать, в основном, обычное право лишь постольку, поскольку оно не противоречит закону. Подоб­ный взгляд противоречит историческому развитию, и жизненным фактам. Он поддерживается могущей быть обоснованной только политически неправильной точкой зрения на монополию госу­дарства в области правотворчества *. Но такое признание, прежде всего, не может заменить вопроса о внутреннем обосновании силы обычного права.
б) Некоторые авторы пытаются обосновать обязательную силу обычного права только его применением (Uebung) 5. Но остается все же непонятным, каким образом чисто внешний факт может иметь обязательную силу. Правда, нередко, вследствие стремле­ния к подражанию, привычки, уважения к старине, из применения могут возникнуть действенные побуждения придерживаться этого обычного порядка и в дальнейшем. Но и тогда веление права заключается все же-в этом волевом акте, а не в побуждениях, не говоря уже о том, что часто могут одновременно действовать и иметь даже решающее значение и другие побудительные причины, i в) Единственно правильна та точка зрения, которая обосно­вывает обычное право, как и всякое право, волей общества и ко­торая считает, что проявление этой воли (обыкновенно — приме­нение) содержит повелительное выражение воли и составляет не только средство познания обычного права, но и необходимоеусловие его возникновения.
В науке общегерманского права теории воли противопоста­вляется теория убеждения. Широко распространенное мнение сво­дит обычное право к общему убеждению в праве, и притом двумя путями: либо видят сущность обычного права только в убеждении (в «народном духе»), следовательно уже это убеждение считают правом, а применению придают значение только как способу егараспознавания 6, либо применение, как выражение и подтвер­ждение убеждения, признается вторым необходимым условием, которое должно присоединиться к убеждению 7.
* В особенности Мейер, Биндинг Г, Рюмелин, пит. соч. См. также М.Рюмелин, цит. соч , стр. 18, прим. 2.
* См. предисловие редакторов.
5 Например, из более новых авторов — особенно Ziteimann, op. cit.; Dernburgr Pandecten, I, § 26; в Англии Blahstone, во всяком случае для общего обычного права.
в Это одно из основных учений более старой исторической школы, именно Пухты, смягченное Савиньи.См. позднее тоже Thol, Stobbe, op cit, Dahn, Krit. VS., Bd 42, S. 172.
' CM. Wuchter, WOrt. PrR, S. 3211.; Beseler, DPrR, 29; Windscheid, Goldschmidt, EegeUberger, Gierke, op. cit.
При обеих разновидностях теории убеждения общество, на убеждении которого якобы покоится обычное право, понимается или только как совокупность сограждан всех объединений, или, наоборот, в более или менее мистической форме — как «народный дух», или как реально существующая духовная общественность (см. выше, § 29, прим. 6).
В действительности теория воли и теория убеждения в их уме­ренных формах стоят очень близко друг к другу. Неправильна теория убеждения, которая считает достаточным простое мышле­ние и чувствование (и их выражение), чтобы нечто уже стало пра­вом. Этот взгляд разбивается о понятие права. Веления и дозво­ления суть волевые акты. Убеждение есть только важнейший, но вовсе не единственный источник побуждения к этим волевым актам. Но неправильна также и теория воли, которая требует наличия воли, направленной на то, чтобы возникла новая: право­вая норма прав о образую щей воли, ибо такая воля вообще едва ли может когда-нибудь иметь место 8.
Однако теория воли, которая требует только воли к тому, чтобы нечто действовало как правовая норма, т. е, проявило бы в жизни свою организующую силу (требование воли к дей­ственности), очевидно, приближается к теории, которая понимает народное убеждение как «убежденную мощную волю к тому, чтобы нечто стало правом» 9*.
§ 36. Необходимые условия ж доказательство. I. Первое ' условие обычного права — это общая воля общества** или его органов к осуществлению права (Rechtsgeltungswille).
1. Должна быть налицо воля (пли убеждение, обладающее волевой действенностью), направляемая к осуществлению обяза­тельной нормы, Лкоторая проводится в жизнь или которой под­чиняются1. Эта правовая воля есть действительное ядро того, , что обыкновенно обозначают как opinio necessitatis (убеждение в необходимости). Обычаи, которые возникают только из благо­желательного чувства приличия, укоренившегося противодействия
8 См оспаривание этой теории — Ziteimann, op. cit, S. 346 it.
9 См. Schuppe, op. cit., S. 19—21. Правильно указывает поэтому М. Rumehn (op. cit., S. 38) на то, что спор между теорией воли и различными теориями убеждения, по существу, бесплоден. О том, что теория вопи иногда невольно проявляется в высказыва ниях римских юристов, см. Stemwenter, Zur Lenre тот Gewobnheitsrecnt в Studi in onore dl Bonlante, 1930, II, p. 421 it., в судебных решениях (RGB, 3, S. 212; Seutt Arcll. 15, M 217); в научных трудах, авторы которых полагают, что опираются на теорию убежде ния (см. предыдущее издание, стр. 80, прим. 2—4).
* См. предисловие редакторов. * *
То же.
1 Достаточно воли «подчиниться правовому принципу» (PrOVG в PvVerw. Bl., 33,3.75) или «сознания обязательности в обороте» (Verfcehrspflicht, RGE, 76, S. 115).
закону или из одной только привычки, не создают обычного права .
2. Такая воля к тому, чтобы известное положение имело пра­вовую действенность, практически, как общее правило, возникаеттолько после устойчивого и длительного применения. Но нельзя считать предпосылкой обычного права, если такое применение „с самого начала или в течение всего времени его действия было обусловлено такой волей к правовой действенности. Первоначально применение может быть только обыкновением (Brauch), обычаем оборота (Verkehrssitte), однообразным решением одинаковых слу­чаев. Воля к правовой действенности обычно наступает в ходе применения — с определенного момента. С этого времени приме­нение происходит с сознанием осуществления правового правила3. О необходимости проявления этой общей воли речь идет ни­же (II). Но уже здесь нужно подчеркнуть, что воля общества часто может находить свое выражение в том, что она будет терпеть и не будет возражать против применения отдельными кругами.
3. Налицо должна быть воля общества к осуществлению права. При этом, разумеется, достаточно, чтобы такая воля была всеобщей в том кругу, для которого правовое положение должно дей­ствовать. Но всеобщность воли не надо понимать в том смысле, что все лица, принадлежащие к данному кругу, должны иметь и проявлять волю к осуществлению права; скорее, имеются в виду только те, которые вообще к этому имеют "повод,, т. е. те, кого это касается (см. ниже, II).
Воля общества является решающей постольку, поскольку она поддерживает обычай отдельных кругов, административных учре­ждений или судов хотя бы молчанием или отсутствием возраже­ний. Суды, больше чем все прочие лица, оказывают значительное влияние на образование обычного права. Но если бы какое-нибудь постоянно признаваемое в судебных решениях положение не нахо­дило поддержки, в остальной части населения, т. е. если бы пра­вовой воле судов противостбяла правовая воля остального народа, обычное право еще не возникло бы; признать же его можно было бы только тогда, когда противоречие было бы устранено и одно из направлений воли получило бы всеобщее господство.
II. Воля к осуществлению права должна быть проявлена и выражена, что происходит обычно (хотя и необязательно)
а»Примеры: обычай дарить детям рождественские подарки; укоренившееся бра­коньерство и собирание в лесу хвороста; обычные, но необязательные формы сделок.
' Следовательно, нужно различать — что не всегда имело место в учении об обыч­ном праве — между применением до возникновения воли к осуществлению права и проявлением этой воли посредством дальнейшего применения. При этом надо, разу­меется, признать, что граница чрезвычайно неопределенна и лишь с трудом поддается уста­новлению. Надо только выступить против того взгляда, будто акты применения с самого начала должны основываться на правовой воле.
путем применения. Применение является, как изложено уже выше, необходимым условием возникновения обычного права, а не только средством доказательства его существования. Это проявление имеет значение, аналогичное тому, какое имеет для закона опубли­кование. Только та воля к осуществлению права может иметь силу, деятельность которой отчетливо проявляется вовне. Поэтому применение должно быть, хотя, конечно, и не без исключений, в общем все же единообразным. Ибо при чередовании применения и неприменения нельзя сделать вывод о всеобщей господствующей в обществе воле. Единичные же отклонения не исключают этого
признания.
1. Только очень редко в настоящее время воля самого общества к осуществлению права проявляется непосредственно (вне пределов писаного права). Это имеет место только в исключительные моменты и при чрезвычайных обстоятельствах. Сюда относятся упомянутые уже случаи революционного становления или преоб­разования государственного строя и стихийной общей воли народа, направленной против дальнейшего существования законов или отдельных законодательных положений *. Для этого правотвор­чества не требуется длительного применения, нужно только общее фактическое проведение правовой воли в жизнь 5.
'2. Воля к осуществлению права может проявиться в применениигнормы заинтересованными кругами населения, но эта воля не есть еще воля общества. Поскольку часто большая масса населения не знает о подобной правовой воле заинтересованных кругов и об ее осуществлении, спрашивается: как может быть в этом слу— чае установлена воля общества к осуществлению права? Если, например, суды или административные учреждения постоянно применяют в судебной или административной практике подобного рода обычаи, не встречая сколько-нибудь значительных возражений, то эти учреждения, в качестве органов общества, выражают признание ими данного правила, в результате чего может воз/никнуть обычное пра.во. Впрочем, кроме продолжительного,
п
£ * Яркие, уже упомянутые, примеры, относящиеся 1? новейшему времени,—
это переворот 1918 г., с провозглашением республики, временной имперской власти и избирательного права в Национальном собрании, затем отмена, волей народа, валютного закона с нормоймарка равна марке.
» Несмотря на это, нет никаких сомнении в возможности говорить также в данном случае об обычном праве. Обычаем является и то, что со стихийной силой успешно про­кладывает себе дорогу. Характерным вообще для этого рода правотворчества является, что оно ограничивается одним или несколькими значительными общими принципиаль ными положениями. Создание конкретных, учитывающих отдельные особенности пра­вовых положений мыслимо в этом порядке только таким образом, что октроированное еще не окрепшей революционной государственной властью право законодательства по­степенно находит признание (вместе с признанием этой государственной власти) со сто­роны народной воли.
10 Л. Эннекцерус
постоянного применения обычая требуется еще, чтобы обычай не нарушал заслуживающих защиты интересов третьих лиц 6.
3. Но в первую очередь проявление воли общества происходит через посредство его органов, т. е. через посредство администра­тивных учреждений, а в области частного права — через посред­ство судов 6а. Обычное право возникает главным образом из судебной практики, но, разумеется, только в том случае, если имеются налицо особые предпосылки его образования.
а) Единичное решение, относящееся к конкретному случаю, не создает объективного права. Ряд решений, единообразно раз решающих однородные случаи, также не обнаруживает еще воли к правовой действенности. Требуется так называемая устойчивая судебная практика (ständige Rechtsprechung). Для создания обычного права из практики действительно нужно длительное применение, т. е. надлежит придерживаться ранее выдвинутого в общей форме требования. Но столь же невозможно указать меру времени, как и определить число случаев применения 7 *. Мерилом может служить, создалось ли уже, благодаря устойчивой судеб ной практике, в кругах, которых это касается, доверие к тому, что в будущем подобны74 случаи будут разрешаться в духе этой практики .
б) Устойчивая судебная практика и судебный обычай должны укорениться, т. е. получить всеобщее признание, таким образом, что, по крайней мере, никто, хотя бы и против своей воли, не будет заявлять о своем несогласии. Поэтому в области имперского права решающее значение имеет главным образом устойчивая практика имперского суда, которой придерживаются и нижестоящие суды,
6 Надо поставить вопрос признали ли бы (по ьрайнеи мере, молчаливо) этот обычай обязательным все правильно и справедливо мыслящие согра/кдане, если бы они о ней узнали.
в» Положение, что обычное право, во веяном случае в том его виде, который имеет решающее значение,! возникло и возникает главным образом через посредство судебной практики, а не из «народного духа», — теперь получило почти всеобщее признание. См , в частности, Рюмелин, Зсмейн и др. Наилучший пример в Англии: Common Law и Equity Преувеличивает, впрочем, Остин, который обычным правом считает только су­дейское право Во всяком случае, в Англии вместо противоположности между законом и обычным правом мы находим в действительности на практике противоположность между законом (Statute Law) и судейским правом По венгерским законам устойчивая судебная-, практика имеет силу обычного права
7 Глоссаторы пытались прибегнуть к авторитету давности, а так.ье канониче скогоправа (см 11 X «de consuetudine», I, 4), что совершенно правильно считалось неприменимым уже в практике и теории общегерманского права. Codex juris canonic» (сап. 27) требует для внутрицерковных отношений католической церкви, которые под лежат его регулированию, сорокалетнего срока давности О церковном обычном праве см Eichmann, Kirchenrecht, 3 Aull., 1929, I, § 17.
s См Jung, op cit, и в особенности Max Rumelm, S 46 If Си также M Rumelin, Die Rechtssicherheit, 1924. Рюмелин говорит об «интересе непрерывности» и правильно подчеркивает, что при решении вопроса, возникло ли обычное право, ни в коем случае нельзя упускать из виду момента такой оценки.
в особенности высшие суды союзных государств (Oberlandsgerichte), и которая не встречает серьезных возражений в науке (я среди населения) .
в) Для образования обычного права путем судебной практики безразлично, опираются ли суды в своей устойчивой практике
на толкование закона или нет. Поскольку не вмешивается обычное право, судья должен основывать свое решение на законе.
Вследствие многообразного значения содержания закона и трудности толкования (и нахождения права), устойчивая судебная практика, удовлетворяющая установленным выше требованиям, приобретает собственное бытие. Хотя она и возникла из толкования закона, она выступает теперь рядом с законом как самостоятельный источник права (обычное толкование — Usualinterpretation). Поэтому суды выполняют обязанность, возложенную на
них ст. 102 имперской конституции 1919 г. и§1 Закона о судоустройстве, опираясь в своих решениях не на закон, а на такого рода постоянную судебную практику имперского суда, пре­вратившуюся в обычное право.
г) Возникновение обычного права через применение в суде „ способно содействовать устойчивости права. Это отнюдь не ведет к чуждому германскому правовому чувству культу прецедентов и не препятствует прогрессивному развитию права. Это предот­вращается уже теми требованиями, которые предъявляются для образования обычного права. Но, прежде всего, надо иметь в виду, что и обычное право, возникшее на основе применения в Луде, является объективным правом, которое, как таковое, под-* лежит толкованию со стороны судьи. Это обозначает, что хотя судья и подчинен этому праву, но в пределах его он свободен. Изложенные ниже, в § 46 и ел., принципы толкования имеют силу и здесь 9 10
III. Судья может заключить о наличии обычного права из актов его применения (в особенности из постоянной судебной прак­тики), но он может использовать также косвенные источники познания (показания свидетелей, записи, научные работы и т.д.). Согласно § 293 Устава гражданского судопроизводства от судьи не требуется знания обычного права, даже и того, которое дей­ствует в его участке ц. Поэтому он может требовать доказатель­ства его от стороны, которая ссылается на обычное право. Но он может пользоваться и другими источниками познания обыч­ного права и в силу своего служебного положения принимать
9 См убедительное решение EGE, 115, S 314
10 Разумеется, судья не должен идти против духа постоянной судебной практики, превратившейся в обычное право. См. ниже, § 46а и ел.
“ Сомнительно, следует ли применять это правило также к обычному праву, возBHhnieMy из стихийной воли народа или из постоянной, не вызывавшей возражений практики высших судов. Это, собственно, должен знать судья.
. л о ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО 14о
необходимые меры для установления наличия обычного права. По вопросу о доказательствах имеет силу сказанное выше, § 34, III, о доказывании иностранных законов.
§37. Отношение к «правильному праву» (zum richtigen Recht) и Е закону. I. В теории и практике широко распространено мне­ние, что применение может привести к образованию обычного права только в том случае, если оно не противоречит добрым нравам или основам государственного порядка Ч Но это требова­ние так называемой разумности (Rationalitat) приемлемо только для партикулярного обычного права, так как целое, которому подчинена часть, не может позволить ей отклонения в основных вопросах государственного порядка2. Наоборот, судья обязан признавать имперское обычное право даже в тех случаях, когда оно не мирится с его взглядами на разумность и добрые нравы. Ибо то, что весь народ желает иметь в качестве обязательной нормы, он считает также разумным и нравственным, а судья не должен свои воззрения ставить выше воззрений народа.
II. Образование обычного права не исключается тем, что при­менение основано на заблуждении, например если заинтересо­ванные стороны считали, что они следуют закону, ошибочно принимавшемуся ими за действующий, или ошибались в отноше­нии содержания (толкования) закона. Решающее значение имеет, скорее, в достаточной степени выявляющаяся воля к осуществле­нию права, безотносительно к тому, покоится ли ее происхожде­ние на ошибке. Если имеется потребность в правовой норме, всегда будут рассматривать ее как действительное основание применения и признавать обычным правом. Нередко неправильная ссылка на закон является только как бы прикрытием, благодаря которому новое правообразование легче входит в жизнь. Во мно­гих важных случаях, как, например, рецепции римского права, обычное право обязано до некоторой степени своим возникнове­нием ошибочным воззрениям3.
1 Например, в различных выражениях РшЫа, II, S 51 tf.; Dernburg, Р , I, § 27Z., 5', Regelsterger, I, § 20, IV, 4
* ,а Законное основание для требования разумности в общегерманском праве — (сомнительная) L, 2 С. quae sit. long. cons. 8, 53—должно, пожалуй, ограничиться только партикулярным обычным правом.
3 Предыдущее издание придерживалось,' в основном, более старой точки зрения: применение должно быть самостоятельным в том смысле, что оно не должно просто быть выражением заблуждения. В подтверждение этого в предыдущем издании могли с полным правом ссылаться на многочисленные более старые решения высших судов и имперского суда, редакция которых, впрочем, не всегда была безупречной. См. RGE, 1, S. 313; 2, S. 185; 3, S. 211 Я., 6, S. 225 Я.; 7, S. 235; 12, S. 293; 26, S. 323; 31, S. 272; Seulf А, 12, № 91; 31, № 120 и 348; 47, № 120; G-ruchot, 31, S. 893#; JurW, 1902, S. 739. № 25. Укоренившееся заблуждение не обосновывает обычного права.
Предыдущее издание при этом опиралось на очень спорное (подозрительное) D. 1, 3, 39. Но Эннекцерус из этого положения делал о полным основанием такие серьезные исключения, что от правила мало что осталось. Он подчеркивал, что, наряду с други-
III. Недопущение или ограничение в законодательном порядке образования обычного права (что, впрочем, нигде не установлено в германском праве 4) всегда очень затрудняло бы, а нередко даже препятствовало бы образованию обычного права. Надо, однако, подчеркнуть, что закон не в силах действительно исключить обра зование обычного права. Ибо то, что проявляется как очевидная общая воля к осуществлению права, есть право, хотя бы оно и противоречило запрету. История -показала недействительность таких запретов 5, а если запрету действительно придать серьезное значение, то для правотворческой деятельности судов создались бы невыносимые затруднения.
IV. В остальном по вопросу об отношении между обычным правом и законом действуют следующие положения:
1. Обычное право по своей силе равно закону и поэтому может отменять или изменять более старые законы в.
ми мотивами, и заблуждение могло содействовать образованию обычного права, при усло­вии что решающими являются другие причины, а не заблуждение. Но в первую очередь он указывал на то, что применение, первоначально основанное только на заблуждении, могло развиться в обычное право таким образом, что оно отрывалось от заблуждения: правовая норма просто применялавь на основании соответствующей воли, в то время как ошибочное умозаключение вообще уже больше не делалось или, по крайней мере, не являлось более решающим. В сомнительных случаях разумная потребность явилась бы истинным основанием применения. См. .также RG. Pr. VerwBl, 32, S. 750. См. далее, RGE 52, S. 344, 113, S. 360; также 102, S. 12, 107, S. 83. Это дает, однако, право отвергнуть положение, выставленное ранее в качестве общего правила. См. также Endemann, ор. cit. S. 136.
4 Первый проект Г. У., правда, содержит постановление: «нормы обычного права действуют лишь постольку, поскольку закон ссылается на обычное право» (§ 2). Однако это постановление после очень оживленного спора (Motive, I, S. 3—10; Zusammenstellung, I, S. 36—40; VI, S. 25—33; Protokole, VI, S. 359 И.) с полным основанием не было вклю чено ни во второй проект, ни в закон. Саксонское гражданское уложение (§ 28), как и советское право, вовсе не допускают применения обычного права; прусское общее земское право (Введение, § 60) не признает отменяющей силы обычного права (следовательно, допускает его применение только при наличии пробелов в законе). В таком же поло жении Сербия, § 10, Финляндия, прежде всего — Англия (см. Holland, The Elements ol Jurisprudence, 30, 1924, p. 63) и многие южноамериканские государства. На почве § 2 первого проекта стоит австрийское право (§ 10), Нидерланды (§ 3 общих постановлений о законодательстве от 1829 г ).
5 См. в особенности Hartmann, ZivА, 73, S. 322 Я.
9 Характерны данные об иностранном частном праве, приводимые в томе о праве земель, Rechtsvgl. HWB. Здесь неоднократно подчеркивается, что обычное право иногда становится субсидиарным источником права, несмотря на то, что закон не допускает его действия или оттесняет его на задний план. Разумеется, определенное обычное право может быть отменено законом (см. случай, сообщаемый Duesberg, JurZ., 1927, S. 1152). Но это не исключает нового образования обычного права. В Швейцарии ст. I Гражданского уложения не исключается отменяющая сила обычного права. Примеры: Egger, Rechtsvgl. HWB, II, S. 230. Признается она и в Дании. Во Франции склоняются к тому, чтобы под­черкнуть преимущественное положение закона, а за обычным правом признать только восполняющее закон значение, но не силу, отменяющую его. Colm-Capitant (I, р. 27 suiv., 58 suiv.) вообще отрицательно относится к признанию за обычным правом свойств источника права. Следует также учитывать мнение Езтегп, Rechtsvgl. HWB, II, S. 70. Преимущественное значение закона утверждается в Испании — ст. 5 (встречает оживленные возражения)
2. Обычное право, действующее во всей империи, — импер ское обычное право 7 — может поэтому отменять, изменять или дополнять имперские законы.
3. Напротив того, партикулярное обычное право не может •иметь большей силы, чем законы отдельных государств (Landes­gesetze). Поэтому действие его исключено, если оно противоречит имперской правовой норме 8'9. В области частного права нормы партикулярного частного права, согласно ст. 55 Вводного закона, допускаются вообще только по вопросам 10, отнесенным к зако нодательной компетенции отдельных государств, или если это специально признано допустимым (§ 319).
О том, что партикулярное обычное право не может противо­речить принципам государственного порядка и господствующим в обществе нравственным воззрениям, лсм. выше, I.
§ 38. Приложение: Обычаи гражданского оборота (Verkehrssitte).
Oertmann, Rechtsordnung und Verkehrasitte, 1914; Reichel, в юбилейном сборнике в честь Штаммлера, 1926, стр. 306, Schreiber, Handelsbräuche, 1922; Sachse, Welche Bedeutung hat die Verkehrssnte für die Auslegung der Vertrage ZivA 127, S. 228, Durmger, Hachenburg (Geiler), Bd. I, 3 Aull., 1930, S. 12 If.
I. Общепринятый в обороте образ действия только тогда служит основанием для обычного права, если налицо имеются все требования, которым должно удовлетворять обычное право (см. выше, § 36). Если этого нет, то говорят об обычаях граждан ского оборота (Verkehrssitte), о деловом обыкновении, а в тор говле — о торговых обычаях, о торговых обыкновениях (Handels­sitte, Handelsbratfch).
II. Обычаи гражданского оборота, которые не должны про тиворечить доброй совести (Treu und Glauben), принимаются во внимание во многих отношениях.
1. Они имеют большое значение при толковании юридических сделок, ибо в случае сомнения надлежит считать, что смысл воле­изъявления соответствует тому, который считается обычным в обо­роте. Поэтому § 157 предписывает, что договор следует толковать
7 Имперским обычным правом являются, конечно, действующие по всей империи обычаи, и даже в том случае, когда их действие ограничивается определенными профес сиями или обстоятельствами, которые встречаются только в определенных местностях (морское судоходство, биржевые сделки). См., однако, выше, § 36, II, 2.
8 Теперь это вытекает>непосредственно из ст. 13, абз. 1, конституции 1919 г. (импер ское право ломает право земель), которая сформулирована иначе, чем § 2 конституции 1871 г. См. Aiwchufe, B.V., S. 13, Erl. 3 е.
» Однако в округах консульской юрисдикции и на территориях протекторатов (Schutz­gebieten) позакону о консульской юрисдикции, § 51, 1, и закону о протекторатах (Schutzgehietgesetz), § 3, торговое обычное право имело преимущество перед законами империи о торговле. Это имеет свои основания, так как имперское торговое законодательство не могло в должной мере учесть особенности отношений в этих областях.
10 Под отмененными законами отдельных союзных государств здесь, несомненно, нужно понимать также п партикулярное обычное право. См. выше, § 14.
так, как того требует добрая совесть"., и принимая во внимание обычаи гражданского оборота (см. ниже, § 193, III).
2. Нередко при заключении сделок стороны прямо или мол чаливо признают руководящими торговые и биржевые обыкнове ния и тем самым признают их составной частью сделки.
3. По вопросу о том, как должник обязан произвести испол нение, в частности по вопросам меры, места, времени, прочих условий и акцессорных обязанностей, решающее значение, со гласно § 242, имеют добрая совесть и обычаи гражданского обо рота (восполняющие обычаи гражданского оборота, т. II, § 4, II).
4. Наконец, некоторые отдельные нормы ссылаются на обы чаи гражданского оборота (например, §91, 97, 1191 2, 151; Торговое уложение, § 380,393 2, 394)г или содержат понятия, при определе нии которых принимаются во внимание обычаи гражданского обо рота (например, § 92 — «потребляемый», § 276 — «обычная в обо роте заботливость» и т. д.).
III. При императивных нормах закона обычаи оборота теряют значение, но в пределах § 157 и 242 имеют преимущество перед восполняющими нормами закона, в первую очередь перед пред писаниями о толковании а, и при этом, по общему правилу, неза висимо от того, известны ли они сторонам или нет (см. ниже, § 193, III).
IV. Но обычаи гражданского оборота не являются обычным правом и потому они — не правовые нормы3; не в силу их складывается правоотношение, а в силу волеизъявления (свободно к ним присоединяющегося) или в силу закона, объявляющего их руководящими. Поэтому основные положения обычного права, которые вытекают из его природы, не могут быть применены к
1 ТакжевСоНе civil «Usage»; см., например, ст. 1135, 1159, 1160, 590, 663, 1648; см. также Colin-Capitant, I, р. 27; Испания, ст. 6, 571, 1287.
2 Это можно считать общепризнанным для толкования обычаев гражданского обо рота в пределах § 157. По довольно распространенному мнению, особенно энергично за щищаемому Oertmann, (Rechtsordnung, S. 310 ft), обычаи гражданского оборота (а равным образом и добрая совесть) в пределах § 242 должны отступить перед всеми остальными восполняющими нормами закона, т. е. получают применение лишь при отсутствии послед них. С этим нельзя согласиться. Первая же статья обязательственного права, § 242, не дает основания для такого ограничения. Оно было бы п нежелательно и противоречило бы здравому применению права на основе справедливости. Утверждение, что не признающим этого ограничения господствующим учением бессмысленные постановления обязательствен ного права будут лишены почвы, правильно лишь постольку, поскольку применение этих постановлении в каждом отдельном случае не согласуется с доброй совестью и обычаями гражданского оборота, но тогда оно именно и желательно.
1 Другого мнения Danz, Dogm. J., 38, S. 454; Aualegung, 1911, 15; Dogm. J., 54, S. 1 Я.; также Staub, HGB, 11 Aufl., I, S. 7II. Но основное положение, из которого исхо­дит Данц, что значение имеет только смысл волеизъявления, приписываемый ему обще­ством, нельзя признать во всех отношениях правильным; см. ниже, § 193,1. Изложенное в тексте соответствует господствующему мнению; см., например, Stem-Jonas, § 293, П, § 549, II; Oertmann, Rechtsordnung, S. 347 ft. 0 различии между правом и обычаями вообще см. выше, § 28, I, 2.
обычаям гражданского оборота. В особенности это относится к местным обычаям гражданского оборота, которые не объявлены лишенными значения, в силу ст. 55 Вводного закона, но могут, как и прежде-,и применяться для толкования сделок и для всех других упомянутых выше отношений. Обычаи гражданского оборота не подлежат пересмотру в смысле § 549 Устава гражданского судопроизводства*. Очень часто, однако, обычай гражданского оборота является предшественником правовой нормы — либо таким образом, что из него развивается, вследствие присоединения opinio necessitates, обычное право, либо если содержание обычая включается в закон.
§ 39: Приложение. Судебная практика (Rechtssprechung, Gterichtsgebrauch). Наука о праве.
Литература ом. ниже, к § 46а; кроме того: Sauer, Die grundsätzliche Bedeutung der hoehstrichterlicheu Recntssprechung in Reichsgerichtspraxis. Bd. I, S. 122 ft.
I. В законе или обычном праве дается ответ не на все юридиче­ские вопросы, порождаемые жизненными отношениями. Некоторые вопросы прямо, другие молчаливо предоставлены усмотрению судьи, вследствие того, что законодатель воздержался от их регу­лирования, предоставляя разрешение их судье и науке; встре­чаются и непреднамеренные пробелы, вытекаюпще из пропусков, даже неизбежные, по таким вопросам, которые были осознаны уже после издания закона, вследствие изменившихся жизненных условий.
1. Судья, однако, никогда не вправе отказать в решении на том основании, что в законе не содержится нормы для решения (запрещение отказа в правосудии) Он должен найти соответ­ствующее данному случаю решение, исходя из духа и цели за­кона, а если этого недостаточно, то по добросовестному усмотре­нию, с учетом всех относящихся к делу хозяйственных и нрав­ственных соображений. Иногда неизбежно приходится видоизме­нить мысль законодателя или подробнее разработать ее 1а. Таким образом, перед судьей открывается широкое поле творческой дея­
* Это действует и тогда, когда закон ссылается на них и они применяются и за пре­делами округа апелляционного суда; см. Stem-Jonas, § 549, П. Возбуждает сомнения RGE, 103, S. 140. Совсем другой вопрос, может ли судья применять известный ему обычай гра­жданского оборота и в том случае, если стороны о нем не упоминают и существование его не доказано. На этот вопрос, как и относительно других общих положений, устано­вленных на основании опыта, следует ответить утвердительно.CM.Stem,Das private Wissen, 1893; Stem-Jonas, предварительные замечания перед § 402; там же другие многочислен­ные цитаты (теперь, пожалуй, это — господствующее мнение).
1 Tin утверждает Code civil, Art. 4; Gent/, Methode d'interpretation, 2 ed., I, p. 78 ff., Kantorovncz, Aus der Vorgescnichte der Freirechtsbewegung, 1925, S. 26 It.; см. ниже, § 53, прим. 1.
in Сказанное в тексте о нахождении права будет подробнее развито и обосновано ниже, в § 53, 54.
тельности. Но этим путем он лишь оформляет правоотношения субъективные права. Он не устанавливает объективного права, норм, которые были бы обязательны для других судей или даже для него самого при решении подобных случаев 2. Это может сде­лать только общая воля. Обязательные правовые нормы возни­кают в результате судебных решений только тогда, еслп они ста­новятся содержанием обычного права (см. выше, § 36). Судебная практика как таковая не является источником права.
2. Но и тогда, когда судебный обычай (практика), т. е. едино­образное применение права судами одной области, не стал еще обычным правом, добросовестный судья откажется следовать ему только при наличии очень убедительных оснований; больше того, в интересах единообразия и устойчивости он при выработке собственных решений будет опираться на решения высшего суда (прецеденты)3.
Но в этом случае ни прецедент, ни установившаяся прак­тика не связывают судью и не освобождают его от проверки и
См. Австрийское гражданское уложение, § 12; далее, Французский гражданский кодекс, ст. 5; «ц est defendu aux juges de prononcer par voie de disposition generate et reglementaire sur les causes ' ' Об отдельных предписаниях, которыми в прежнее время решения некоторых высших судов признавались обязательными для них самих или также для низших судов, см. Slobbe, I, 24, Ащп. 10—19. Все они устранены германскими законами 1877 г. о судоустройстве. Правда, в § 136 Закона о судоустройстве содержатся, в интересах единства права, нор­мы о том, что отклонения решений одного отделения имперского суда от решений дру­гого отделения или от решений объединенных гражданских или уголовных отделений или пленума должны быть связаны со стеснительными условиями (предшествующее реше­ние вопроса права объединенных отделений или пленумов). Но эти отклонения не при­знаны недопустимыми, а к низшим судам § 136 вообще не относится. О практике в связи с § 136 и о horror pleni см. Lobe, ArchfRuWphil., 20 S. 205 If.; Weber, Rechtseinheit u. Rechtssprechung, 1929, S. S ff. В последнее время некоторые авторы, в интересах един­ства и устойчивости права (и в целях борьбы с литературой контроверз), требуют обяза­тельности прецедентов имперского суда для него самого и для низших судов (см. Schiffer, Die deutsche Justiz, 1928; Gerland, Probleme des englischen Rechtslebens, 1929; еще раньше —Mendelson-Bartholdy, Das Imperium des Richters, 1908, и др.л Эти предложе­ния следует отклонить, так как они задержали бы непрерывное развитие права, которому должны содействовать все суды. Не замечают того, что уже в настоящее время факти­чески существует обязательность для судов различных инстанций, что, прежде всего, устойчивая и признанная судебная практика порождает обычное право, как это правильно признано теорией. Отой же точки зрения придерживаются Weber, ор. crt., и Blohmever, SachsArch, 1930, S.50 ff. Об австрийских сборниках решений «Spruchrepertorium» и «Judicatenbuch» см. Ehrenzweig. 0 праве прецедентов в Венгрии см. Szladits, Rechtsvgl. ff\VB, II,S. 278. В Польше по декрету от 8 февраля 1919 г. пленум высшего суда при­зван давать, по предложению министра юстиции, обязательное толкование неясных по-
разрешения правового вопроса им самим. Судебная практика уста­навливает право только Б том случае, если налицо имеются все требования, которым должно удовлетворять обычное право 4.
II. Наука оказывает косвенно большое влияние на правообразование, ибо одна из самых ее высоких задач — пролагать путь для законодательства. Научное разъяснение и разработка дей­ствующего права может приобрести большое практическое зна­чение. Судья не отбросит с легким сердцем того, что всеми почи­тается правильным 5. Однако правообразующим подобное com­munis doctorum opinio все-таки не становится 6, разве только удовлетворяющее требованиям обычного права действие (как правило — судебная практика, см. выше, § 36) поднимет такой взгляд на уровень обычного права.
§ 40. Автономия и деловые обыкновения (Observanz).
Stobbe, § 19,'20; Brunner в Holtzendorffs Rechtslexikon, «Autonomie»; Regelsberger, I, § 24; Pfaff u. Hoffmann, Котщ. I, S 251 it.; Gierke, I, § 19; Plank, VI, S. 57, 58; Oertmann, Die standesnerrhche Autonomie im beut, burgerl. Recht, 1905; Lomng, Die Auto­nomie der standesaerrlich. Hauser, 1905; Schucking, Stengels Wörterbuch d. D. Staatsи Verwaltungsrecnts; Siier-Somlo в Nipperdey, Grundrechte, Art. 109i S. 204 tt. Указания по сравнительному правоведению: Kahsch, Rechtsvergl. HWB, II, S. 339.
I. Автономия есть принадлежащее негосударственным обведи нениям (VerbSnde) правомочие устанавливать правовые нормы. Следовательно, автономное правообразование есть, так же как и закон, прямое установление правовых норм, на что указывают общепринятые для автономного права (правда, не только для него) выражения: «устав» («Satzung»), «статут», «автономный статут». Автономия существует только на основании предостав ления (Uebertragung) или допущения (Zulassung) со стороны государства. '
1. В средние века автономные правомочия были широко распростра­нены, так как в старом немецком праве господствовал взгляд, что каждое объединение может устанавливать свое право, поскольку оно не нарушает права вышестоящего объединения. Но за последние столетия, особенно со времени Вестфальского мира, автономия была в значительной мере отодви-
становлений закона. Советское право также знает подобное аутентичное толкование. О США см. Levtellyn, Einführung ш das amentanische Prajudieienwesen, 1928.
4 Неправилен поэтому взгляд Пухты (так же как Савиньи и многих других), кото рый рассматривает законоведов как представителей народа в вопросах права и в соответ ствии с этим приравнивает их убеждение к убеждению народа (II, стр. 19 ел.).
5 Возражение со стороны науки против судебной практики также может помешать возникновению обычного права.
6 Иначе смотрит старая историческая школа; см. также Geny, (Methode, 2 ed., 1919, и Science ettechnique en droit prive positif, 1.1—IV, 2-me ed., 1922 tf.), для которого наука составляет основной субсидиарный источник права, имеющий задачей развитие естествен ного права. См. Лозз, S. 52 ff., который правильно подчеркивает сильно выраженный религиозный (магический характер содержания теории Geny.
нута на задний план. С одной стороны, земли развились в настоящие госу­дарства, "их автономия стала, следовательно, законодательством; с другой стороны, современное государство, с его всеобъемлющей и нивелирующей властью, стремилось ограничить автономию отдельных, входящих в его со­став территорий с точки зрения общего единства права и потребностей обо­рота Все же в области публичного права существует еще широкая автоно­мия церкви1 2 и более ограниченная автономия территориальных объеди­нений (Gebietskorperscharten), общин и других публичнонравовых союзов, провинций, округов, хотя во многих случаях связанная с требованием утвер­ждения со стороны государства.
2. В области частного права до революции автономные правомочия еще признавались 3:
а) для государей земель, для членов их фамилий и для фамилии Гогенцоллернов, для членов бывших ганноверского, кургессенского и нассау•ского королевских или княжеских домов (ст. 57) 4, так же как для голштин­ского княжеского дома (закон 25 марта 1904 г.); автономные постановления изложены особо — в положениях о владетельных домах; эти положения, так же как и особые предписания законов отдельных союзных государств (земель), сохранили силу и после введения в действие Г. У.;
'б) для семейных и имущественных отношений и земельных владений тех владетельных домов, которые до 1806 г. были подчинены непосредственно императору, а затем были медиатизированы, включая некоторые дома, кото­рые были приравнены к ним союзным сеймом или, до вступления в силу Г. У., законом союзного государства.
аа) Медиатизированным домам было прямо обеспечено право автономии актом Германского союза 9 июня 1815 г. (ст. XIV). Но эта гарантия только •связывала взаимно правительства и отпала с распадением Союза. С этого времени автономия продолжала существовать, но она могла быть отменена в порядке законодательства отдельных союзных государств. Г. У. и Ввод­ный закон к нему сохранили ее, но опять-таки лишь постольку, поскольку •она установлена законодательством союзного государства, т. е. поскольку последнее ее допускает, и не давая гарантии того, что автономия не будет отменена в будущем (ст. 58). Наряду с автономными положениями были со­хранены в силе и особые предписания законов отдельных государств.
бб) Нужно иметь, однако, в виду, что автономия медиатизированных домов ограничивалась их семейными отношениями и их земельными владе­ниями; она охватывала, следовательно, например, право издавать особые предписания об отцовской власти, опеке, наследовании, ограничении распо­ряжения фамильными имениями, но не охватывала права нормировать с отклонениями от общего закона срок наступления совершеннолетия 5 или порядок ограничения дееспособности (ст. 58, абз. 1).
1 Города Росток иВисмар сохранили широкое право автономии, в настоящее время,
разумеется, ограниченное вопросами, регулирование которых предоставлено праву земель.
3 Впрочем, здесь выражение «автономия» не употребляется, что связано с поло­жением церкви в средние века
' Gerber (Ziv. А, 37, S 35 ff ; DogmJ., 3, S. Ш/t, D PrR, § 29) отрицает авто­номию вообще: автономия суверенных династии, по его мнению, является в действитель­ности законодательством; автономия высшего дворянства предусматривает заключение •особых правовых сделок, возможных только для этих кругов, и порождает, по его мне­нию, не объективное, а только субъективное право Против этого взгляда совершенно основательно выступает Maurer, Krit. Ueberschau, 2, S 299 ff; господствующее мнение и имперский суд также на стороне Maurer'a RGE, 2, S. 155 ff, 26, S. 161, 43, S. 161; 43, S. 413
* См. также FrGG § 189, GBO, § 83, ZwVG EG, § 2
> Lomng, S 10011
в) такое же право, но только в силу предписаний законов союзных государств, принадлежало бывшему имперскому дворянству, включая и те дворянские фамилии «земель», которые были приравнены к имперскому дво­рянству законодательством союзных государств до вступления в силу Г. У.6, ст 58, абз. 2. Но эта автономия, в порядке законодательства отдельных государств, сильно ограничена.
3. Если в силу автономных статутов перечисленных в пи. а — в фами­лий не допускалось отчуждение или обременение какого-либо предмета (в особенности земельных участков) или оно было обусловлено ограничениями (например требовалось согласие агнатов), то в отношении добросовестного приобретения подобной вещи соответственно применялись постановления о добросовестном приобретении от неправомочных лиц (ст. 61).
II. Согласно ст. 109, абз. 3, конституции 1919 г. «все пуб­личноправовые 6а преимущества или невыгоды, связанные с про исхождением или сословной принадлежностью, отменяются». Решающим является только право отдельных государств 66. В соответствии с этим, например, прусский закон об отмене сослов пых преимуществ дворянства 23 июня 1920 г. — 22 апреля 1930 г. отменил все преимущества «бывшего дворянского сословия, ос нованные на публичном праве Пруссии», в том числе и право автономии'.
III. Первоначальное понятие «автономия» охватывает только установленное правом положение существующего в пределах государства более узкого объединения. Но, несомненно, можно говорить об автономии и в тех случаях, когда государство предо ставило (публичноправовым или частноправовым) союзам (или союзам и отдельным лицам) в определенном объеме правомочие совместного правотворчества (gemeinsame Rechtsschopiimgsbefugnis). Речь идет об имеющих по праву обязательную силу норматив пых договорах («rechtsVerbindliche Normenvertrage») . Иногда говорится и об «устанавливающих право соглашениях» («rechts­setzende Vereinbarungen»75* В области частного права сюда отно-
8 Вывшему имперскому дворянству была также гарантирована автономия актами Германского союза 1815 г., но только в соответствии о предписаниями законов отдельвых земель.
ва Не частноправовые в чистом виде (сечейно-правовые, имущественно-правовые); см. RGE, 101, S. 185.
«6 См. RGE, 103, S. 190.
7 Закон имеет силу: RG-E, HI Ann., S. I ff. В Баварии право автономии отпало уже со времени чакона 19 марта 1919 г. и, во всяком случае, со времени конституции 14 ав­густа 1919 г.: Recnt, 1920, № 3558—3563 (Вау. OLG).
'* См. Виеск, Dogm. Jahrb., 73, S. 33 If.
70 См. среди других авторов Binding, Gründung d. Norddeutschen. Bundes, Leipziger Wmdscheidfestschnft, 1888, S. 69 If; Zum WerdenundLeben der Staaten, 1920, S. 191 Я.; Tnepel, Völkerrecht und Landesrecnt, 1899, S. 43 If.; Jocobi, Grundlehren des Arheitsrechts, 1927, S. 260 ff.; Я. Lehmann, S. 23 ff. Под соглашением (Vereinbarung) нужно понимать, в противоположность договору (терминология еще колеблется), изъявление со стороны субъектов права одинаковых по содержанию воль, направленных к совместной цели в совместных интересах, йта категория представляется мало плодотворной, в особен­ности для частного права, так как едва ли можно найти правила, по которым соглаше-
сятся тарифные договоры и соглашения между предприятиями; те и другие в их нормативной части 7в.
IV. Корпорации, в особенности же правоспособные союзы, могут регулировать свои внутренние дела уставами (Satzungen), но они этим создают не объективное право, а только правоотно шения, непосредственное действие которых ограничивается кор порацией и ее членами 8.
V. Термином «обыкновение» (Observanz) обозначают дейст вующее обычное право в объединении, которому предоставлено право автономии. Но это выражение употребляется также для обозначения обычного права, образовавшегося в любой корпора ции (Körperschaft).
§ 40а. Международное право. Международные договоры.
Tnepel, Volberrecht und Landesrecnt, 1899; Wenzel, Juristische Grundprobleme, 1920, S. 468 ff.; F. W. Jerusalem в заключении (Gutachten) для 2-го германского съезда в Чехословакии (1925), стр. 133 ел.; Walz, Die Abänderung volterrechtsgemasaen Landes­rechts, 1927; Комментарий к ст. 4 конституции 1918 г.: Anscfaiiz, Giese, Poetsch, Heffter.
I. В то время как по прежнему германскому праву нормы международного права, в частности международные договоры, были обязательны только для государств в их взаимных отноше ниях и становились обязательными для граждан этих государств лишь в силу внутригосударственного законодательства или внут реннего обычного права, — ст. 4 конституции 1919 г. провозгла шает «общепризнанные, имеющие обязательную силу нормы международного права составными частями германского импер ского права». Международное право действует (в рамках ст. 4) непосредственно в пользу германских граждан и против них и обязательно для судов п административных органов независимо от какого-либо акта внутреннего законодательства. Оно действует как имперское право и имеет преимущество перед правом отдель пых союзных государств.
II. Но это правило действует лишь при следующих условиях:
1. Речь должна идти о нормах международного права, т. е. о положениях, которые удовлетворяют требованиям понятия
ния (как таковые) в правовом отношении следует трактовать иначе, чем договоры. О соглашениях и о совместном акте (Gesamtakt), который должен служить выражением •общей, образовавшейся в соглашении воли, см. вышеприведенную литературу (со мно­гими дальнейшими указаниями).
7а См. Nipperdey, op. cit., Bd 2, S. 188 ff, 307 f. ИначеJacobi, Grundlehren, S. 246 ff. См. также т. П, § 142, прим. 25.
' 8 Сказанное в тексте очень спорно. В пользу автономии в этом случае высказались в особенности Regelsberger, Gierke, Nhvhoud, Oertmann, против — Unger, Oester, PrR, I, S. 32; Stobbe, I, PS. 0; Franken, D. Pr. R., S. 48 ff.; Plank, § 25,1, Crome, J 18; Thur, 35, И др.
объективного права, а не о простых обязательствах государств в их отношениях друг с другом.
2. Ст. 4 конституции 1919 г. имеет силу не только в отно шении международного права, основанного на международных договорах, но и в отношении международного обычного права (например, относительно экстерриториальности).
3. Постановлением ст. 4 конституции 1919 г. не устанавли вается преимущество международного права—перед внутригосудар ственным, ибо применение ее предполагает, что дело идет об общепризнанных правилах международного права.
а) Такого общего признания, во всяком случае, нет налицо, если Германская империя не признает соответствующее положе ние в качестве действующей нормы международного права.
б) Требуемое в этом случае «признание» со стороны империи в отношении международного обычного права происходит мол чаливо вследствие того, что не заявлено возражений, или на основании соответствующей практики государственных органов. Для признания международно-правовых норм, по поводу которых достигнуто соглашение, требовалось согласие рейхстага или им перский закон, поскольку договор касался предмета имперского законодательства (ст. 45, III конституции 1919 г.). Но и в дан ном случае, если налицо прочие требуемые ст. 4 условия, дей ствие внутри государства основывается не на имперском законе, а на ст. 4 конституции 1919 г.
в) Ст. 4 действует только в отношении общепризнанных пр а вил международного права. Вопрос: когда ото имеет место — не поддается решению в общей форме. В принципе следует требо вать признания со стороны великих держав.
г) Признание может быть взято империей обратно, и при этом посредством обыкновенного (спорно) имперского закона, если признание последовало в форме такового.
III. Если нет налицо условий, требуемых ст. 4 конституции 1919 г., то нормы международного права могут стать обязатель­ным правом для граждан только путем внутригосударственного законодательства или внутреннего обычного права. При между­народных договорах, относящихся к предметам имперского зако­нодательства, обязывающая сила вытекает только из имперских законов, издаваемых в порядке ст. 45, III, конституции 1919 г.
5
§ 41. Отмена правовых норм.
Pfaffii Hoffmann, Komm I, S. 214 И , Eisele, Ziv А., 66, S 283 If, Regelsberger, I, 26, Wmdscheia-Kipp, I, § 31.
I. Правовые нормы могут быть отменены или изменены новы­ми, противоречащими им правовыми предписаниями (писаными — gesetzte или обычно-правовыми): lex posterior derogat priori.
Это с необходимостью вытекает из существа права; ибо если право покоится на общей воле *, то эта общая воля должна быть также в состоянии изменять (отменять) его; к этому же выводу приво­дит соображение, что каждая эпоха должна иметь возможность сама устанавливать свое право. Поэтому запреты изменять пра­во, устанавливаемые в законодательном порядке, не обязательны для законодателя, независимо от того, рассчитаны ли они на веч­ные времена или ограничены во времени 7. Но для изменения (отмены) могут быть, разумеется, установленызатрудняющие условия, например требование определенного большинства в законодательном собрании 2 или повторное голосование 3, так как право регулирует формы и условия законодательства.
1. Изменение или отмена часто выражены прямо 4; но даже если этого нет, то прежняя правовая норма отменяется, поскольку новая норма с ней несовместима; кроме того, это возможно толь ко в том случае, если в новом законе может быть усмотрена воля к отмене, превышающая эти пределы 5.
2. С отменой правовой нормы или правового института отпа дают также все основанные на них отдельные постановления, которые представляют собой только следствие их или которые служат для их пояснения, более точного определения или огра ничения, для проведения их в жизнь или для усиления или смяг чения их последствий.
3. Вопрос о том, стремится ли новая общая норма только за­менить прежнюю общую норму или также устранить противоре­чащие ей особые постановления, является вопросом толкования. Известное правило толкования: «lex posterior generahs non dero­gat legi speciali» (позднейший общий закон не отменяет предыду­щий особый закон) верно лишь в том смысле, что не следует
* См предисловие редакторов
1 Относительно ограниченного во времени запрещения дерогации высказывает инуюточку зрения Martitz, Zeitschr I d ges Staatswissensch , 26, S 264, против нее высту пает Егъе1е, ор cit
2 См, например, BV Art 78, Abs I u NRV Art 76
3 См , например, ст 109 старой прусской конституции
4 Сч , например, Е& zum GB, Art 34 ft
5 Часто утверждают, что законы, вносящие поправки, подлежат толкованию в огра ничительном смысле Но верно только то, что не без основания отмена не должна пони маться в Солее широком смысле, чем тот, в каком новый закон не совместим со старым Иначе обстоит дело, если имеются достаточные основания, чтобы заключить о наличии в новом законе воли к отмене в большем объеме В особенности надлежит заключить о пол ной отмене, если основные принципы нового закона противоречат старому, хотя бы и было мыслимо сохранение на дальнейшее время отдельных постановлении старого закона. Даше если содержание нового закона полностью покрывается содержанием старого, нельзя считать, что имеется в виду намерение отменить прежний закон, так как нельзя считать, что два одинаковых по содержанию закона могут существовать вместе Так, например, ст 159 конституции 1919 г отменялась не только § 152, абз 2, но и § 152, абз 1, Промыслового устава Если новый закон в дальнепшем сам отменен, то это не значитл что продолжает существовать старый закон, К&Е, 19, S 180
просто заключать об отмене также особых постановлений 6 7 8. Но презумпции в пользу лохранения их, однако, нет.
4. Имперское право не может быть отменено правом союзных государств и партикулярным обычным правом (см. § 33, 37, 42).
П. Иногда правовая норма отпадает и без отмены ее законом или обычным правом, а именно:
1. Если она была установлена только на определенный срок или на срок определенного состояния (закон переходного харак тера), то она отпадает с окончанием срока или прекращением дан ного состояния7.
2. Если отношения, на которые она распространяется, навсегда отпали или если признается, что онж вообще не могут иметь места (законы против ведовства); но не в том случае, если впоследствии отпали только поводы и мотивы, приведшие к установлению пра вовой нормы 8.
Ш. ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ
§ 42. Общегерманское партикулярное право, имперское право л право отдельных союзных государств (земель).
Wachter, Gemeines Recht Deutschlands, 1844, Thai, Emleitung ins DprR, §46 ft Wmdscheid-Kipp, I. § 1, Regelsberger, I, §29, Stobbe, I, § 7 If , Gierke, I, §6, Anschutx, Reichsverlassung, Art 13 (со многими ссылками), Doehl, Reicbsrecbt bricht Landrecht, Arch ott.R. 12,3 37 ft (с неправильной конструкцией преемственности государства), Carl Schmitt, Verfassungslebre, 1928, S 381 ft , Trie-pel, Streltigteiten zwischen Reicn und Lan­dern, 1923, S. 91, 109 «
I. Общее право какой-либо территории есть право, имеющее «илу для данной территории в целом, т. е. право, основанное на законе или обычном праве, действующее на данной территории в целом. Партикулярное право есть право, действующее на части данной территории. Одно и то же право поэтому может быть общим в отношении меньшей и партикулярным в отношении боль­шей территории: общее прусское право есть партикулярное гер­манское право. Общее право без упоминания территории озна­чает общегерманское право '.
6 Примеры см выше, § 13, прим 2
7 Примеры закон против социалистов, который был издан сроком на 3 года, многие законы, вызванные военной необходимостью или последствиями войны См. т II, § 126а
8 Положение «cessante ratioue legis cessat lex ipsa» (если отпадает основание закона, перестает действовать самый закон), если его понимать в этом смысле, — неправильно Отпадение мотива, который побудил к изданию закона, может послужить одним из осно ваний к отмене посредством нового закона, нет также и к возникновению отменяющего (прежний закон) обычного права.
1 Вопрос о том, продолжала ли еще существовать общегерманское право в указан­ном выше смысле после кодификации права отдельных земель и, в особенности, после того, как центральная власть перестала существовать (1806 г ), вызывал много споров, отрицал существование общегерманского права, в частности, Вехтер, цит соч , стр 171 ел В пользу существования общегерманского права говорит господствовавшая в теории и практике точьа зрения, что оно действует в Германии в целом, поскольку оно не отме-
'
Если одно и то же право действует во всех частях данной территории, но не для всей территории как целого, если в разных частях территории оно покоится на разных источниках, мы называем его общим (также и всеобщим) правой. Германское торговое уложение, например во времена Германского союза, было только общим правом Германии, так как в каждом германском государстве оно действовало в силу законодательства этого государства. Оно стало общегерманским правом только в силу законодательства СевероГерманского союза и Германской империи (см. выше, § 7, III).
1. Слабость центральной власти Германской империи (до 1806 г.), бездеятельность законодательства, возраставшая само стоятельность входящих в состав империи земельлсклонность насе ления к правовому обособлению и правообразование, развивавшее ся преимущественно путем автономии и обычного права, наконец, то обстоятельство, что общее право было создано только путем рецепции римского права, — все это привело к признанию прин ципа, что право меньших территориальных единиц, как правило, имеет преимущество перед правом больших территориальных еди ниц: «Городское право ломает право земли, право земли ломает имперское право»; общегерманское право, таким образом, было, как правило, субсидиарным правом74
2. Право, исходящее от центральной власти, может, однако, воспретить отклонения партикулярного права, и это будет тем чаще, чем сильнее будет центральная власть и чем лучше она будет справляться с задачей законодательства. Поэтому право новой Германской империи исключает все противостоящее ему партикулярное право 1а (конституция 1871 г., ст. 22; конститу ция 1919 г., ст. 13: «Имперское право ломает право земель»). Этот принцип, который является предпосылкой и следствием доминирующего положения имперской власти над властью отдель ных земель, действует в отношении писаных законов и обыч ного права. Этот принцип действует независимо от того, в какой хронологической последовательности находятся друг к другу имперский и земский источники права (отменяющее и преграждаю щее действие имперского права), и независимо от категорий lex generalis и lex specialis. Имперское право окончательно устраняет соответственное земское право. Последнее не оживает после прекращения действия имперского права, а может только соот ветственно быть вновь издано.
нено на данной территории Отмену считали исключением и полагали, что это право продолжает развиваться под влиянием науки и практики (обычное право), даже если не было возможности указать на практику, достаточную для признания обычного4 в данной стране
1* Это положение распространяется на все нормы права земель по предметам компе­тенции имперского права (что устанавливается путем толкования) и в том случае, если они совпадают с имперским правом, воспроизводят его или дают ему соответствующее за­кону толкование
* Насколько кодификации права земель исключали партикулярное право, изло­жено выше, § 9.
11 Л. Эннекцерус
3. Суды вправе и обязаны (см. выше, § 34) проверять, согла­суются ли нормы права земель с имперским правом, если они 'хотят применить соответствующую норму к отдельному ;случаю. При этом применять в отдельном случае норму, противоречащую имперскому праву, они не должны, но объявить ее недействитель­ной или отменить ее они'не могут. Данное решение действует только inter partes (в отношении сторон).
Независимо от этого так называемого косвенного контроля, конституцией 1919 г. в ст. 13, абз. 2, была предусмотрена возмож­ность общей непосредственной последующей проверки. Если име­лось сомнение или расхождение в мнениях насчет того, совместима ли3 с имперским правом.норма права земель, то компетентно© центральное учреждение империи или земли может обратиться за решением, согласно .более точным указаниям закона 8 апреля 1920 г., к имперскому суду. Назначаемое в каждом отдельном случае президентом имперского суда собрание отделения выносит решение, имеющее силу закона (действующее, следовательно, против всякого), которое должно быть опубликовано имперским правительством в Имперском вестнике узаконений без необходи­мости мотивировки.
II. Имперское право, т. е. право, основанное на законах (но­вой) Германской империи и налмперских обычаях, само по себе подпадает под понятие общегерманского права, но не называется так, потому что оно отличается от прочего общегерманского права, к которому это выражение исстари применяется, своей преиму­щественной значимостью, в особенности же тем, что ему принад­лежит преимущество перед кодификациями прав земель.
По отношению к имперскому праву (остальное) общее право занимает такое же положение, как и законы земель, и потому на современном языке права и законов под выражениями «законы земель», «законодательство земель», «право земель» разумеют его. Право земель, таким образом, — всякое действующее гделибо в Германии право, за исключением имперского права.
Выше уже указано что, по общему правилу, имперское прав» имеет преимущество перед правом всякой земли. Однако она может предоставить преимущество праву земель. Об отношении Г. У. к праву земель см. выше, §14,-
§ 43. Общие и индивидуальные нормы. .Привилегии.
Schlayer, Zeitachr. f. Ziv. JR.u.Pr., 32,3.58 If.; Pfaffn. Hofmann, Komm. 1,3.305 If, Brinz, I, §69If.; Begelsberger, I, § 3u;Gierke, 7, §34; Windscheid-Kipp, I, § 135».; Ehrenzweia, § 14, IV; Stammler, Privilegien u. Vorrecnte (речь), 1903. О private acts, personal private acts английского права см. Heymann в Holtzendorffs Enzycl., II, S. 296.
3 Проверке подлежит не только то обстоятельство, применимо ли вообще предпи­сание права земель наряду с имперским правом, но также и то, может ли оно быть истол­ковано в определенном смысле и принято к руководству; см. EGE, Bd 107, S. 290; 118,8.2.
I. Большая часть правовых норм носит общий характер, —' это'абстрактные правила, т. е. они связывают правовые послед­ствия с фактическим составом, определяемым только родовыми признаками, а не с отдельным случаем с индивидуально опреде­ленными предпосылками. Но имеются также правовые нормы, относящиеся только к индивидуально определенному лицу, к определенной вещи, определенному правоотношению (или к мно­жеству индивидуально определенных лиц, вещей или правоотно­шений). Такие нормы мы называем индивидуальными нормами или привилегиями 1.
1. В средние века в светском и церковном праве 1а предоставление привилегий было чрезвычайно распространено, так что большая часть пуб личного и частного права была основана на привилегиях. Внедрение обоб щающего римского права, затем учение естественного права и нивелирую щая власть современного государства очень ограничили индивидуальное правообразование. Многие привилегии отменены (см., например, § 7—9 Про мыслового устава), другие путем распространительного применения вошли в общее право 2. Но совершенно избежать предоставления привилегий нельзя,, так как общие правила не могут'в достаточной мере учесть некоторые инди видуальные отношения.
2. К индивидуальным предписаниям современного права относятся, например: объявление совершеннолетними согласно § 3: объявление .неза конных детей законными согласно § 1723; предоставление прав юридического лица по § 22, 80; право отчуждения; право получения воды из публичного водопровода; освобождение от налогов; привилегия выпуска банкнот и т. д.
3. Различают персональные и реальные привилегии (privilegia persoпае и rei). Первые (иногда наследственные, иногда не переходящие по наслед ству) предоставлены определенному лицу, последние связаны с вещью. ;
4. Привилегия может давать преимущество (privilegia favorabilia) или быть невыгодной (privilegia odiosa), но может также не быть ни тем, ни дру гим, например при изменении государством назначения пожертвования на то или иное учреждение.
5. Благоприятствующая привилегия может предоставить право или правовую способность (права юридического лица, совершеннолетие) или освободить от обязанностей, обременении или ограничений (освобождение, диспенсация).
П. Привилегии, как и другие правовые нормы, основаны на законе или обычном праве3. В первом, нормальном случае
1 Впрочем, нет установившейся терминологии. Некоторые относят это выражение, например, только к индивидуальным предоставляющим преимущество нормам.
la Laurentius, Arch. Г. katn. KR, 81, S. 273 И.; Lindner, Die Lehre von Privileg nach Gratian und den Glossatoren, 1917; Kostier, Sav. Z., Kan. Abt., 1918, S. 154 И.; Eichmann, Kircnenrecht, I, 23 It.
2 Так, авторское право развилось из привилегий, направленных против контра факции.
Таково также господствующее мнение. Штаммлер (цит. соч., стр. 19 ел.) наобо­рот, рассматривает предоставление привилегия как направленное на создание преиму­щества волеизъявление (которое, в свою очередь, само основывается на равредпающем это законе), допустимое, следовательно, только тогда, когда налицо имеется такой разрешаю­щий закон (практически часто так именно и бывает, см. выше I, 2). Однако такое ограни­чение законодательства, конечно, не может быть оправдано тем, что единичное исклю­чение из продолжающей в остальном действовать правовой нормы было бы «правонару-
предоставление привилегии должно быть облечено в форму закона. Но в часто встречающихся случаях предоставление привилегий освобождается, согласно публичному праву, от этих формальностей; выдача их предоставляется правительственным органам, без участия народного представительства, пли же поручается определенным учреждениям. Поэтому различаются так называемые административные привилегии и законодательные. Нои административные привилегии по своей природе являются законами (в материальном смысле) (см. выше, § 32, II, 5). Учреждение устанавливает, на основании делегированного ему права законодательства, индивидуальную правовую норму, и только последняя порождает субъективное право 4.
1. Из того, что привилегии по природе своей являются законами, следует-
а) договорное обещание предоставить привилегию не порождает со стороны государства обязательства, по поводу которого к рему может быть предъявлен иск; однако оно может иметь обязательную силу в пределах § 138 Г. У. и ст. 109 конституции 1919 г. постольку, поскольку оно содержит (прямо или молчаливо) обещание возмещения убытков на случай, если при вилегия предоставлена не будет &;
б) на предоставление частноправовых привилегий законодательство земель управомочено лишь постольку, поскольку это право предоставлено ему имперским законодательством (см. § 3, 22, 80, 795, 1723) или поскольку речь идет о вопросах, законодательство по которым отнесено к компетенции земель е,
в) предоставление привилегии недействительно, если отсутствуют пред посылки, от которых зависит право предоставляющего органа, или нехватает условия, от которого зависит предоставление привилегий, но не тогда, если оказались неверными предположения, которые служили только побудитель ной причиной для предоставления. Такая ошибка в мотивах может только
шением» (стр 17) Разве является нарушением права случаи, когда в стране, которая до того не знала отчуждения, особым законом с возмещением изъемлется частная собствен­ность для сооружения, необходимого в интересах обороны страны? Или разве первые при­вилегии против контрафакции были основаны на нарушении права! Разве такие законы недопустимы или ничтожны! О пределах ограничения предоставления привилегий ст 109 конституции 1919 г см нише, III
4 Это не бесспорно Некоторые, например Wmdscheid-Кгрр (I, § 136, прим 4), усма тривают в деятельности учреждения только обозначение лин, которым, в силу общего правила, присвоено исключительное положение Но едва ли таьово мнение закона Если § 3 Г У уполномочивает опекунский суд на объявление совершеннолетним, то это не зна чит, что он должен только указать лицо, это обозначает, что он в качестве государствен ного органа и от имени государства должен предоставить (лицу) правовое положение со вершеннолетнего См также Gierhe, I, S 105 Граница не достаточно четкая
5 В зависимости от основания предоставления привилегии, различают привилегии conventional (предоставленные по предварительному соглашению) и поп conventionalia, далее — gratuita (безвозмездные) и onerosa (предоставленные за вознаграждение) Но и coaventwnalia основаны не на договоре, а на одностороннем законодательном акте, Соглашение является только побудительной причиной или поводом
6 В этом отношении от привилегии следует особенно строго отличать распоряжения, при помощи которых государство предоставляет субъективное право не в качестве законо дателя, а потому что речь идет о его собственной правовой сфере (см выше, § 32, прим. 2) Такие распоряжения, даже если они облечены в форму законодательную, не составляют закона в материальном смысле, и поэтому они не исключаются ст 55 Вводного закона.
послужить основанием для отмены привилегии. Поэтому часто )? приводимое положение, что привилегия, полученная обманным путем, недействительна,— неправильно То, что привилегия получена путем обмана, может быть при яято во внимание только как мотив для отмены ее.
2. Возникновение привилегии из обычного права при индивидуальный, предписаниях, рассчитанных на продолжительнее действие, мыслимо, но, во всяком случае, бывает крайне редко.
3. По давности может возникнуть право такого же содержания, какое имеется при привилегиях, если для прав этого содержания давность при знается в качестве основания возникновения. Но неправильно было бы здесь говорить о возникновении привилегии, ибо сущность ее основана не на ее содержании, а на возникновении ее в силу индивидуальной правовой нормы, а правовая норма не может возникнуть на основании давности
III. Предоставлению привилегий были поставлены границы ст. 109 имперской конституции 1919 г. Правовая норма о равен стве всех германских граждан перед законом устанавливает предел не только для применения права, но также и для установ ления его 7а. Она содержит запрещение произвольной, немоти вированной, по сути дела, дифференциации. Ст. 109, безусловно, связывает законодателя отдельных союзных'государств. В импе рии для отступления от ст. 109 требовалось издание закона, из меняющего конституцию.
IV. Основания прекращения определяются для отдельных привилегий по их содержанию Основание для отмены, которое вообще приводит к погашению права такого содержания, уничто жает его и тогда, когда оно возникло вследствие привилегии. Это относится также к отказу, давности и злоупотреблению пра вом, что нередко ошибочно приводят в качестве общих оснований прекращения привилегий.
В отношении привилегии, как и всех вообще прав, возможна отмена их законом. Но ото должно быть сделано, если иное не установлено, в обычных законодательных формах; однако из того, что правительственные органы управомочены на выдачу привилегий, нельзя делать вывод, что эти органы управомочены
7 Сч , Wmdscheid, § 136, 1Ь , Regelsberger, I, § 30, Dernburg, Р , I, § 30, последний, впрочем с оговоркой, прлагал, что не судья, а предоставивший привилегию, должен уста­новить, имел ли данный факт значение при предоставлении привилегии (что вовсе не яв­ствует, если предоставление привилегии было в самом деле ничтожно) Ссылаются на пред­писание римского права, что рескрипты только тогда имели обязательную силу si preces ventate nituntur (если просьба соответствовала действительности) Однако заключение по аналогии не подходит, так как рескрипты, в первую очередь, были решениями по правовьда казусам, которые, разумеется, имели в виду разрешение случая на основании представленного императору фактического состава Здесь же, наоборот, речь идет о зако­нодательных актах Впрочем, римские предписания о законодательных актах не могут быть применены.
71 Это очень спорно Изложенного здесь взгляда придерживаются Tnepel, С Kauf­mann, С. Schmitt, Jellmek, Leibholz, Buhler, Stier-Somlo, другого мнения, в особенности, Anschutz, Thoma Подробные указания c\f Anschutz, RV, Erl (разъясн к ст 109), и Stier-Somlo в Nipperdey, Grundrechte, Bd I, S 109, против этого в последнее время осо­бенно Mamzer, (Heichbeit Yor dem Gesetz, 1929
лишать привилегий. Впрочем, отмена привилегий, как и всяких других прав, вообще должна была бы иметь место только за воз­мещение, но она находится в зависимости от установления воз­мещения только в том случае, если речь идет об отчуждении (ст. 153 конституции 1919 г.) и если в имперском законе не установ­лено иное.
V. Не следует смешивать привилегию в узком пли собствен­ном смысле, о чем речь шла до сих пор, с особым правом или при­вилегией в широком смысле, которое основано не на индивидуаль­ном правовом положении, а на общей норме, применяющейся только к определенным категориям лиц, вещей или правоотноше­ний (об этом в следующем параграфе).
§ 44. Нормальное (regelmässiges) и чрезвычайное (regelwidriges) право; общее (allgemeines) и особое право (Sonderrecht).
Samgny. I, S 61 If., Thol, Еш1еЦш§ ins D Pr К, , § 38 ft, Brmz, I, § 25, Holder, § 13; Dernburg, § 33, Regelsberger в Геттингенском юбилейном издании в честь Неринга, § 45 ff. и Pand. I, § 31, Gierke, I, § 6, I, 1; Wmdscheid-Кгрр, § 29
I. Господствующие сомнения и неясности по поводу понятия сингулярного или чрезвычайного права (singuläres oder regelwi­driges Recht) проистекают большей частью из того, что его с са­мого начала отождествляют с особенным или особым правом, установленным для известных категорий (лиц, вещей и т. д.). Между тем, оба понятия не покрывают друг друга ни по своему существу, ни по пределам их применения.
1. Сингулярным *, чрезвычайным, противоречащим общим прин­ципам, аномальным правом мы называемътакие (общие) право­вые нормы, которые нарушают общий правовой принцип для осо­бых, специфических случаев. Понятие это уже четко определено римлянами и подходит ко всем тем случаям, где римляне употреб­ляют выражение jus singulare 1 2 * * s. Для понятия права, противопо­
1 Jus singulare est quod contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem auctori-
tate constituentium mtroductum est (сингулярным правом называется то, которое вве­
дено авторитетом законодателя, вопреки силе принципа, во внимание к некоей практи­
ческой надобности), L IS, D. de legibus, 1, 3.
s Гай, III, § 114, обозначает как сингулярное право, не допускающее перехода по наследству требования адетипулятора, и правило о ничтожности адстипуляции, за­ключенной рабом; L 2 de test mil., 29, 1, гласит, что воинское завещание содержит в себе нечто сингулярное; L. 23, § 1 D , de poss 41,2 обозначает jus postlinumi как сингу­лярное; L. 2, § 2. D de jure cod., 29, 7 объявляет сингулярным правило о том, что для действительности кодициллярных определении в некоторых отношениях решающее значе­ние имеет время составления завещания (но не кодицилла); по L. 23 § 3. D. de fideicom. lib , 40, 5 отпущение на волю раба в порядке фидеикомисса, которое завещатель приуро­чил к тому времени, когда наследник достигнет определенного возраста, сингулярным образом действительно и тогда, если наследник умрет ранее достижения этого возраста; по L. 44, § 3 D. de usurp., 41,3, сингулярным является правило, что время, в течение кото­рого права на наследство не предъявлены, засчитывается в срок приобретательной дав­ности, по L. 44, § 1, D. de poss., 41, 2,—что раб без ведома господина приобретает ему пе-
ложногоэтому, для права, соответствующего принципиальным положениям (prinzipmassiges Recht) — tenor rationis — у римлян лет технического термина 3; нет в нем необходимости и для нас.
Сингулярными являются, например, запрещения дарения, римские законы о неспособности принимать наследство, ограничения интерцессии женщин, так как эти нормы нарушают общие правомочия отчуждения и рас­поряжения; в общегерманском и гражданском (германском) праве сингуляр­ны: нормы, касающиеся формы обязательственных договоров, в виду того, что принципиально для таких договоров не требуется определенной формы; нормы ответственности владельцев гостиниц и железных дорог (ответствен­ность за повышенную опасность), так как они противоречат общему прин­ципу ответственности за вину, но не так называемая ответственность за 'находящегося в просрочке должника, так как она является следствием обя­занности возмещения вреда, связанной с просрочкой.
2. Понятие сингулярного (чрезвычайного) права совсем не лишено значения, как это часто утверждают за последнее время; систематическое исследование требует ясности в вопросе о том, какое из двух противостоящих друг другу правил соответствует высшему правовому принципу и какое из них ему противоречит. Это понятие не лишено и практического значения, ибо из него следует, что сингулярные правовые нормы не подлежат в общем порядке применению по аналогии, так как они не отменяют выс­шего правового принципа, а только стремятся нарушить его в осо­бых случаях.
а) В пределах более узкого принципа, лежащего в основе сингулярной нормы, допустима аналогия (а не механическое за­ключение от противного: argumentum а contrario). Так, например, римские юристы распространили на другие интерцессии сена-тусконсульт Веллеяна (Velleianum), запрещавший женщинам
кулии; по L 15 D. de reb. cred., 12, 1, — что заем, при известных обстоятельствах, может быть заключен без передачи суммы займа. Во всех этих случаях, по мнению римлян, руко­водящий принцип нарушается в силу особых основании В соответствии с последующим развитием права некоторые из этих положений, впрочем, представляются нам теперь не сингулярными, а последовательно вытекающими из изменившихся за это время блолее общих положений. В особенности действительность обязательства по займу в случаях L. 15 D. 12, 1, вытекает из современного (правильно сформулированного) понятия займа (об этом-т. П, § 139).
з Jus commune не кажется мне, как это До сих пор было общепринятым, противопо­ложностью jus singulare, но противоположно лишь праву, действующему для определен­ных слоев населения, которое может быть сингулярным (часто и бывает), но не должно быть обязательно сингулярным; другими словами, оно противоположно особому праву {«jus proprmm» или «privilegium»), в частности «jus nulitare» и «jus fisci» Насколько мне известно, также и в источниках jus commune и jus singulare никогда не противопоста­вляются Друг другу, а вышеуказанным выражениям. Так, Paulns, II, 4а, ? 3, затем L. 7 D. de inj test., 28, 3 иЬ. 3, так же какЬ. 11 D. de test mil., 29, 1, противопоставляют jus commune завещаний и jus proprium солдат или jus nulitare; L. 15 D. desubst , 28, 6, противопоставляет jus commune субституции prmlegium militum, a L. 37 D. de jure Ilsei, 49, 14, — jus commune конкурсного кредитора — противопоставляется pnvilegium fisci. То обстоятельство, что упоминаемые здесь особые предписания являются в то же время сингулярным правом, не должно вызывать удивления, так как именно в римском праве особые права часто совпадают с сингулярным правом.
поручительство и принятие на себя чужого долга; больше того, они путем такой аналогии создали понятие интерцессии 4.
б) Далее, образование первоначально сингулярной нормы может проложить путь к изменению или отмене прежнего прин­ципа; например, ответственность железных дорог может быть расширена до ответственности всех предприятии и сооружений, являющихся источником повышенной опасности, как это пока что имеет место в отношении автомобилей и самолетов (т. II, § 246 ел.)
II. Под особенным или особым правом мы понимаем отклоняю­щееся от общего правила право для особых категорий лиц, вещей или отношений.
1. Недостаточно, следовательно, для понятия «особое право», чтобы оно действовало только для определенных категорий; норма о должностных обязанностях государственных служащих, слу жебных отношениях солдат, постановление о плодах и принад лежностях, о последствиях купли-продажи или заключения брака не являются особым правом, хотя они относятся только к определенным категориям лиц, вещей и действий Существо осо бого права состоит, скорее, в том, что оно изъемлет эти особые категории из общего правила, действующего как таковое и в отно шении их, и подчиняет их особой норме, образуя, тем самым, для этих категории особое право, jus proprium, которое отличается от jus commune, действующего для всех остальных.
2. Возможен случай, когда всеобщее право содержит более высокий принцип, а особое право его нарушает; в таком случае особое право является в то же время правом сингулярным. Но это не является ни обязательным признаком понятия, ни даже лишь нормальным случаем.
Торговое право в большей своей части не является правом сингуляр­ным, а только особым правом для купцов и торгового оборота Тридцатилет­няя давность и более короткие сроки давности противопоставляются друг дру§у как общее правило и особое постановление, но не как высший принцня и его нарушение. Римский максимум процентов в размере 6% и особый
« См также Regelsberger, Gottmger Festschrift f Jhermg, 1892, S 51 ft , Jess, Recht, 1914, S 81 И , 84 Согласны с вышеизложенным такгке R Schmidt, DogmJ, 72, S 81 К, ж цитированные там же авторы Сомнительное изречение Павла «Quod тего contra rationem juris receptum est, non est producendum ad consequentias > (L 14 D de leg, 1, 3, L 141, pr DdeRJ, 50,17,см также L 162 de R J ), правильно поэтому только в том смысле, что сингулярная норма не должна быть расширена до общего правила Следовательно, например, как указывает L 23, § 3, D de fid jib , 40, 5, сингулярнуЬ норму о fideicomissum libertatis нельзя распространять на фидеиъомиссы другого содержания Таков ли смысл приведенного выше высказывания Павла — безразлично Тем не менее, нет особых основании предполагать больше, чем ошибку в способе выражения С допустимостью аналогии в указанных выше границах в теории и практике (к сожалению, и в решениях имперского суда RGB, 87, S 360, 48, S 265, 65, S 362, см также 78, S 171) часто не счи­тались, правильно, однако, решает вопрос RGE 87, S 286, 373, 113, S 186 Примеры применения особых норм по аналогии § 157, прич 29, т II, § 234, прим 2, § 132, прим. 4.
максимум для купцов (8%) и для vm illustres (4%) нужно рассматривать как общее и особое право, а не как право, выражающее общий принцип, и сингулярное право
3. Особые нормы, содержащие преимущества для тех катего рий лиц, вещей и отношений, на которые они распространяются, называются по старой терминологии привилегиями, точнее — при вилегиями в широком смысле. Они основаны непосредственно на общей норме права, следовательно, их не следует смешивать с привилегиями в узком смысле, или с индивидуальными нормами (см. выше, § 43).
4. Германское право создало для известных жизненных отно шений и профессиональных кругов целые совокупности постано влений особого права, как торговое право, в прежнее время — право высшего дворянства (см. § 109, абз 3, конституции 1919 г.) и ленное право, а в новейшее время, — особенно, трудовое право. Такие совокупности норм обозначают как «особое право» в узком смысле или также «специальное право»
§ 45. Нормы уполномочивающие, истолковывающие, допол­няющие, принудительные (императивные).
Bulov>, Ziv А 64 S 71—93 Stammler Ziv А , 69 S 14—29 и в особенности Recht der Schuldverhaltniss 1897,3 55—83 Eisele Ziv А 69 S 329 Enneccerus Rechtsgeschdft S 152—160, Regelsberger I § 32 Ehrhch, Das zwuigende und nichtzwmgende Recht im BG, 1899 и по этому же вопросу Holder Krit VS 42 S 477 ff Fnehch, Vom zwmgendeu und nicht zwingenden Privatrecht Aarau, 1922 ColmCapitant I, p 8 etc Ehrenzweig § 14 II
I. Объективное право регламентирует жизненные отношения; но оно также в широкой мере призывает отдельное лицо к актив­ности, давая ему возможность самому строить свои правоотноше­ния путем юридических сделок, предоставляя ему так называе­мую частную автономию (которая, конечно, обосновывает только субъективное право, почему ее не следует смешивать с подлинной автономией, устанавливающей объективное право).
Эта творческая сила может покоиться только на объективном праве; ибо правовые последствия, которые человек пытался бы создать единственно в силу своего полновластия (Machtvollkom­menheit). нуждались бы еще в признании их общей волей, т. е. не были бы правовыми последствиями. Правовые нормы, дающие ?•человеку власть устанавливать правовые последствия, мы называем уполномочивающими *. Они в редких случаях получают
1 Наличие и особую природу этих правовых норм впервые подчеркнул Бюлов, цит соч , название «уполномочивающие правовые ворчы» (ermächtigende Rechtsatze) было предложено Эйзеле Лежащий в основе этого наименования и изложенных в тексте соображений взгляд, что, в силу полномочия закона, волей частного лица вызываются правовые последствия сделки не нужен с точки зрения логики, ведь с тем же основанием можно считать закон причиной, порождающей правовые последствия, при наличии воля частного лица Но изложенный взгляд фактически господствует и в римсьом и в совре-
прямое выражение 2, а вытекают из других норм, главным обра­зом из того, что право нормирует содержание отдельных юридиче­ских сделок и связывает с ними определенные правовые послед­ствия 3, или из того, что для многих видов сделок, например для установления обязательственных отношений, право ограничи­вается рядом общих предпосылок4, следовательно молчаливо признает их действительными, если имеются эти предпосылки и нет особых предписаний ограничительного характера. В области экономики имперская конституция 1919 г. в ст. 152, в соответ­ствии с ранее действовавшим правом, провозгласила принцип свободы договоров * (в пределах закона) 4а.
П. Если содержание сделки, имеющее решающее значение для ее правового действия, неясно, его нужно установить путем7 толкования. Иногда закон приходит на помощь толкованию, устанавливая для сомнительных случаев так называемые истол­ковывающие нормы. Поскольку они действительно не больше чем истолковывающие нормы (см. ниже, III, 2), они не регулируют прямо действие сделки, а только поясняют ее содержание, так что причины правовых последствий все же могут быть сведены к уяснению при помощи истолковывающей нормы воли сторон.
1 . Чисто истолковывающие нормы должны применяться в тех слу­чаях, когда считается, что волеизъявления сторон, т. е. не только их слова, по все их поведение, содержат (хотя бы и очень неопределенное или сомни­тельное) распоряжение по вопросу, о котором идет речь. Так, § 722, абз. 2,— истолковывающее предписание, § 722, абз. 1, — восполняющая (диспозитив­ная правовая норма (см. ниже, III)43. '
мснном праве, выступает в различных оборотах речи (я обязываюсь, я отчуждаю, я назна­чаю наследника) и служит для выяснения важных явлении в области развития права. См. Enneccerus, Rechtsgeschäft, S. 152—160 Чисто логически только совокупность усло­вий, т. е. закон п юридическая сделка вместе, могут считаться причиной правового дей­ствия сделки. •*
2 Примеры: § 1432 — «Супруги могут определить свои имущественные отношения
по договору (брачный договор)»; § 1937 — «Наследодатель может назначить наследника односторонним распоряжением на случаи смерти (завещание, завещательное распоря жение)». См. далее, § 1938, 1939, 1940, 1941, 2100, 2265, 2266 и т. д.
3 Если, например, § 433 гласит: «По договору купли-продажи продавец вещи обя зуется передать вещь покупателю... Покупатель обязан уплатить продавцу условленную цену», то косвенно этим говорится, что стороны путем соглашения, которое мы назы ваем куплей-продажей, должны быть в состоянии вызвать указанные последствия. Если § 929 нормирует условия передачи собственности, то в этом содержится также уполномо чие частным липам осуществлять переход собственности путем совершения указанной в § 929 сделки.
4 См., например, § 305: «Для установления обязательства посредством сделки, а ташке для изменения содержания обязательства необходимо заключение договора между участвующими лицами, поскольку в законе не предусмотрено иное».
* См. предисловие редакторов.
" См. SioH в Nipperdey, Grundrechte, Bd. 3, 1930, S 152.
•«tf § 2108, абз. 2, предлож 1, является истолковывающей, а не восполняющей нор­мой, RGE, 106, S 355 О различии между этими нормами см. Mamgk, Irrtum und Aus­legung, 1918, S. 122 ff, Oertmann, Rechtsordntmg und Vertehrssitte, 1914, S. 2 18 it.
/ 1У
2. Истолковывающие нормы Г. У. в большинстве случаев можно узнать по словам «в случае сомнения»; один раз сказано прямо «истолковывающая норма», § 186. Однако те нормы, которые не имеют этого внешнего признака, можно считать истолковывающими, если стороны — что можно предполо жить — намерены по данному вопросу принять решение (сделать распоря жение), но содержание его еще не определено. Например, норма § 156, преддож. 1, о том, что при продаже с аукциона договор считается заключен ным только после удара молотком, — является истолковывающим прави лом, несмотря на отсутствие слов «в случае сомнения». Ибо тот, кто объявляет о продаже с аукциона, либо хочет только вызвать других, чтобы они сделали свои предложения, так что договор будет заключен лишь после удара молот ком, либо аукционист обращается с предложением заключить договор к ли цу, заявившему высшую цену, так что каждое заявление цены является (условным) принятием предложения (заключить договор); ст. 156, преддож. 1, разъясняет только сомнение относительно того, что имеется в виду—пер вое пли второе.
3. Иногда истолковывающая норма в то же время содержит изменение смысла, — именно когда употребленное сторонами выражение противоре чит цели, и лишь путем изменения его смысла может быть выявлена действи тельная цель. Так, отлагательное условие предоставления по завещанию, направленное на воздержание или совершение какого-либо действия в тече ние неопределенного времени, превращается, путем изменения его смысла, в отменительное условие противоположного содержания, — § 2075. Другие примеры: § 360, 566, 2072.
III. В случае если стороны не регулируют сами свои право­отношения, право, поскольку, тем не менее, регулирование необ­ходимо или желательно, устанавливает восполняющие правовые нормы. Их существо состоит не в том, что частная воля может изменить или оттеснить их 5, а в том, что по своему назначению они подлежат применению лишь в том случае, когда стороны не определили иное. В отом смысле они эвентуальные нормы5а. Мало удачно обозначают часто восполняющие нормы как диспо­зитивное6, посредствующее, не императивное право. Однако последнее выражение охватывает также нормы, уполномочиваю­щие и истолковывающие.
1. Различаются два рода восполняющих норм:
а) один род норм устанавливает предписание на тот случай, когда вообще не принято никаких распоряжений о порядке регулирования
s Этот прежде довольно распространенный взгляд нашел свое выражение в тер­мине «гибкое право» (nachgiebiges Recht), который, однако, следует признать мало удач­ным.
за Thur (I, § 27) с полным основанием указывает, что разница между истолковываю­щими и восполняющими нормами проявляется, прежде всего, в отношении сделок, для которых предписана определенная форма. Право наследования по закону и имущественные отношения супругов по закону (восполняющее право) отпадают, только когда имеется составленное по форме завещание (договор о наследовании) пли брачный договор. Правила толкования (в отношении формальной юридической сделки, например § 2066 ел , также § 313, 314) не применяются, если конкретная воля сторон нашла какое-либо выражение.
0 Подразумевается: leges, quae disponunt tantum, non cogunt (законы, которые только постановляют, но не принуждают).
правоотношения (наследование по закону, установленный законом имуще­ственный режим супругов),
б) другой род норм дополняет принятые в порядке юридических сделоц постановления в отдельных пунктах (ответственность за вину в договорных отношениях, ответственность за изъятие и за недостатки). Этот второй род норм в большинстве случаев устанавливает то, что соответствует общей хозяйственной цели данного рода сделок, а делает ото непосредственно пу­тем закона, а не (подобно истолковывающим нормам) в качестве предполагае­мой воли сторон'.
2. Если налицо случай, подходящий как под истолковывающие, так и под восполняющие нормы, преимущество имеют первые, так как восполняю­щие нормы применяются только при недостаточном волеизъявлении Впро­чем в одной и той же норме могут быть объединены обе функции — истол кования неясной воли и восполнения ее пробелов, и это почти всегда имеет место в отношении норм, которые в первую очередь представляются воспол няющими8.
IV. Частная воля не безгранично господствует над жизнен­ными отношениями. Ей поставлен предел императивными (абсо­лютными, повел ев адощими или запрещающими) нормами, которые действуют, исключая волю частных лиц9. Их принудительный характер проявляется либо в том, что в данной области нет упол­номочивающих норм, так как эта область вообще недоступна для воли отдельных лиц (например, правои дееспособность человека), либо в том, что они ограничивают частную волю в области вообще ей предоставленной (необходимое наследование, запрещение даре­ний, недопустимость исключения давности при ответственности за собственный умысел).
1. Публичное право в подавляющей степени носит императив­ный характер, так как здесь преобладают общие интересы * Частное право, наоборот, преимущественно регулируется уполно­мочивающими и восполняющими нормами Йо императивные нормы действуют и здесь, когда того требует общее благо, в осо­бенности соображения нравственного порядка, интересы устой­чивости оборота, забота о семье в экономически более слабых слоях населения или защита против собственного легкомыслия
' Не заслуживает одобрения, когда эти предписания, в особенности таь называемые naturalia negotu, обозначаются как предполагаемое содержание сделки или вообще ьаь содержание сделки Некоторые авторы, например Дернбура (I, § 19, II Ь), вообще не придают практического значения различию между истолковывающими и диспозитивными нормами
8 Например, основные положения об ответственности за недостатки купленной вещи подлежат применению и тогда, когда продавец не взял на себя ответственности за возможные недостатки вещи, не определив ее точнее Примером истолковывающей нормы, которая в то же время действует в качестве восполняющей, может служить § 18, устано­вленный на случаи, когда стороны не предусмотрели, с какого дня начинается течение срока.
» Римляне называли принудительное право jus pubhcum (quod pactis privatorum mutan non potest,—то, которое нельзя изменять соглашениями частных лиц), L 38 D de pact, 2, 14
* Сч предисловие редакторов
У
и собственной неопытности*. Но и императивное частное право остается частным правом.
2. В пределах императивного права различают:
а) императивно уничтожающие правовые нормы (негативные, запрещающие нормы). Они запрещают что-либо, не провозглашая позитивной по содержанию правовой нормы,долженствующей заменить запрещающую. Правовым последствием нарушения таких норм является ничтожность (например, § 1229, — запрещение оговорки о конкуренции);
б) императивно восполняющие правовые нормы9а (позитивные нормы). Они содержат позитивное, непосредственно действующее правовое положение, в силу которого противоречащие ему со глашения становятся ничтожными, устанавливают известные правовые последствия положительно и императивно (например, § 617 ел.).
3. В Г. У. императивный характер норм во многих случаях выражен прямо, однако нередко, за отсутствием прямого ука зания, его приходится выводить из цели предписаний. Законы обязательственного права почти целиком не императивны (сво бода договора — ст. 152 конституции 1919 г.), но и здесь имеются отдельные императивные нормы, например § 248 (запрещение взимания сложных процентов), § 276, абз. 2 (ответственность за собственный умысел не может быть исключена заранее), § 617— 619, 624, предлож. 1 (предписания, защищающие интересы обя занного по договору найма услуг, и в особенности предписания об обязательной форме для некоторых обязательственных сделок)10. В вещном праве принудительное право выражено сильнее. Это относится в особенности к праву на земельные участки, но также и к праву, касающемуся движимостей, например к сделкам по приобретению собственности и залогового права. Право, касаю щееся личных отношений супругов, родителей и детей, право опеки также в значительной степени носит императивный характер.
§ 46. Строгое и справедливое право.
ТШ, Einleitung шз DPR, § 39, 40, Jhermg, Geist, § 29, 44 ft , Leist, Zivil Studien, IV, S 190 If , Pfaff n Hofmann, Komm I, S 206 ff , Extoirse, S 350 ff , WmdscheidKvpp, I, §28, Vtngt, Jus naturale etc, I, S. 11 ff , Regelsberger, I, § 11, Ktpp в Pauhs Real Encyclopädie (Aequitas), Ehrenz-weig, § 14 , см так/ке M Rumelm, Die Billigkeit, 1921 Laun, Das freie Ermessen, 1910, Stier-Somlo в Laband Festschrift II, S 483, Tezner, Das Ireie Ermessen, 1924, Drost, Das Ermessen des Stratrichters, 1930, GiUts, Die Billigkeit,
* См предисловие редакторов
9a См Zitelmann, Intern PrR, Bd 2, S 421 ff , Hvech-Nipperdey, Lehrbueh d Arbeitsrechta, 1930, Bd II, S 214 ff
"> § 311, 312, 313, 416, 566, 581, 761, 766, 780, 783, 792, 793. Сравнительное пра­воведение Sternberg, Rvgl HWB S 454
1914, Яотдег, Riskante Rechtsausubung, 1917 ОС Tquity в английском праве см Salтопи, Jurisprudence, 7 ed , 1924, Ross, Theone der RecntsCruellen, 1929, S 123 H , Bumehn, op cit, S 30 1Г , Gilhs, S 67 it, Geldart — Werth — Regendanz, Grundzuge des englischen Recnts, 1929, S 18 11 , 26a, VI, см такте Art 4, Scnw BGB, Egger, I, zum Art 4, Reichel, Stammlerfestsehrilt, S 310//'
I. Процесс развития права обнаруживает постепенный переход от жестких, застывших норм, которые связывают с простыми, легко познаваемыми фактическими составами точно определенные последствия, без учета многообразия жизненных отношений, — к гибким, эластичным нормам, которые ’в своих предпосылках и последствиях пытаются учесть фактические отношения, с точки зрения их линдивидуальных особенностей, в духе благожелатель­ности и заботливости (гуманности) **. Конечно, это различие по существу, которое немцы обозначают выражением «strenges und billiges Recht» 1 2 (строгое и справедливое право), jus strictum et aequum есть лишь вопрос степени 3, пбо даже самое жесткое право не может пройти мимо всего многообразия жизни, и самое справед­ливое право не может примениться ко всем мыслимым особенно­стям; оно должно обобщать, оставляя без внимания особенности в пределах определенных в общей форме предпосылок. Таким образом, одно и то же право может оказаться более или менее жестким или справедливым в зависимости от характера того права, с которым его сравнивают ***.
1 Вспомним, например, с одной стороны, стипуляцию древнеримского права, с ее строго определенной формой и действием, наступающим в точном соответствии с форм улой сделки, независимо от принуждения, обмана или ошибки, с другой стороны — куплюпродажу классического римского или современного права, с ее свободным от всякой формы, допускающим многообразные модификации (даже молчаливым) соглашением, с ответствен ностью за вину, проценты, пороки и изъятие, которая учитывает принуждение, обман, си муляцию, шутку и существенное заблуждение, признает права удержания и компенсации и т д. i
* См. предисловие редакторов
2 Некоторые авторы в понятии справедливого права особенно подчеркивают стрем ление к индивидуализации, к учету фактических отношений, другие — идею меры, соот ветствия, относительного равенства, третьи — человеколюбивые стремления Понятие, данное в тексте, связывает эти три элемента, соединение которых только и дает совершен ное понятие справедливого права
8 Толь считает поэтому, что можно противопоставлять друг другу только более спра ведливое и более строгое цраво, но ведь «тепло» и «холод» также только относительные понятия, должны ли мы вследствие этого говорить только о «более теплом» или «более холодном» и не о «теплом» и «холодном»! Еще меньше можно согласиться с Толем в том отношении, что он понятиям справедливого и строгого права не придает большого зна чения, ввиду их относительности, это различие, напротив, очень важно для оценки пра вовых институтов одной и той же эпохи и права различных эпох и народов в целом при оценке общей тенденции развития права. а
* Стипуляция классической эпохи в ее облегченной форме (только устный вопрос и ответ), с ее разнообразным содержанием, оспоримостью вследствие dolus и metue, ни чтожностью вследствие заблуждения в сделке и т д , гораздо больше отвечает законам справедливого права, чем древнее право стипулявдга, но она все яке много строже, чем купля-продажа.
»* Сч предисловие редакторов.
II. Главная причина5 жесткости права—стремление к прочности, устой чивости и потому — к легкой распознаваемости права Поэтому jus strictum. процветал в раннюю эпоху развития права и культуры, когда от права, прежде всего, требовалась ясность, исключающая произвол при вынесении су дебных решений. Так, все древнеримское право было пронизано строгостью.
Но и в эпоху, когда уже существует развитое право и устойчивая и беспристрастная судебная практика, нельзя совсем обойтись без строгого права. В особенности те правовые институты, которые должны облегчить и обеспечить оборот (вексель, бумаги на предъявителя и т. д.) или установить основы кредита (право позелгелъных книг), достигают цели, лишь связывая нерушимо установленные правовые последствия с внешне определяемым и распознаваемым третьими лицами фактическим составом. Но тем самым по необходимости обусловливается известная жесткость. Другие примеры твердые возрастные границы в отношении дееспособности, абсолютные осно­вания для развода.
III. Соответствующий времени и в то же время гуманный учет фактиче ских отношений достигается правом многообразными средствами.
1. Оно в широкой мере считается с волей сторон, обеспечивая ей дей ственность путем свободного толкования по смыслу, а не по букве. По тем же причинам предпочтение дается сделкам без обязательной формы и особенно благоприятным для проявления воли, а в тех случаях, где форма необходима, ей придается такой вид, который не препятствовал бы свобод ному определению содержания сделки.
2. Оно стремится сообразовать юридические сделки и правоотношения с их хозяйственной целью, охотно прибегает поэтому к так называемым каузальным сделкам, в которых заключено определение цели и действие которых нормируется соответственно их цели.
3. Оно строит некоторые правила и понятия таким образом, что в них содержится личный элемент, т. е. имеется возможность учитывать известные личные отношения или свойства (интерес, обогащение, конкретная вина).
4. Оно делает недействительными правовые последствия, поскольку они в особых случаях оказываются несправедливыми, путем встречных прав (возражений), или отменяет их (право оспаривания, право отступления, отзыв, право поворота сделки) (Anfechtungsrecht, Rucktrittsrecht, Wiederruf, Wan­delanspruch), или устраняет полностью или частично уже имеющийся вред, путем притязания на возмещение вреда или притязания из неправомерного обогащения (Schadensersatzoder Bereicherungsanspruche).
5. Прежде всего, в каждом отдельном случае оно в широкой мере предо ставляет судье оценку особенностей на основе доброй совести (§ 242) или того, что общепринято в подобных обстоятельствах, или иным образом, прямо или молчаливо, объявляет судейское усмотрение решающим (например, до пущение предварения об отказе) по серьезным основаниям' невозможность настаивать на продолжении брака (§ 1568) («соответствующие» сроки). Этот особенно важный случай будет рассмотрен в связи с вопросами толкования права или нахождения права (см. ниже, § 53 'ел.).
IV. УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА (ЕВШТТЫШО) И ПРИМЕНЕНИЕ НРАВА!
Samgny, System, I, §32—51, Wachter, Wurfmb PrR , II, § 22—24, Thai, Einleitung Inadeutscbe PrR, §55—56,P/o//u Ho/monn, zum. oesterr bürg. GB , I, S 166 fl ,Wach, Handbuch d deutsch Ziv Pr , § 20 II, Binding, Handb d Strafrechts, 95 II, 1885, Kohler,
5 Но не единственная причина Как указано, уже общая природа права, если оста­вить в стороне привилегии, влечет за собой известную жесткость Другие причины связа
Grunhut, XIII, S. Iff., 1886, Lehrbuch,!, §3$tt.; 'Regelsberger, I, 35, 1893; Dogm. J., 58, S. 146 И.; 0. Bulovt, Gesetz und Richteramt. 1885; Gezo-Kiss, Dogm. J., 58, S. 413, Burg. A, 38, S. 49; Luhas, Zur Lehre тот WUlen dea Gesetzgebers, 1908; C. Schrmtt, Gesetz u. Urteil, 1912; Spiegel, Gesetz und Recht, 1913; .Ecft, Vortrage über dasEechtd. BGB 59; Gierfee, D. PrR, I, § Dk,Holder, § 8,1886; Кот. г. BG.,§ 15 ff; Forster-Eccius, Preuss. PrR, 1,12; Windschetd-Kipp, I, §20ff.; Demburg, Paudecteu, I, § 34ff.; Ehrenzvteig, § 15ff; Pzsfto у Klang, ABGB, I, S. 103 If.; Reufersfctold, Ueber Rechtsauslegung, 1889; Brutt, Die Kunst der Rechtsannwendung, 1907; Bierhng, Juristische Principienlehre, Bd I, 1911, S. 147 II.; Vierhans, Methode der Rechtssprechung, 1911; Schneider, Treu und Glauben, 1912; Stammler, Theoried. Rechtswlssenschalt, 1911, S. 595 ff.; Rechtsphilosophie, 3 Aufl, S. 271 ff; Wieland, Historische uud Kntische Rechtswissenschaft, 1910; Danz, Einführung in die Rechts­sprechung, 1912; Richterrecht, 1912; Thm, I, S. 35 ff.; Riezler Staudinger, I, S. 17 ff.; Lehmann, § 8; G. Rwmelin, Werturteile und Willensentscheidungen, 1891; Ziteimann, Lucken im Recht, 1903; E. Jung, Positives Recht, 1907; Das Problem des natürlichen Rechts, 1912; Ziv. А., 118,3. 1; Ehrhch, Dogm. J., 61, S. 1 ff.jGruudlegung der Soziologie des Rechts, 1913; Rump/, Gesetz und Richter, 1906; Heck, Problem der Reehtgewinnung, 1912; Gesetzauslegungund Interessenjurisprudenz.Ziv. A., 112, S. 1 ff.; Ziv. A., 122,S. 173; Grundrissd. Schuld­rechts, 1929,8. 11 ff., 471 ff.;M. Rumelin, Ziv. A., 2, S. 145 If., 265 If.; Rechtssicherheit, 1924;Gerechtigkeit, 1920; Die Billigkeitim Recht, 1921; Rechtsgefuhl und Rechtsbewusst­sein, 1925; Huber, Recht und Rechtsverwirklichung, 1921; Staffel. Dt. Richtz., 1911, S, 724.; Levin, ibid., 1930, S. 325 ff; Marngh. Auslegung HW ROW, Edi, Art. 428».; For­malismus und Freirechtsschule, ibid., Bd 2, Art. 474; Savigny und d. Modernismua im Recht, 1914; Oertmann, Gesetzeszwang und Richterlreiheit, 1909; W. Jellmek, Gesetz, Gesetzeaanwendung und Zweckmassigkeitserwagung, 1913; Endemann, Die Rechtsquellen des bürgerlichen Rechts und ihre Auslegung in Reichsgerichtspraxis, Bd 1, S. 132 ff; Muller Enbach, Reichsgericht und Interessenjunsprudenz, ibid., Bd I. S. 161 ff; Dogm. J.61, S. 343; Z. f. d. ges. HaR., Bd 88, S. 156; Die Relativität der Begriffe und ihre Begrenzung dureh den Zweck des Gesetzes, 1913; Wustendurfer, Ziv. A, 110,3. 219ff.; Reichel, Gesetz ' Im Richterspruch, 1915; ?u den Einleitungsartikeln d. Schweiz. ZGB in Fesgabe für Stammler, 1926,3.281 tt.;Gmur,Die Anwendung des Rechts nachArt. 1 d.Schweiz.ZGB, 1908;Btircft-/?arJt, Die Lucken d. Gesetzes und die Gesetzauslegung, 1915; Schreier, Die Interpretation der Gesetze und Rechtsgeschäfte, 1927; Stall, DogmJ, 76, S. 134 ff; Riezler, Das Rechtsgefuhl, 1921; H. Isay, Rechtnonn und Entscheidung, 1929; Blohmeyer, Recht und Gericht in England und Deutschland, Sachs RpflA., 1930, S. 1 ff; Sauer, Reichsgerichtspraxis, I, S. 122 ff. Heinsheimer, Lebendiges Recht, 1929; Walder, Grundlehre jeder Rechtsfindung, 1928; W. Fischer, Die Bindung des Richters und das Gesetz, 1928; A. Ross.Theorie der Rechts­quellen, 1929 (с изложением развития применена права во Франции и Англии); Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, 2 ed., 1919; SoIeiHes, Ecole historique et droit naturel, 1902; Lambert, Etudes de droit commun legislatif, 1902; La fonction du droit civil compare, 1903; Colin-Capitant, i, p. 37 etc.', Austin,Lectures on jurisprudence, 5 ed. 1885; Gray, The Nature and sources of the Law, 1924; Geldart-Werth-Regendanz, Grund-zuge des englischen Rechts, 1929, С. 1, 2; Швейцария: Gmiir, Reichel, E. Huber, Wieland, Bwckardt, op. cit.; Williams, The sources of Law in the Swiss Civil Code, 1924; Egger, Kom-mentar, 2 Aufl., 1930, Art. 1. О школе свободного права см. выше § 22, прим. 4а, и ниже, § 54, прим. 3.
1
§ 46а. Общие замечания. I. Применение права состоит в том, что известный жизненный фактический состав подводится под соответствующую правовую норму таким образом, что из него вытекают определенные правовые последствия. Поэтому прежде
ны с тем, что при установлении правовой нормы еще не знали и недостаточно учитывали те особенности, которые в известных случаях требуют изменений. Даже просто неудачная редакция закона может привести к несправедливости и жесткости.
всего нужно установить (жизненный) .фактический состав (поло­жение вещей). Основные положения по этому вопросу содержатся в процессуальном праве. Затем, чтсбы правильно подвести факты под правовые нормы, надо отыскать соответствующую правовую норму и установить ее смысл; здесь речь должна итти только об этой последней задаче Ч
1. Прежде всего, должно руководствоваться правильным тек стом закона (Критика, § 47). Но абстрактно выраженные нормы законов во многих случаях, однако, не односмысленны; они тре буют, подобно всякому объяснению, установления их смысла. По добное установление смысла мы называем толкованием (§ 48 ел.).
2. Надо показать, что закон, -стоя лицом к лицу с много образием жизненных фактических составов, не лишен пробелов {§53). Затем бывают случаи, когда судья вынужден по бесспорный' основаниям отказаться от применения постановления закона * (§ 54). Однако в обоих случаях он должен вынести решение, ибо, как уже сказано выше, в § 39, в правосудии не может быть, отка­зано. Деятельность судьи в подобном случае обозначается как нахождение права (Rechtsfindung, § 53, 54).
II. Постановления закона о применении права: 1. По ст. 102 конституции 1919 г. (см. также § 1 Закона о судоустройстве) судьи независимы и подчинены только закону1 2.
а) Этим устанавливается в первую очередь запрещение кабинет ной юстиции, т. е. вмешательства административных органов в правосудие, и обязательность для судьи закона как правовой нормы вообще. Эта связанность судьи безусловно необходима в интересах устойчивости и единства права. Судья не может выносить решения против закона. Это означает, разумеется, что судья связан не буквой закона, а его смыслом и целью (см. ни же, 2). Задачей толкования закона является установление в данном случае границ. Ст. 102 конституции 1919 г. не содержит правил, определяющих задачу нахождения права в случае пробела в законе.
б) Поэтому учение школы свободного права следует, во всяком случае, отвергнуть постольку, поскольку установлено, что во всех тех случаях, когда буквальный текст закона не дает единообразно го, не допускающего сомнений ответа, судья может решать по сво ему усмотрению, сообразно своему долгу и правовому чувству. Ст. 102 конституции 1919 г., напротив, обязывает судью выносить решения по смыслу закона, устанавливаемому путем толкования.
1 В своей остроумной попытке Я. Isay (Rechtsnorm und Entscheidung, 1929) дока зывает, что в регулирующем оборот праве решение вырастает из правового чувства (в смысле справедливости его) и из 'здравого смысла и ощущения полезности и только затем обосновывается нормами как общеобязательными. При этом он обобщает несомненно правильное во многих случаях наблюдение, но недооценивает связанность судьи нор мами даже в этих случаях, и его точка зрения по своим выводам едва ли совместима с обя зательностью законов для судьи.
2 См. S(a// в Nipperdey, Grundrechte, Bd I, zu Art. 102—104.
12 Л. Эннекцерус
О том, что учение о свободном праве заходит слишком далеко в ч?вопросе о нахождении права, сказано ниже, в § 53 ел. 3
2. Второй принцип применения права вытекает из § 8, 133 Г.У.: «При толковании волеизъявления должно исследовать истинную волю сторон, а не придерживаться одного буквального смысла выражений». Поскольку закон также есть волеизъявление, а § 133 действует не только в отношении частных волеизъявлений, указанное постановление имеет существенное значение для толко­вания закона. Должно установить действительную волю законо­дателя, т. е. смысл и цель законодательного регулирования,
и, во всяком случае, принимать ее во внимание при толкова нии, поскольку в тексте закена она выражена, хотя бы и несовер­шенно *.
3. В-третьих, для толкования и нахождения права большое значение име*ет § 242 Г.У.: «Должник обязан произвести испол­нение добросовестно, сообразуясь с обычаями гражданского оборота».
Господствующее в науке мнение и судебная практика полагают, что в этом правиле заключается высший императивный принцип, подчиняющий себе в первую очередь обязательственное право в целом и, сверх него, все частное право вообще 5; согласно этому принципу содержание всей правовой жизни,во всех ее проявлениях, подчинено доброй совести (см. т. II, §4, II). Это означает, что при толковании должно прийти к такому результату, который, сохраняя в основном верность закону (см. выше, I), должен в наибольшей степени соответствовать принципам доброй совести. Для нахождения права это правило, сверх того, имеет значение в том смысле, что решение по доброй совести должно полностью соответ­ствовать оценке отношения, которую имел в виду законодатель (см. ниже, § 53). '
4. Для нахождения права, прежде всего, важен принцип ст. 151, I, 1, конституции 1919 г.: «Строй хозяйственной жизни должен соответствовать принципам справедливости с целью обес­печить всем достойное существование»*. Ст. 151 содержит, правда, в первую очередь, программное требование, обращенное к законо­дателю. Но к строго хозяйственной жизни относится и судейская деятельность по вынесению решений для каждого отдельного случая. Поэтому ст. 151 дает руководящую нить не только для нахождения права в случае пробелов, но также и для толкования
« См. Mamgh, HWB d. EW , Bd 2, S. 477 If
4 См ниже, § 192. ИмперОьии суд в СВОРИ практике постоянно стоит за применение § 133 к толкованию законов (RGE, 89, S 187, 96, S. 327, 115, S 415)
' См. также ст. 2 Швейцарского гражданского >ложения, которой придается то же значение для толкования также и судебной практики.
* См. предисловие редакторов.

законов 6. Каждый случай надо разрешать по возможности спра­ведливо в смысле suum cuique tribuere (воздавать каждому свое). 5. В условиях урегулированной судебной деятельности и необ­ходимой устойчивости права' было бы нетерпимо, если бы приме­нение принципов § 242 Г. У. п ст. 151 конституции 1919 г. приво­дило к тому, что судья стал бы выносить решения, руководствуясь своим субъективным правовым чувством и своим идеалом справед­ливости. Поэтому и существует признанная в порядке обычного права, обязывающая судью норма о том, что решение, для которого отыскивается и истолковывается право, должно быть найдено исходя из духа, оценок и учета интересов, свойственных данной
системе норм, и что оно не должно выходить за пределы оправдав­ших себя учений и традиций п должно соответствовать господ­ствующим культурным и экономическим воззрениям общества 8.
§ 47. Критика текста. Судья для применения закона прежде всего нуждается в подлинном и верном тексте. Установление его мы называем критикой.
I. Для законов новейшего времени критика не имеет большого значе ния, так как правильный текст большей частью прямо дан в некоторых офи циальных изданиях законов (в отношении имперских законов — Reichsge­setzblatt), но совсем обойтись без нее нельзя, так как иногда опубликован ный текст отклоняется от санкционированного текста (в отношении импер ских законов — от принятого рейхстагом) вследствие опечатки (по вине типографии или переписчика). На исправление опечатки, следовательно на применение правильной правовой нормы, управомочен судья. Допустимо также исправление со стороны государственного органа, nj блпкующего закон 1.
II. От опечатки нужно отличать редакционный недосмотр, т. е. откло нение имевшегося в виду текста, происшедший до или при санкции2. В этом случае ошибочный текст санкционирован и стал, следовательно, законом. Исправление поэтому представляет собой применение истинного смысла закона вместо ошибочного буквального текста и подпадает под понятие (изме няющего) толкования; оно должно расцениваться как толкование и в допу скаемых пределах (см. ниже, § 52). Недопустимо исправление просто со сто роны только публикующего органа, так как текст закона может быть изме нен лишь законом.
• См Lehman в Nipperdey, Grundrechte, Bd III, zu Art. 151, Rechtund GerechttA-> keit, 1930, Gareis, Vom Begnff Gerechtigkeit, 1907, M. Rumehn, Gerechtigkeit, 1920; Bin­der, Philosophic des Rechts, 1925, S 362 If.
7 M. Rumehn, Rechtssicherheit, 1924, Brassloff, Die Rechtssicherheit, 1928.
8 См. ст. I Швейцарского гражданского уложения и ниже, § 53, прим. 26.
1 Сч. татке RGE, 41, S. 34.
2 Примеры: в § 1511 надо, вместо § 1500, читать— 1501 Ubbebohde, Dogm J, 38, S. 214, Plank., zu § 1511, 9; ошибка в ссылке легко может получиться, если параграф, на который делается ссылка, обозначается другим номером, вследствие включения или исключения других параграфов, п приотом забывают соответственно изменить в ссылке цифру.
III. Гораздо большее значение имеет критика для "древних законов, подлинного первоначально опубликованного текста которых мы не имеем, в особенности дляЮстинианова свода, который дошел до нас только i списке11.
IV. Различают высшую и низшую критику. Под высшей критикой по нимают оденку рукописей в целом, установление их подлинности, времени написания, автора, происхождения от других рукописей или родства с ними, под низшей — критику текста в частностях. Другие различают только кри тику текста как низшую, так и высшую, в зависимости от того, ограничи вается ли она проверкой рукописного материала или старается на основе его установить правильный текст.
V. Различают, далее, критику выборочную, т, е. выбирающую один из имеющихся вариантов, и критику конъектурную, самостоятельно изменяю гцую текст. Обойтись совершенно без конъектурной критики нельзя, но при менять ее нужно с крайней осторожностью _4.
толкование *
§ 48. Понятие и виды. I. Истолковать норму права — значит выяснить смысл, и именно тот смысл, который является руково­дящим для правовой жизни, следовательно и для судейского решения. Подобное выяснение мыслимо и в отношении обычного права, когда устанавливается истинный смысл обычного права, исходя из актов его применения, показаний свидетелей, признан­ной и устойчивой судебной практики 1а (см. § 36). Но главный объект толкования — это законы.
II. Иногда по вопросу о том, как следует толковать существую­щий закон, издается закон или образуется обычное право. Тогда говорят об аутентичной либо узуальной интерпретации и оба эти вида объединяют в термине «легальная интерпретация» — тол­кование путем правовой нормы2. В действительности же здесь нет толкования, а имеется «новый закон или обычное право, иногда с топ лишь особенностью, что они должны действовать так, как если бы их содержание уже заключалось в законе, подвергшемся
" Об основах критики Corpus juris, в особенности Дигест, см выше, § 5, II 1 Она допустима лишь тогда, если отрывок в том виде, как дает его текст, внутренне противоречив или непонятен (но не тогда, когда он лишь имеет необычный или не вполне удовлетворяющий смысл), или если происхождение неверного текста из другого, который предположительно считается правильным, становится вероятным ввиду наличия особых оснований (например, путем допущения геминации — формы сокращения, часто встре­чающейся в флорентийской рукописи), или если конъектура подкрепляется другой пере­дачей смысла отрывка, для Corpus juris — в особенности Базиликами (см выше, § 5, II, 2) Но даже если имеет место такой случай, или имеется несколько совпадающих тек­стов, нужно поступать вдумчиво и с самокритикой О служащей другим целям критике интерполяций в Corpus juris, способствующей исследованию классического римского
права, см выше, § 5
1 Литература дана при § 46а
ia Толкование совпадает здесь с установлением факта действия обычного права
•> То, что в тексте названо легальной интерпретацией, некоторые теоретики права (например, Дернбург) называют аутентичной интерпретапией и наоборот
толкованию3. Легальная интерпретация поэтому обязательна и в том случае, если она не соответствует мысли прежнего закона.
III. Толкование путем научных методов в отличие от легаль ного толкования называют научной или теоретической интер претацией; но и просто «толкование» означает всегда научное толкование или толкование в собственном смысле слова, если из контекста не вытекает иное. *
IV. (Научное) толкование часто подразделяется на граммати ческое и логическое, в зависимости от того, пользуется ли оно аргументами, почерпнутыми из языка (т. е. из законов грамматики и словоупотребления), или походит из других обстоятельств (например, из внутренней связи между отдельными частями закона, из соотношения с другими законами, из цели закона, из более высокой ценности того или другого вывода). Но так как при каждом толковании одновременно действуют различные причины и ни одна из них не должна быть оставлена без внимания, то эти выражения в действительности означают не что иное, как то, что иногда преобладают соображения языковые, а иногда другие основания.
§ 19. Задачи толкования. I. Целью толкования является уяснение руководящего смысла правовой нормы (ст. 133 ГУ; см. выше, § 46а). Но в неразвитом праве, в особенности в древне­римском, руководились буквальным смыслом (принцип букваль­ной интерпретации) Ч Народ, еще не привыкший к абстрагирова­нию и прежде всего стремящийся к устойчивости права, держится за внешнее — за чувственно воспринимаемое и обеспечивающее большую устойчивость слово. Постепенное развитие права преодо­левает такое понимание. Со времени образования jus gentium, благодаря высоко развитой юриспруденции, в римском праве стал господствовать принцип истолкования воли; затем этот прин­цип вместе с римским правом был воспринят в Германии и остался господствующим2
II. Вопрос о том, как точнее определить цель этой интер­претации воли или, лучше, интерпретации смысла, вызвал ожи­вленные споры.
|* Более старая, но еще и теперь господствующая (субъективная) I» -теория, которая находит опору в § 133 Г. У. и которой следует придерживаться, говорит: «руководящей является воля законо­дателя, выраженная в законе», т. е. смысл, который законодатель
3 О последствиях этого так называемого обратного действия см ниже § 55, II, 1
1 Этому не противоречит, что в случае острой нужды часто отст\пают от слова См Jhermg, Geist d. г. R. , II, § 44 В англо-американском понимании решающим для тол­кования Statute law является также Обвальное толкование
2 Так, например, Савиньи, Вехтер, Регельсбергер Гирье, Виндшейд, Экк, ФорстерЭнциус, Кипп (Виндшейд), Бирлинг, Жени, Леман, Штоль, в основном также Гекь и мн др
связывал со своими словами, при условии, что этот смысл (хотя бы и несовершенно) отражен в словах 3-за.
Новейшая точка зрения (так называемая объективная теория), пред­ставленная, в частности, Вахом, Биндингом и другими авторами *, наоборот, считает рейшющей «полностью обособленную от законодателя волю самого закона», волю, которой «обладает закон как постоянная живая сила»,— смысл, который мы, истолковывая, находим в твердо установленных словах законодателя в соответствии с правовой системой и со всей совокупностью современных отношений, хотя мы твердо знаем, что воля законодателя была иная. В этом мнении содержится, несомненно, правильное, но не относящееся к данному вопросу зерно. Судье при известных, ниже излагаемых обстоя­тельствах. (§ 53 ел.) надлежит применять закон в ином смысле (более узком или более широком), чем полагал законодатель; но тогда он не просто истол­ковывает закон, но глубже раскрывает его содержание, а на это дальнейшее развитие или нахождение права (см. ниже, § 53) он управомочен не только тогда (при наличии указанных предпосылок), когда найденное правовое положение совместимо со словами закона, но и тогда, когда это не имеет места. Таким образом, точка зрения Ваха-Биндинга смешивает толкование и нахождение права4а. Если мы не впадем в эту ошибку, нам нетрудно будет убедиться в неправильности этого взгляда.
1. Закон основан на воле законодателя, он — его веление. Но первич­ным в велении является воля, в данном случае — воля регулировать право­отношения. Эту волю — духовный смысл нормы — законодатель хочет вы­сказать (более или менее удачно выраженными) словами закона. Решительно нужно отклонить точку зрения (особенно несовместимую с§ 133 Г.У.), будто законодатель желает дать только словесное выражение своих предписаний, а содержание их предоставить пониманию других 5.
s Если бы это было не так, т. е. если бы в законе был выражен совсем не тот смысл, какой имели в виду законодательные органы, это послужило бы поводом для ограниче­ния и для нахождения иного права в соответствии с действительной волей законодателя (см. ниже, § 54). Но тогда мы имеем дело уже не с толкованием.
-"•г См также Ст. 6 Австрийского гражданского уложения. «Закону не нужно прида­вать никакого иного смысла, кроме того, который вытекает из собственного значения слов в их взаимной связи и пз ясного намерения законодателя». См. также Pisko в Klang, I, S. 103 If; Ehrenzv/егд, § 15 II.; Schreier, op. cit.
4 Например, Kohler, Holder, op. cit., Behker, Dogm. J., 34, S. 74 ff.; Lukas. Wuslendorfer, C. Schmitt, Reichel, Baumgarten, но не Thai (имя которого часто называют вместе с именами указанных авторов), пит. соч., стр. 145: «Правовое положение имеет свое более глубокое основание в слове закона, наука ограничивалась отысканием вложенного в него содержания»; стр. 147: «имевшееся в виду содержание слова», стр. 150: «опубликованная воля законодательной власти».
*а Спор теряет, следовательно, свое значение для тезе, кто отождествляет толкование и нахождение права. Кто применение права в целом обозначает как толкование, должен, чтобы прийти к разумному результату, разумеется, широко применять объективную теорию. Если ManigK в статье «Auslegung» (пит. соч.) «субъективизирует» объективную теорию, утверждая, что законодатель желает, чтобы толкование происходило примени­тельно к изменяющимся потребностям современности (т. е. «объективная» теория), он исходит из той же отправной точки. С этой точки зрения можно Оыло бы сказать, что законодатель предусматривает нахождение права путем строго целесообразного дальней­шего дополняющего или исправляющего развития веления; см., одцаьо, § 53, прим. 19, см. также RGE, 123, S. 316 (явно объективная теория).
5 Отвергаемую здесь точку зрения наиболее резко высказывал Колер (I, стр. 124 ел.). Он полагает, что законодатель может дать только «слова, из которых надлежит извлекать содержащиеся в них мысли» Если текст скрывает в себе четыре, пять или шесть различ ных мыслей, которые по выбору могут быть в нем отысканы, то не одна, а пять мыс-
2. Объективная теория не предоставляет, как, невидимому, считают отдельные ее сторонники, судье-истолкователю большей свободы, ибо он ею уже располагает по другим основаниям (см. ниже, § 50,1, 53 ел,). Наоборот, она слишком крепко приковывает его к букве закона; она заставляет судью с почтением отступать перед каждой ошибкой в выражении (даже в приве дении цифр), которую прямо нельзя усмотреть из закона, даже и тогда, если ошибка может быть с полным основанием установлена из истории возникло вения закона; она лишает его ценного аргумента, что законодатель, устанавливая свое правило, не предусмотрел известных случаев, которые охватываются текстом, но к которым не подходит правило, и что вследствие этого закон к ним применен быть не может, короче, она приводит к букваль ной интерпретации (смягченной рассмотрением закона в целом). Но, прежде всего, объективная теория может побудить судью при толковании впасть в субъективную акробатику, таким образом, что судья вкладывает в текст закона такой смысл, который не покрывается получившей в законе свое выражение общей волей 5\
3. Строго говоря, «воли закона» вообще налицо нет6. В действитель ности— вопрос в общей воле, на которой покоится все право, и, в первую очередь, в воле законодателя, каковая, будучи обнародована, признается волей государства 7. Если же общая воля подразумевает иной смысл закона, чем тот, который с ним связывал законодатель, то налицо имеется не только толкование, но и дальнейшее развитие права.
III. В настоящее время в сфере законодательства, как правило, играют роль совместно несколько факторов, которые, в свою оче­редь, состоят из совокупности лиц. Но тем не менее, в настоящее время можно еще говорить о воде законодателя, так как самое •существо совместной работы коллектива состоит в том, что содер­жание воли, достигшей господства, должно рассматриваться как
лей в их словесном выражении возведены в закон, и задача искусства права—выбрать из,этих мыслей верную, т. е. ту, которая придает закону наиболее разумный и благотворный смысл. При изменившихся обстоятельствах должно быть изменено и толкование. Надо признать, что эти положения последовательно вытекают из отвергнутой выше точки зрения, но именно поэтому они подтверждают ее неправильность. Если законодатель издал предписание для военных и твердо считает, что оно должно применяться только к находящимся на дей­ствительной военной службе, а не к состоящим в отставке, так как считалось, что это пред­писание к ним не подходит, то судья не должен применять это предписание к лицам, •состоящим в отставке, хотя бы он и считал это более разумным и правильным. Если оно, тем не менее, применяется в течение длительного времени, то имеет место изменение перво­начально действовавшего права, как если бы к первоначальному закону были добавлены «лова: «на действительной службе». Законы не эластичны в точ смысле, что их можно «мотря по обстоятельствам, сегодня понимать так, а завтра иначе; и к закону также отно­сятся слова. «In ambiguo sermone поп utrumcjue dicirnus, sed id tantum, quod volumus», L S D de reb. dub. 34, £ (при двусмысленности сказанного получают зшчение не оба смысла, а тот, который соответствует нашей воле). Можно было бы подумать, что Ульпиан предви­дел ошибку Колера.
=а Именно эту ошибку хочет предотвратить ст. I Швейцарского гражданского уложеяпя.
6 Признание, что закон имеет свое собственное бытие, в лучшем случае—тольк» образ; Бирлинг (стр. 258 ел.) называет это мистикой
7 Тем не менее, вряд ли можно избежать выражения «воля закона» в качестве крат кого обозначения нашедшей свое выражение в законе воли законодателя, и поэтому ояо и в дальнейшем будет нами употребляться без всяких колебании.
воля коллектива 8. Мы не ставим вопроса о том, что думал тот или иной участник, мы также не представляем себе законодателя как живое существо, не занимаемся мистикой и не создаем фик­ций; поставим вопрос: какое содержание воли (в смысле причины и цели) определилось в качестве господствующего в законода­тельном акте и получило (хотя бы и несовершенное) выражение в законе? Ответ на этот вопрос может быть найден не только в тексте закона, но в связи его со всеми подготавливавшими и сопровождавшими законодательный акт событиями, а также в гос­подствующих в данное время стремлениях, взглядах и обычаях оборота, которые нередко могут дать ценное разъяснение83.
§ 50. Значение законодательных материалов. I. Из изло­женной выше задачи толкования закона вытекает правильная оценка, не преувеличивающая, но и не умаляющая значения так называемых законодательных материалов, т. е. подготовительных работ, проектов, мотивировок, докладных записок и протоколов законодательных комиссий и парламентских прений, которые предшествовали законодательному акту и оказали на него влияние.
1. Материалы не имеют самостоятельного значения, но могут быть приняты во внимание только в том случае, если вытекающая из них мысль нашла (хотя бы несовершенное или двусмысленное) выражение в законе.
2. В этих пределах они, однако, нередко имеют большую цен ность Ч Они дают часто отправные точки, способствующие выяс нению главной мысли закона; но они никогда не дают полной уверенности, что все законодательные факторы, участвовавшие в--составлении закона, имели их в виду или их одобрили. Однако если бы это даже и было доказано, все же нельзя следовать этим материалам, когда этому противостоят убедительные соображения, вытекающие из буквального текста, из связи с остальным содер жанием закона, из целесообразности, справедливости или после довательности. Слишком далеко заходит так называемая теория соглашения (Paktentheorie), по которой следует признавать, что законодательные факторы, если не последовало возражений, будто бы молчаливо согласились признать смысл, развитый в мотивах
8 Об этом см. сказанное выше, § 29, I, 2,< а кроме того — учение о юридических лицах.
8а Выдвинутый в тексте взгляд после вышеизложенного не может быть опровергнут вследствие оспоримости возникновения некоторых новейших законов: Schlegelberger, Zur Rationalisierung der Gesetzgebung, 3 Aufl., 1928. Подобные же сетования выражает Esmein о французском законодательном собрании (Rechtsvgl. HWB, П. S. 69).
Имперский суд также неоднократно признавал ценность законодательных мате­риалов для толкования: RGB, I, S. 250; 21, S. 49, 54, 22, S. 143; 23, S. 38 и 65 И.; 27, S. 3, — однако с ограничением, указанным выше (1), RG-E, 11, S. 433; 14, S. 72, 16, S. 1D2, 194, 298; 20, S. 162; 21, S. 437, 27, S. 72, 410 М ; 51, S. 274. Правильно также указание Mirre, практического работника в области законодательства: Jur. W., 1924, S. 456.
и докладных записках или ИЗЛОЖЕННЫЙ представителями пра­вительства 2.
3. Ценность отдельных материалов определяется в общем. в зависимости от значения того фактора законодательства, от которого они исходят, от более близкого или отдаленного отно шения их к окончательному законодательному акту и от влияния, которое они оказали, а также от внутренней духовной силы, кото­рой они обладают. Особого внимания они заслуживают в тех слу­чаях, когда будет установлено, как это имеет иногда место при парламентском обсуждении, согласное решение по определенному вопросу всех законодательных факторов, т. е. для имперских законов Германской империи (до революции) — согласное решение союзного совета и рейхстага.
II. Что касается материалов к Г. У., то они часто дают воз­можность точно и подробно ознакомиться с историей возникно­вения отдельных предписаний и поэтому представляют, если поль­зоваться ими с необходимой осторожностью, ценный источник для, толкования.
1. В особенности можно прийти к поучительным выводам при. сравнении, первого проекта со вторым и с текстом закона 3.
2. Мотивы относятся — и. это нужно особо выделить — не к внесенному в рейхстаг, а к первому проекту; они составлены сотрудниками редакторов на основе предварительных работ ж протоколов первой комиссии, но не были рассмотрены комиссией. Поэтому рекомендуется быть особенно осторожным4.
3. Равным образом и протоколы второй комиссии отнюдьне дают полной достоверности. В большинстве случаев они пра вильно освещают причины, благодаря которым образовалось большинство в комиссии 5, но все же часто нельзя установить, были ли указанные причины решающими, были ли они единствен ными и, больше того, были ли они известны и одобрены законо дательными органами, союзным советом и рейхстагом 5а.
4. Докладная (записка (Denkschrift) стоит, во всяком случае, ближе к решающему акту законодательства и была внесена в рейхс таг в качестве приложения к проекту, но в ее составлении не при нимала участия комиссия, которой было поручено составление проекта (докладная записка была составлена в министерстве
2 Об этой теории, первоначально развитой Вехтером, см. в особенности Бнндинг, цнт. соч., § 100, прим. 3.
3 Нуяшо, впрочем, иметь в виду, что даже один и тот же буквальный текст в первом* проекте может иметь иной смысл, чем в законе, подобно duplex mterpretatio Юстинианова свода.
•> См. теперь также RGE, 51, S 274.
5 Planck, I, 4 Aufl., S. XLY.
5a Так, ссылки на международное частное право надо рассматривать, вопреки мне­нию второй комиссии, не как ссылки на конкретные нормы, а как ссылки общего харак­тера; см. ниже, § 60, II.
3S
юстиции); затем она не обсуждалась ни в союзном совете, ни в рейхс­таге и слишком кратка для того, чтобы из нее можно было извлечь достаточный материал для толкования.
5. Протоколы комиссии рейхстага интересны с точки зрения принятых изменений и содержат некоторые поясняющие выска­зывания представителей союзного совета.
§ 51. Метод толкования. I. Толкование, естественно, исходит из текста закона, который подлежит разъяснению, причем должны быть приняты во внимание грамматические правила, и, главным образом, основы терминологии. Особенно нужно обратить внимание на технику юридических оборотов речи подлежащего толкованию закона или других законов, от которых можно сделать заключение к нему. Но нужно, конечно, остерегаться перегиба в этом направлении, который может выродиться в пустое словокропательство, даже в отношении Г. У., которое в целом отличается тщательным языком.
1. Что касается оборотов речи норм Г. У. —императивных, восполня­ющих и истолковывающих, —то об этом сказано выше, в § 45.
Что касается императивных законов, в особенности там, где употребляет­ся выражение «пшьз» (обязан), действие, совершенное вопреки предписанию (Zuwiderhandeln), ничтожно, в то время как при нарушении («Sollvorschnften» норм долженствования) лишь наступают другие последствия, например, | 57, § 2245, абз. 2.
Если говорится: акт не «может» (когте) быть совершен, то если он все же совершен, он ничтожен Если говорится «он не должен бы (dürfe nicht vorgenommen werden) быть совершен», то акт, совершенный в нарушение за­прещения, по общему правилу, действителен 2 и влечет для совершившего его только другие, невыгодные последствия. Из этого однако, имеется не­сколько исключений, для которых специально установлены более серьезные последствия, например §456и458, 795, абз. 1 и 3, 1240 и 1243, 1310, абз. 1, и 1327, 1312 и 1328, абз. 1.
2. Технические ^выражения Г. У. будут приводиться при изложении отдельных вопросов здесь даны лишь немйогие из них, имеющие наиболее общее значение:
«Вещи» (Sachen) — только телесные предметы, 8 90: наоборот, иод термином^<ур|дмет» (Cregenstand) разумеются объекты права вообще (подроб-
«Незамещгитедьно» (unverzüglich) обозначает «без виновного промедле­ния (§ 121. абз. 1) «должен был знать» (kennen musste) означает «не знал вследствие небрежения» (§ 122, абз. /.
* Если выражение употреблено для того, чтобы ограничить ьакое-ннбудь право­мочие, например в § 181 полномочие представительства, то оно говорит только о том, что соответствующее полномочие отсутствует. Могкет ли все же акт, несмотря на это, стать действительным, например вследствие последующею одобрения —ито другой вопрос, для ответа на который из самого выражечля нельзя ничего заключить (об этом ниже, § 168, II).
2 Более старые законы употребляют иногда «durfeu> вместо «können», например закон о нагодалчии ареста на заработную плату « См обзор у Planck, I, S XLIX Ü
«Согласие» третьего лица на сделку называется «Einwilligung», если
оно
^ледуеЯ6^ с^делкои1^ ^п°ДтвеРжДение’ одобрение), если онэ
«Договор» (Vertrag) обозначает правовую сделку, заключенную путем v двустороннего изъявления о соглашении воль (Willenseinigung), «согла-л шение» (Einigung) — необходимое для вещного договора (но одно само пэ себе недостаточное), изъявленное соглашение воль (erklärte Willenseinigung). «Завещание» (Testament) или «завещательное распоряжение» (letzwillige
Terfugung) есть всякое одностороннее распоряжение на случай смерти, § 1937. 3. Вопрос о бремени доказывания редко прямо регулируется Г. У.; "часто это выражается молчаливо, в самом построении фразы; некоторые положительные или отрицательные факты обозначаются либо как предпо­сылки правила — тогда их должен доказывать тот, кто ссылается на соот­ветствующие правила, —либо они противопоставляются правилу как исклю­чение— тогда их должен доказывать тот, кто утверждает наличие исклю­
чения.
Признаком исключения служат, в частности, следующие обороты: а) «исключая», «за исключением» (ausgenommen), «разве что» (es sei denn, dass) или отдельные фразы: «это не действует, если» (es gilt nicht, wenn), «это предписание не находит применения, если» (diese Vorschrift findet keine Anwendung, wenn);
б) оборотом «если нет» (wenn nicht) характеризуется условное преддо жение, также в качестве исключения, но только тогда, если «nicht» следует непосредственно за «wenn» или отделено от него (что часто неизбежно по правилам построения речи) толькоместоимениями «er», «sie», «es», «sich» (он она оно, себя) «wenn er nicht», «wenn sie nicht» «wenn es nicht», «wenn -sich nicht». Но если «nicht» отнесено ближе к концу фразы, то условное пред ложение содержит (отрицательную) предпосылку о применимости правила, которую должен, следовательно, доказать тот, кто на него ссылается. То, что сказано о «wenn nicht» и т. д., относится, разумеется, и к «sofern nicht», «soweit nicht», «solange nicht» («поскольку не» и к подобным оборотам 3). Эти различия согласуются с законами немецкого языка я во многих случаях способствовали краткости выражения.
Однако законодательное регулирование бремени доьлазывания во всех этих -оборотах речи имеете лишь тогда, когда закон в каждом отдельном случае действительно имеет в виду правило, а в другом—исключение, а это яв­ляется вопросом толкования, при разрешении которого, наряд}с текстом, играют значительную роль и внутренние причины 4.
В противовес склонности некоторых толкователей придавать слишком большое значение способу выражения, построению пред­ложений и терминологии необходимо со всей настойчивостью
3 Например, по § 477, абз. 1, покупатечь дот ьен доказать, что продавец умышленно умолчат о
недостатке вещи («sofern ni'-ht der Verk.mfer den Mangel arglistig' verschwie-genhat».!, no § 777, абз I, кредитор должен доказать, что он принял немедленно меры ко взысканию («wenn nicht der G-laubiger die Einziehung unverz uglich weiter betreibt») Ho § 151, наоборот, тот, кто ссылается ьа договор, дсл/кен доказать, ч-") увлдочтения о принятии не требуется согласно обычаям оборота («wenn еше solche ErLlarung nacb. der Ver-Icehrssitte nicht zu erwarten ist>) Ho § 16, абз 2, неприбытие судна в место назначения, либо невозвращение судна дол-к-го быть доказано («wenn es an dem Orte seiner Bestimmung nient eingetroffen Oder m ErmangMung eines testss Reisezieles mcht zuruckgakehrt ist»), 4 Я, следовательно, не могу согласиться ни с Бахом (Zeitschr f Zrv Pr, 29, S. 349 П ). по мнению которого избранный способ выражения не имеет большого значения для толкования, ни с Пяанкоч (4 изд , I, стр LIV ел ), который видит в нем лишь поста ловление закона о бремени доьлзывшня, что «опт быть устранено лиль при предполо женин о неправильном способе выражения (т е путем изменяющего толкования)
подчеркнуть, что в них заключается только один из различных элементов толкования, который всегда может быть лишен силы при наличии других убедительных оснований 5. Часто повторяе­мое в литературе и в судебной практике, в связи с L. 25, I D 32, («cum in verbis nulla ambiguitas est non debet admitti voluntatis quaestio»), положение: «для текста, в котором нет двусмыслен­ности, не требуется толкования» — также неверно.
II. Наряду с текстом надлежит учесть все теоретические и исторические моменты, позволяющие сделать выводы относительно' смысла закона:
1. В особенности внутреннюю связь нормы, место, которое она занимает6 7, ее отношение к другим постановлениям того же закона или других законов, так же как ко всем руководящим идеям совре менности.
2. Состояние до издания законаи историческое развитие. Поэтому при толковании Г. У. имеет значение состояние науки пандектногоправа и прусское, французское, саксонское право, часто — также торговое право, в тех случаях, когда они были взяты за образец.
3. Историю возникновения, в особенности законодательные материалы, о чем сказано уже выше, § 50.
4. Особую цель закона или отдельного постановления, если она распознаваема, так как должно предположить в случае со мнения, что имелось в виду соответствующее этой цели .
III. Совершенно особое значение имеет ценность того резуль тата, который получается при том или ином толковании 8 * * 11 (см. § 46а). Право составляет только часть нашей общей культуры, которая неразрывно связана в особенности с этическими ir
5 Это относится даже к таким терминам, которые в другом месте определены Так,, совершенно ясно (и потому не возбуждает сомнений), что в § 795, 1819 ел. выражение «Genehmigung» (разрешение) употреблено не в том смысле, ьоторый придается ему в опре­делении § 184. Учреждения «дают разрешение».
8 Значение места, которое занимает норма, основано на системе структуры закона, сталозбыть, оно невелико, например — в весьма неудовлетворительно систематизированном» Corpus juris, в котором нередко положения попадают в данный титул по недосмотру (legesfugitlyae). При толковании пандект имеет значение место, которое занимал отрывок в руко­писи, из которого он заимствован. См. Lenel, Palmgenesia juris cwilis, 2 Bde, 1889 £1.
7 Известное изречение: «Cessante ratmne legis, cessat lex ipsa» (с прекращением осно­
вания закона прекращается и самый закон) — только указание для толкования, а не
правило, подходящее для всех случаев, ибо часто правовое предписание, намеренна
или непреднамеренно, выходит за пределы цели, ради которой оно было издано или отстает от нее. Eatio legis не следует смешивать с occasio legis — с фактом, послужившим поводом» для издания закона (для S. С. Macedomanum — отцеубийство Мацедо). Под ratiojuris разумеют высшую заложенную в законе мысль, т. е. то, что должно быть обнаруженопутем толкования и научного углубления. Правильно формулирует вопрос Г. Леман (стр. 50): юрист — слуга цели, а не только буквы закона Особое значение должно иметь, познаняе оснований законодателя — «основ велений». Толкователь должен следовать, им. Он не должен перетолковывать оценки, даваемые законом.
11 На этом основано так называемое Argumeutum au absurdum — доказательство, что известное толкование правильно, так как другие возможные толкования были бь» нелепы.
экономическими воззрениями и потребностями. Поэтому в случае •сомнения нужно давать такое толкование, которое, по возможности, -соответствует требованиям общественной жизни и общему разви­тию нашей культуры; при этом необходимо стремиться, чтобы право было легко распознаваемо и проводимо в жизнь (практич­ность).
IV. Ценность толкования заключается в полном признании этого целевого момента (III) и верной оценке его по отношению к буквальному тексту и терминологии (I), а также к теоретиче­ской и исторической аргументации (II). Предпочтение, односто­ронне отдаваемое буквальному тексту и терминологии, приводит к буквальной интерпретации и формализму — смертельному врагу истинной науки права; слишком сильное подчеркивание теорети­ческих и исторических оснований — к застою; сосредоточение внимания исключительно на результате — к неустойчивой, коле­блющейся судебной практике. Подлинное искусство толкования основано на правильном учете всех оснований толкования.
§ 52. Результат толкования. I. Большей частью толкование приводит только к раскрытию неясного, в особенности двусмы­сленного или несовершенного выражения мысли законодателя (так называемое декларативное толкование). Поскольку закон выражен ясно, осмотрительный толкователь не легко пойдет па то, чтобы возбуждать сомнения1 и вкладывать в закон мысли, а в особенности разграничения, к которым 2 3 буквальный текст не дает повода.
II. Но если удается привести убедительные доводыв пользу того, что воля законодателя в том или другом отношении выражена непра­вильно, в особенности слишком узко или слишком широко, то допустимо исправляющее толкование, при условии, что слово закона может рассматриваться как хотя и несовершенное, но все же понятное выражение воли законодателя, если будут приняты во внимание все. обстоятельства дела.
Исправляющее толкование, по общему правилу, бывает либо ограничительным (рестриктивным), — например, закон говорит о «прочих правах», но подразумевает только абсолютные права ,— либо расширительным (экстенсивным), например предписание, говорящее о мужчинах, относится к лицам обоего пола.
1 L. 1 § 20 D. de exerc. act. 14, 1: «In re igitur dubia melius est yerbis edict! semre» -(сомнительно) (при сомнительности дела лучше оставаться верными словам эдикта). См. также L. 17 D. leg. 1,3: «Scire leges non hoc est, verba earum teiiere, sed vim et pote«tatem» (знать законы — это не значит держаться за букву, но сохранять их силу и зна­чение); cl. L. 6 § 1. D. de V S , 50, 16
2 Это говорят правило «Lege non distinguente пес nostrum est distinguere». Но и
зто, как и все правила толкования, нужно применять с осторожностью. См. сказанное дальше в тексте.
3 См. т. И, § 228, I, I d. Примеры у ReKhel, Gesetz, S. 121 ft.
III. Если воля закона и ее выражение некоторым образом качественно различны, то допустимо также изменяющее толкова­ние; но оно, разумеется, может улучшить4 выражение только в отдельных деталях. Если бы с полной достоверностью могло быть доказано, что законодатель хотел совсем не того, что он сказал, то закон все же не становится ничтожным, но подлежит ограничению (§ 541), а пробел должен быть восполнен способом, который будет изложен в последующих параграфах (толкованием в таких случаях нельзя установить истинную волю законодателя)5.
Под понятие толкования подпадает также исправление редак­ционного недосмотра (см. выше, § 47).
НАХОЖДЕНИЕ ПРАВА (RECHTSFISDUNG)
§ 53. Дополняющее нахождение права.
Литература — см. выше, § 46а. Дальнейшая литература приведена ниже, § 54, прим. 2а и 3.
I. Жизнь требует ответа на каждый возникающий правовой вопрос, и судья обязан (если вопрос вообще подлежит судебному рассмотрению) давать ответ, т. е. осуществлять правосудие (Recht zu sprechen)1. В этом смысле можно, стало быть, сказать, что право,, не имеет пробелов; ибо поскольку закон или обычное право совсем не дают ответа или дают ответ недостаточно полный, постоянно1 существовало прямо или молчаливо выраженное общее правило, отсылающее к судейскому усмотрению. Но право в том виде, как оно выявляется в законе или в обычае, не лишено пробелов и не дает ответа 2 на многие вопросы, разрешение которых должно последовать в порядке судейского усмотрения и быть подготовлено наукой права.
4 Хороший пример Изменяющего толкования представляла прежняя редакции § 604 ZPO (улучшена законом 1 июня 1909 г.).
' Требуется, чтобы «буквальны» текст не просто был несовместим с мыслью» (RGE, 57, S. 222); мысль должна «хотя бы и недостаточным образом, но все же получить явствен­ное выражение» (EGE, 82, S. 325 й). Слишком ограниченно требует RGE (81, S. 282) «под­ходящего выражения»; см. также Bwrhng, Pnnzipienlehre, IV, S., 274, и RGE, 115, S. 415. Случаи, когда мысль совершенно не та, что в буквальном тексте, встречаются, конечно, редко. Тем не менее нлжно твердо держаться границ толкования, указанных, в тексте. См. сказанное уже выше, § 49, прим. 3
1 См. выше, § 39,1, 1. Это признано издавна, т. е. в порядке обычного права, а также прямо или; косвенно высказано в некоторых кодексах: Code, Art. 4; PrLR, Einleitung, 49; Sachs BG, § 22 И. Это вытекало и из § 1 первого проекта, и предписание это не попало в самый закон только потому, что оно само собой разумеется (Prot., I, S. 2).
2 Так писал уже Юлиан: L. 10 и 12 D. de leg. I, 3: «Neque leges, neque senatus consulta ita scribi possunt, ut omnes casus qui quandoque mcidermt, comprehendantur... Non possunt omnes articuh smgillatim aut legibus aut senatus consultis comprehendi» (Ни за коны, ни сенатус-консульты нельзя писать так, чтобы охватить все казусы, какие ьогдалжбо могут возникнуть... Каждая статья в отдельности закона или сенатус-конс>льта. не может Сыть понята).
Имеются пробелы четырех родов.
1. Часто закон дает судье только общую директиву, указывая ему прямо или молчаливо на факты, понятия и меру, не определяя их детально, а судья должен в каждом отдельном случае выяснить, их и дать им оценку 3:
а) так, закон отсылает судью к «доброй совести» (wTreu und Glauben») *, т. е. указывает ему, что он должен решать так, как сделали бы в данном,подлежащем рассмотрению случае люди добро совестные, сознающие свой долг; или закон повелевает принять во внимание обычаи оборота 5, т. е. учесть то, что принято в обо роте, следовательно то, что вообще считается требованием доброй
совести;
б) либо закон ставит на его усмотрение вопрос, имеется ли налицо «злоупотребление правом», т. е. пользование правом,, несовместимое с добросовестностью и чувством долга 6;
в) либо закон ответ на какой-нибудь вопрос ставит в зависи мость от справедливого усмотрения7 или «справедливости»8, т. е. от соответствующего и благожелательного рассмотрения, причем в особенности надлежит взвесить предоставления, цен­ность. выгоды и ущерб;
г) либо закон передает ему решение вопроса о том, что приизвестных обстоятельствах «исполнимо»9, «неисполнимо», «уме стно», например при снижении неустойки 10 *, что является серьез ным основанием п для прекращения, например, отношения найма услуг или товарищества и т. д.
2. Нередко, однако, закон умалчивает:
а) либо намеренно, ввиду того, что не назрело еще решение вопроса, причем в мотивах может быть отмечено, что не еле дует предрешать вопрос до его разрешения наукой и судебной практикой12;
б) либо вследствие недосмотра законодателя;
5 Поскольку заьон дает здесь некоторые отправные пункты, указывающие, как должно быть найдено решение, некоторые авторы (Цительман) говорят в таких случаях о ложных пробелах; но по существу это относится и к так называемым истинным пробелам, только судье предоставлено здесь в большей степени свободное усмотрение. 1 § 162, 157, 242, 320, 815.
5 § 157, 242.
6 § 1353, 1354, 1357, 1358, 1666.
~ § 315, 317, 319, 660, 745, 971, 1024 (1090, ст. 184), 1246, 2048, 2156 См. литературу, указанную в § 46, в особенности М Рюмелин. Иностранное право также во многих случаях,
ссылается на справедливость. См. для Австрии — § 500, 904, 1310; для Швейцарии—
§ 4, 26, 29, 54; для Франции — С. С. ст. 565, 1135, 1854 (eqmte). » § 829, 920, 1361,
абз. 2; HGB, § 74. » § 374, 384, 1690, 1826, 1827, 2216, 2360 и т. и. ю § 343,
и § 27, 626 ел , 671, 696, 723, 1889.
12 Так, например, по вопросу о рассмотрении договорных обязательств с точки, зрения международного частного права.
в) либо потому, что вопрос вообще не мог быть разрешен, так как он возник лишь после издания закона, в связи с изменив шимися условиями жизни 13.
3. Пробел может возникнуть также вследствие того, что два закона, из которых ни один не имеет преимущества перед другим, противоречивы и потому лишают друг друга силы 14.
4. Наконец, может получиться пробел, если норма неприме нима, потому что она охватывает случаи или влечет за собой послед ствия, которые по здравому смыслу законодатель урегулировал бы иначе, если бы он предвидел их или предусмотрел. Мы говорим в этом случае об изменяющем нахождении права (см. § 54).
Во всех этих случаях судье надлежит самому найти норму для решения, поскольку 'закон ее не установил (нахождение права). Если отвлечься от неприменимости нормы, то дело идет о «воспол­няющем нахождении права».
П. Судья при этом в первую очередь должен черпать из самого духа закона, из принципов и общих тенденций, в особенности из оценки интересов ыа, которые выявляются в предписаниях закона. Это нахождение права, исходящее из закона, мы называем аналогией.
1. Аналогия есть распространение (распространительное при­менение) извлекаемых из закона принципов на такие случаи, которые лишь несущественно отличаются от случаев, решение которых дано законом (подобные в правовом отношении 15 или, по существу, одинаковые случаи). Различают аналогию по закону и аналогию по праву:
а) аналогия по закону исходит из отдельного правового положе ния; она развивает его основную мысль, очищая ее от всех несу щественных предпосылок, и в таком очищенном виде применяет закон к случаям, которые под него подпадают и, следовательно, отличаются от случая, раерешенного по закону, только несуществен ными чертами, не затрагивающими внутреннего смысла правила1в;
б) аналогия по праву исходит из нескольких отдельных пра вовых норм; из них (путем индуктивного умозаключения) она развивает более общие принципы и применяет их к случаям, которые не подпадают ни под какую законодательную норму 17.
« Например, Торговое уложение 1861 г. не могло разрешить вопроса, в течение какого срока могло быть принято сделанное по' телефону предложение. Тем не менее, вопрос этот все же должен был быть разрешен, когда появились телефоны.
1* См. по поводу таких антиномий сказанное ниже, § 54а, VI.
i'a См. § 53, примеч. 25; § 54, примеч. 1а.
is Подобие в правовом отношении есть равенство во всех частях, имеющих решающее значение для обоснования решения.
us См. RGE, 74, S. 114;хороший пример недавних решений—ROE, 117, S. 335.Многочисленные примеры у Ракеля, дит. соч., стр. 113 ел.
1' Некоторые говорят об аналогии по праву и тогда, когда целый комплекс правовых положении применяется к другому институту, например предписания о собственности — к суперфицию римского права. Однако это сводится, в основном, к многочисленной анало­гии по закону.
Если бы, например, в праве "какой-либо страны за небрежность в обяза­тельственных отношениях не была установлена общая ответственность, но подобного рода ответственность, путем отдельных предписаний, была бы возложена на продавца, покупателя, наймодавца, нанимателя, ссудоприни­мателя, поклажедателя, но не на дарителя, ссудодателя, хранителя, то из этого (индуктивным путем) надлежало бы развить общий принцип: «должник отвечает за небрежность в таких обязательственных отношениях, которые прямо или косвенно направлены к его выгоде», и применять этот принцип по аналогии ко всем подобным обязательственным отношениям. Общий иск 0 воспрещении (Unterlassungklage) выведен по аналогии из § 12, 862, 1004 (см. т. И, § 242).
2. Понятие аналогии четко отличается от распространи тельного толкования. Последнее при слишком узкой формули ровке закона лишь уясняет его смысл; аналогия /ке, наоборот, развивает мысль закона шире, она есть дальнейшее развитие права в намеченном законом направлении. В отдельных случаях, однако, часто могут возникнуть сомнения, имеется ли распространитель ное толкование или аналогия 18.
3. Допустимость аналогии в принципе не вызывает сомнений. Она основана на общей воле*, которая может, но необязательно должна, быть выражена в форме закона19. Г. У. обошло молчанием допусти мость аналогии, как само собой разумеющуюся-°. Но определенное заключение по аналогии, однако, оправдано лишь тогда, если случаи, подпадающие под эту норму, по существу мало друг от друга отличаются и если может быть достигнут разумный результат.
4. При известных обстоятельствах аналогия может быть исклю чена по воле законодателя, по крайней мере для случаев, ему знакомых, или которые он предусмотрел и для которых он именно потому и выбрал ограничительную редакцию. Тогда оправдано так называемое заключение от противного (argumentum о contrario) n.
18 Практически важно различие между аналогиеп п распространительным толко­ванием в уголовном праве, так как § 2 Уголовного уложения при предписаниях, предусма­тривающих наказание, запрещает аналогию, но не распространительное толкование.
* См. предисловие редакторов.
11 В последнем случае допустимость применения права по аналогии основывается на обычном праве, т. е. на праве, непосредственно проявляющемся в правовой жизни (см. выше, § 29). Сущность обычного права сюда вполне подходит, хотя название для этих или иных случаев подобрано не вполне удачно. Неправильно сводить аналогию к пред­полагаемой воле законодателя. Действительная воля законодателя доказана быть не может, иногда исключена и презумпция ее. Воля же, которую законодатель предположительно имел бы, если бы он, чего на самом яеле не было, предусмотрел данный случай, не есть воля и, следовательно, не может быть действительной.
20 § 1 первого проекта, который, при отсутствии предписании закона, объявлял аналогию допустимой, был вычеркнут, как небезупречный в смысле редакции п. к тому же, сам собой разумеющийся (Прот. I, стр. 2). Аналогия прямо признана, например, в Прус­ском земском уложении (Введение,§49), Саксонском Г. У ,§22 ел., Австрийском Г. У.,§7.
2' Так, например, из § 90 Г. У. следует заключить, что предписания Г У о «вещах» должны вообще относиться только к «телесным предметам». Наоборот, заключение от про­тивного из ст. 33 было бы неправильным (см. выше, § 13, I, 2). При толковании Corpus 1juris, в особенности рескриптов, заключение от противного крайне рискованно: см. по \ этому вопросу выше, § 44, I, 2.
13 Л. Эннекцерус
5. О применении по аналогии сингулярных правовых норат сказано уж выше, § 44, I, 2.
III. Если пробел в законе не может быть восполнен путем подходящего (и вместе с тем дающего приемлемый результат) заключения по аналогии, судья должен установить по усмотре­нию, которое ему принадлежит в силу служебного долга, руково­дящую норму таким образом, чтобы она не противоречила основ­ной мысли закона (гармония закона) и признанным учениям п традициям (см. выше, § 46а)22. Это издавна было признано необ­ходимым и применялось и основано, следовательно, на обычном праве, если не высказано в законе 23 * 25. Судья при этом восполняю­щем нахождении права не должен упускать из вида высшую цельправа — дальнейшее развитие культуры и совершенствование человеческого рода, т. е. осуществление идеи права. Принцип ст. 151, абз. 1, конституции 1919 г. (см. выше, § 4ба) должен слу­жить путеводной звездой для решения.
Но искомую норму только редко удается вывести непосред­ственно из высшей основной идеи права, ибо связь с этой наиболееобщей целью часто остается нераскрытой, а иногда для нахо­ждения права совсем скрыта. Но из идеи права можно сделать практические выводы для нахождения права. Мы ставим вопрос о хозяйственной целесообразности, об обычаях и потребностях оборота, о соответствии доброй совести (§ 242 Г. У.), о наших нравственных воззрениях и общих принципах права. Мы стре­мимся в возможно большей степени приблизиться к цели и природе правоотношения, к обоснованным, подлежащим установлению интересам 23 лиц и особенностям данного случая п к тому, чтобы руководствоваться образом мысли и действиями людей добро-
22 Савиньи считал, что право подлежит восполнению только «из самого себя» (1> 46), также высказывался Вирлинг стр 41 («из духа существующего законодательства»). Но что подобное восполнение исключительно из существующего законодательства воз­можно относительно всех случаев — основано на самообмане.
23 См. PrLR, Einleitung, § 49, согласно крайнему разумению. Если вычеркнутый, как сам собой разумеющийся, § 1 первого проекта ссылался на «принципы, вытекающие из духа пр авопорядка», то это относится к тем случаям, когда нельзя доказать наличия» таких принципов и нельзя поэтому применить аналогию, это является, в сущности, только' отсылкой к судейскому усмотрению.
21 Это пытается сделать Stammler в своей «Lehre vom nchtigen Recht», но он опре деляет цель права чисто формально. См. также Binder (Rechtsbegnff und Rechtsidee, 1915, S. 229—250), который выступает против этого взгляда; далее Bruit (Kunst der Recntsanwendung, 1907, S. 129), который называет то право правильным, которое «по воз можности двигает вперед культурное развитие народа и в наибольшей мере содействует переходу сил народа из потенциального состояния в действенное». Против этого метода — стремления выводить детали права непосредственно из высшей и конечной его дели — высказались, впрочем, даже сторонники штачмлеровского направления, например, Brodmann, Dogm. J., § 55, S 329
25 Относительно важных задач этого изыскания с точки зрения интересов («Interes­sen) unsprudenz» — юриспруденция интересов), которые имеют значение при изменяющемнахождении права, а здесь таьже чисто практически, — см § 54, прим. 1а.
совестных и сознательно относящихся к своим обязанностям. Короче, мы судим согласно норме, которую мы установили бы, если бы были законодателями 20.
IV. Судья в результате своей деятельности по нахождению права устанавливает только правовую действенность данного правоотношения. Найденная норма тем самым еще не становится объективным правом 27. Установить таковое может только общая воля. Обязательность правовых положений возникает только, когда содержание решений становится обычным правом (см. выше, § 36, II, 3) 28.
§ 54. Изменяющее нахождение права (рестрикция). I. Деятель­ность судебной практики и науки по нахождению права не огра­ничивается во всех случаях лишь восполнением первоначально существовавших пробелов закона (§ 53, I, 1—3). В известных слу­чаях, которые будут уточнены ниже, должно быть разрешено также и отступление от закона, чем и создается подлежащий восполнению пробел (§ 53, I, 4).
Дело в том, что вообще мы должны выполнять веления и пору­чения не только по данным нам указаниям. Мы считаем себя вправе, а при развитом чувстве долга и обязанными, когда встре­чаются непредусмотренные случаи и последствия, отступать от
29 Удачно в этом смысле это выражено в Швейцарском гразвданском уло/кении 10 декабря 1907г., ст 1, абз 1: «Если норма не может быть взята из закона, то судья должен решать по обычному праву, а где его нет— по правилу, которое он установил бы в качестве законодателя», «он следует при этомлоправдавшему себя учению и традиции» См. Reichel, Gmur, Egger; см. выше, § 46а. См также сходные, по существу, формулировки: Австрия, § 7,—«естественные принципы права», Италия, ст 3.Испания, §6; Бразилия, ст. 7; Порту­галия, ст. 16. Таково же датское понимание права, «природа вещей»; далее, Китай, «общие правовые принципы». Иначе в СССР, § 4 ГПК «Общие начала советского законодательства и общей политики рабоче-крестьянского правительства» Трудно повять, как могла быть сделана попытка истолковать предписание ZBG в смысле так называемой школы свободного права (см ниже, § 54,1, 1), хотя оно прямо ограничено восполнением пробелов в праве.
J7 Thai (Einl. m d. D Pr R^. § 54) считал, что даже одно единственное решение соз­дает правовую норму (меньшей силы), от которой возможны отклонения только в случае, если можно доказать, что решение неправильно.
28 В предыдущем издании был поставлен вопрос не было ли найденное судьей право правом уже до этого (см Zttslmann, Lucken, S 25, против этого — Bierlmg, Prinzipien­lehre, IV, S. 397П.), и на него был дан положительный ответ на случай «правильности» решения (') («судейское право» —«Rechtssprechungs» или «Ricnterrecht»). Это воззрение, пригодное для первобытных времен (на которые ссылался Эннекцерус), предста­вляется несостоятельным и едва ли совместимо с учением, развитым в тексте Конечно, существует норма обычного права, что судья обязан соответственно восполнять пробелы в законе. Но абстрактным объективным правом является только это правило, а не решение, или устанавливающее, или создающее субъективные права, найденные судьей для право­отношения Точка зрения, что решение этого случая было уже ранее существовавшим правом на этот случай, — искусственна, совершенно независимо от того, что решение тогда было бы объективным правом, что прямо отрицалось Эннекцерусом. Правилен прежний взгляд, что существует только два источника права, писаный закон («gesetztes Recht») и обычное право. О французской и английсьой доктрине с-а. RG-E, S 49, 97 ff. *
этих указаний и. проводить в жизнь то, что соответствует целям и образу мыслей повелевающего и тому, что было бы им, по всей вероятности, велено, если бы ему было известно настоящее положение вещейг (см. соответствующее правило § 665). Поэтому мы вправе и обязаны, при применении закона к непредусмотренным им случаям и следствиям, которые, вероятно, для законодателя были бы нежелательными, — отступать от формулировок закона и решать так, как, вероятно, решил бы законодатель, если бы он
эти случаи предусмотрел 1а.
Поэтому следует установить общее правило: поскольку какоенибудь предписание охватывает случаи или влечет последствия, которых законодатель не знал или не принял в соображение и которые 16 были бы разумно урегулированы подобным образом, мы вправе дальше развивать закон, исходя из заложенных в нем основных мыслей и учитывая потребности и жизненный опыт 2, если только того категорически не требует обеспечение права (интерес стабильности)23.
1 Даже в отношении военных приказов подчиненный может, и даже должен иногда, отступать от приказа начальника. Он не должен, например, подвергать обстрелу деревню, которую начальник считал занятой неприятелем, в то время как она занята собственными войсками или была ими занята после того, как приказ был дан.
i& При этом важно, прежде всего, испытанными методами толкования установить, какие интересы при известном законодательном регулировании имели для законодателя определяющее значение, как он их оценил и применил. При этом может оказаться, что (тогдашнее) соотношение интересов изменилось, сдвинулось, подлежит иной оценке или что ratio legis отпало, и поэтому представляется уместным изменяющее преобразование права. Заслуга представителей так называемой юриспруденции интересов — (Гекка, Рюмелина, Мюллера, Эрцбаха, Вюстендорфера, Штолля, Эггера и др., см. § 46а) в том, что они особенно подчеркивали значение этого направления мысли (и для толкования, для аналогии, для восполняющего нахождения права при первичных пробелах с точки зрения «равенства интересов»). Это же направление правильно указывает также на веления, обеспечивающие право, на «интересы стабильности», «непрерывности», значение которых надо взвешивать, сопоставляя ях с «интересами дальнейшего развития», причем первые, смотря по обстоятельствам, могут оказаться решающими. Не следует противопоставлять юриспруденцию интересов разумной конструктивной юриспруденции (впрочем, никак нельзя одобрить выводы представителей юриспруденции интересов в применении ко всем случаям, на которые эти выводы были распространены). См. статью о юриспруденции интересов (несколько недооценивающую ее), Manigk, HdR, III, S. 309 If. Заслуга названного направления заключается, впрочем, особенно в том, что оно ввело в надлежащие рамки (часто наблюдавшуюся раньше) переоценку логически конструктивных контроверз.
16 Т. е. если Бы он их знал или принял в соображение.
2 Если Штоль (цит. соч., стр. 187) считает, что приведенная выше формула охва­тывает только случаи «восполнения пробелов», то это совершенно верно. Тем не менее, следует проводить различие между имеющимися пробелами prima lacie и пробелами, созданными рестрикцией.
>» Конечно, разграничение не легко распознать, и для того нужны суды, которые не только знают нормы закона, но и дух его. Как раз тот, кто хочет сохранить за судей­ским усмотрением надлежащее влияние и тем обеспечить беспрепятственное, здорово*', прогрессивное развитие права, должен придавать особое значение научной подготовке ч личным качествам судей, что, как это ни странно, недостаточно признается отдель­ными сторонниками так называемого «свободного» нахождения права. Едва ли моя. -
но установить внешние признаки разграничения. Регельсбергер (цпт. соч.) стремится про­вести различие между жесткими, застывшими нормами закона, не допускающими ника­кого развития, и нормами, способными к развитию, но не пытается провести между ними границу. Это, между тем, приводит к значительной неопределенности, как это можно показать даже на приведенных Регельсбергером примерах, с разрешением которых я не во всех случаях могу согласиться. Jung (Festgabe t. jur. Faiultat, Giessen, 1907, S. 513) готов допустить отступление от закона, если «соблюдение предписания означало бы нару­шение интересов противной стороны большее, чем нарушение интересов другого участника в случае несоблюдения позитивной нормы по отношению к другому заинтересованному». Но независимо от того, возможна ли такая оценка, деле сводится к тому, что отступления разрешаются, как только судье покажется более правильным несоблюдение закона, чем его соблюдение, а это, несмотря на оговорку Юнга, не должно очень отличаться от тре­бования «свободного нахождения права». Stampe (Freireehtsbewegung, 1911, S. 28) настаи­вает на признании за судом права на изменение закона, если вследствие закона возникло плп неизбежно должно с течением времени возникнуть так называемое «массовое бедствие»; но понятие массового бедствия лишено всякой определенности, и существующие границы судейского усмотрения в этом случае не расширяются (как, видимо, думает Штампе), а, к сожалению, сужаются. Равным образом, выдвинутая в DRZ, 24, 40, идея, что нару­шающий добрую совесть (запрещение повышения ценности ипотеки, 3, Steuemot, VO) закон не должен применяться, не может быть признана, так как она ставит судью выше законодателя (см. выше, § 30, IV).
•! Так, Ehrlich (Freie Rechtslindung, 1903) требует «свободного нахождения права, как правила» и допускает исключение лишь для «немногих случаев, в которых налицо столь ясное и определенное право, что о нахождении права вообще не может быть речи». Hump/ (Dogm. J., 49, S. 404) считает судебную практику, изменяющую право, допустимо», так как закон не может и не хочет чинить препятствий судье в том, чтобы придать большую гибкость общим правовым нормам под влиянием убедительных соображений справедливости. Slampe (D. Jur. Z., 1905, S. 177 II.) настаивает на предоставлении судье полномочии на изменение закона, поскольку этого безусловно требует общественный интерес. Против этих и других, гораздо больших преувеличений высказывается (Gnuus Flavms: (Kantam-vncz), Der Kampf um die Rechtswissenscbalt, 1906), от которых отказался сам автор; большее значение имеет: Aus der Vorgeschichte der Ireirechtsbewegung, 1925); E. Fuch, Was will die Freirechtsschule, 1929 (и указанная выше, § 22, прим. 2, литература); см. в особенности Unger, D. Jur. Z., 1906, S. 781 It.; 0. Bulovi, Recht, 1906, S. 769 II.; Franz Klein, ibid., S. 91611.; Stier-Somlo, Festgabe I. Laband, 1908, S. 445 77.; Oertmonn, Gesetzeszwang und Richterlreiheit, 1909; Durmger, Richterund Rechtssprechung, 1909; Mamgk, Forma-lismus und Freirechtsschule в Handwörterbuch der Reehtswissenschalt. Нет основании опасаться, что указанные преувеличения приобретут господство; но мимо них нельзя пройти, так как они могут затруднить признание нахождения права в действительно при­надлежащей ему области. Если бы, на самом деле, вместо закона, стало господствовать «свободное» усмотрение, тогда, несомненно, возникло бы движение в защиту устоичпвостп права, обладающее несравненно большей силой, чей так называемая школа свободного права. Против усиленно рекомендуемой некоторыми сторонниками школы свободного 1 права (см., в частности, Achcfces,Stellung und Tatigkeitdes Richters, 1906)практики английских судов (прецеденты), перенесение которой в Германию в действительности означало бы шаг назад, — см. Gerland, Die engliache Genchtsverlassung und die deutsche Gerichtsre-lorm, 1908; Gerland, Die englische Gerichts-verfassung, II, 1910, п хорошую сводку Staudmger-Riezler, I, S. 19 ft. См., далее, Blohmeyer, Recht und Gencht in Deutschland und England, Sachs. Arch. RPH, 1930, S. 1—89. В последнее время, впрочем, Gerland (Prob­leme des englischen Rechtslebens, 1929), отступив в частности от своей прежней точ-
свободного нахождения права не должен становиться в противоречив о при­знанными и желаемыми действием и последствиями закона. Разрешить ему это — означало бы поставить волю судьи выше общей воли общества; это нанесло бы тяжелый ущерб уважению к закону и еще больший — устойчи­вости права и лишило бы нас возможности предусмотреть последствия на­ших действий 4. Бессознательно такие отклонения, конечно, случались, и не исключено, что они могут привести к новообразованиям обычного права Но из возможности ошибочных отклонений, приводящих к изменениям права в порядке обычного права, еще не вытекает право сознательно нарушать закон.
2. Однако желательно и необходимо прогрессивное развитие права на основе заложенных в нем принципов, а также жизненных потребностей и опыта. Это дальнейшее развитие, преобразующее и формирующее право, во все времена фактически осуществлялось наукой и судебной практикой не только римскими юристами, которые с исключительным мастерством вы­работали jus aequum, исходя из обычаев оборота, народных потребностей и воззрений, но и Савиньи, которого теперь так охотно порицают недостаточно его знающие, но которому мы, между прочим, обязаны коренной перестрой­кой международного частного права и который, можно сказать, вновь соз­дал его. Надо все же признать, что указание Савиньи о восполнении права «излнего самого» было слишком узко, но оно было неправильно лишь как про­тивовес тогдашнему учению естественного права; на деле, однако, это имело в конечном счете решающее значение: Савиньи многократно подтвердил свою правильную точку зрения. Еще больше это относится к современности. Если бросить взгляд на быстрое и в общем удовлетворительное развитие некоторых норм Г. У. за немногие годы его существования, то надо при­знать, что теория и судебная практика успешно работают над прогрессивным развитием права в указанных выше пределах. Достаточно вспомнить, напри­мер, о судебных решениях по § 826; по exceptio doli; относительно неправо­способных обществ; по позитивным нарушениям договоров; о праве отступ­ления от договора вследствие коренного изменения экономических условий, о неприменении § 326 к просрочке по дополнительным обязательствам; о неприменении § 1 Конкурсного устава к правам, приобретенным только фидуциарно, разрешение проблемы риска на производстве и т. д. Прихо­дится признать, что как теория, так и практика требуют дальнейшего раз­вития в указанных выше пределах. Однако нельзя отрицать, что в то же время имели место случаи узкого,1 пренебрегающего основами и смыслом предпи­саний стремления держаться буквы закона. Достаточно вспомнить о некото­рых решениях относительно существенных составных частей, о вреде, при­чиняемом животным, что, впрочем, в основном уже исправлено. Удивительно только, как из-за таких единичных неправильных решений раздаются го­лоса, требующие коренных изменений деятельности науки и суда.
II. Деятельность, которая приводит к возможности изменяю­щего нахождения права, можно обозначить как рестрикцию 4а. Подобное ограничение закона, так же, как аналогия, должно быть допущено, если только оно соответствует требованиям устойчивости права, когда закон стремится охватить и действительно охваты­вает целый ряд случаев, причем встречается случай, который
ки зрения, высказался за широкое применение английской системы прецедентов О борьбе с так называемой юриспруденцией понятий («Begriffsjurisprudenz»), которая близко сопри­касается с требованием «свободного нахождения права», см. выше, § 22, прим 4а 4 См. также Geny, S 223 И , Eustache Pilon, Code civil, II, p 950 4a От рестрикции нужно отличать лишение силы законодательного постановления отменяющим правилом обычного права, см выше, § 36, II, I
хотя и подпадает под это правило, но для которого оно совершенно непригодно (может быть, даже бессмысленно), так что если бы зако­нодатель знал об этом случае или имел его в виду, он, несомненно, не подчинил бы его этому правилу. На деле это ограничительное применение во все времена использовалось только наукой и судеб­ной практикой 5. Его обычно отождествляют с (ограничительным) толкованием. В действительности же здесь, как и при аналогии, дело в усовершенствовании мысли, а не только выражения.
III. О принципах, исходя из которых изменяющее нахожде­ние права для заполнения пробелов должно развивать нормы для решения, см. сказанное выше, § 53, II и III.
Так, например, к акцессорному обязательству об оказании ; услуг, заключенному при купле-продаже или договоре имуще­ственного найма, применяются, если нормы о купле-продаже и имущественном найме к нему не подходят, по аналогии, постано-1 вления о договоре найма услуг (т. II, § 100 С). Может потребо­ваться изменение и формулировка мысли законодателя, именно тсогда он, при воплощении имевшегося им в виду принципа, допустил ошибку в конкретном постановлении. Например, мысль о том, что по мере удаления лица от определенного места должен возрастать срок, изложена таким образом, что в известных случаях с увеличением расстояния срок будет сокращаться 6. Такое развитие права, изменяющее или дающее дальнейшую его разработку, обычно скрыто под видом (изменяющего) толкования 7.
' См. также отчасти слишком далеко идущие формулы Рейхеля (Rewhel, Gesetz •unfl Richterspruch, S. 135, 142) См также еще более «свободную» французскую прак­тику (кассационного суда) Примеры см Esmein, Rechtsvgl. HWB, II, S 71. Случаи ре­стрикции по современному праву практика предоставляет (при ограничении § 1 и 26 Конкурсного устава) фидуцианту право на выделение имущества из конкурсной массы при конкурсе аад фидуциарным собственником (об этом будет сказано при изложении •фидуциарной сделки), предоставление exceptio doh, RGE, 4, fu 27,11, № 2, 39,№ 41 и др , ограничение права отступления по § 326 просрочкой по основному исполнению в RGE, 53,3. 16ff ,57,3 106 я ; допущение усыновления законнорожденного внука, т е потомка, •вопреки § 1741, другие случаи (ем нижз, § 221, I, 3), ограничение применения правил •о товариществе к неправоспособным обществам и трактовка согласно 'постановле­ниям о юридических лицах (см. ниже, § 109), разрешение случаев риска на производстве, в частности, частичной стачки, не по § 323, 615, а по § 242 (см RGE, 106, S 272) Вопреки •§ 67 HGB, RGE, 68, S. 317, считает недействительным соглашение о более длительном tроке предварения об отказе для торгового служащего, возвращение арендодателю инвен­таря не по букве § 589, III, а по § 242 (RGE, 104, S 397).
' Сч. например, L, 13 §2,D exeus 27,1 В праве Г. У интересный пример предста­вляет необходимое изменение возражэння о невыполнении договора между членами товари­щества, когда не истец, а другой член товарищества не уплатил в срок свой взнос Об этом см т. II, § 173,111, 1. Кроме того, необходимо признать отступление от распределения времени доказывания, когда покупатель лишил продавца возможности доказать, что предоставленный товар соответствует условиям договора, уничтожив образцы или распо­рядившись доставленным спорным товаром (Schneider, S 175) Сюда же относятся реше' яшя, приведенные у Seuffert, 6, № 208, 24, № 36.
7 По существу правильно высказался Wmdscheid, § 22 Только аналогию и приве­денные в тексте случаи рестрикции и выработки права он обозначил как толкование.
§ 54а. Конкуренция законов.
Lent, Gesetzkonkurrenz im bürgerlichen Reoht und Zmlprozess, 2 Bde, 1912, 1917; Rudolf Schmidt, Die Gesetzkonkurrenz im burgerliclieii Recbt,1915.
Если какой-либо фактический состав может быть подведен под различные постановления закона, с которыми связываются различ­ные (более или менее широкие или иного вида) правовые послед­ствия, тогда говорят, по примеру науки уголовного права, о кон­куренции законов. Вопрос о том, какое наступает в таком случае решение, — проблема толкования, а иногда и нахождения права.
Надо различать три случая:
I. Прежде всего, возможно, что правовые последствия данногопостановления закона наступают полностью, без ограничений,, одно рядом с другим (кумулятивно) Ч
II. Все правовые последствия наступают, но альтернативно, т. е. таким образом, что управомоченный может выбирать, какое
2
из них он хочет осуществить .
III. Возможно также, что одной норме должно принадлежать преимущество для регулируемых ею случаев, и применение других норм, таким образом, исключается (эти нормы консумнруются). Это в особенности имеет место тогда, когда какая-нибудь более специальная норма регулирует особым образом случаи,, которые сами по себе подпали бы под общее правило а.
1 Так, исполнения обязанностей владельца наследственного имущества к выдаче полученного из наследства (§2018) и к сообщению сведений о состоянии наследства (§ 2027 1) можно потребовать одной рядом с другой.
2 Если у проданной вещи к моменту перехода риска или уже к моменту заключе ния договора купли-продажи отсутствовало обещанное качество, то покупатель мо.кет требовать либо расторжения договора или снижения цены согласно § 439 г, 462, Либо, по $ 463, — возмещения ущерба вследствие невыполнения договора. Кроме того, в упомяну тых случаях еще существуют различия. Иногда самым выбором одного пути исключается другой; иногда это происходит только после использования одной из возможностей, при чем в последнем случае можно иногда дополнительно требовать тот излишек, который был бы получен, если бы был избран другой путь. Сюда же относится часто встречающийся случай, когда в действии содержится одновременно состав нарушения договора и деликта. Тогда имеются два притязания навозмещение вреда (BGE, 88, S. 436). Только после удо влетворения одного притязания погашается другое, поскольку его содержание покрывается! первым. Однако на основании § 847, можно, например, сверх этого требовать справедли во го вознаграждения за вред, который не составляет имущественного вреда (Schmerzens­geld). См. подробнее —т. П, § 226, II. Там же — подробности об эвентуальном снижении размера ответственности, § 559, 690, 708, 277.
з Так, поскольку при купле-продаже могут быть притязания в силу ответственности за недостатки проданной вещи, исключено право оспаривания сделки вследствие заблу­ждения в существенных свойствах по § 119, абз.2; см. т. П, § 112, III. Далее, ограничения ответственности при нарушении должностным лицом его служебных обязанностей (§ 839> надо рассматривать как lex specialis по отношению к общим предписаниям о делиьтах (§ 823) (т. П, § 234, I, 3). Нормы об ответственности наймодавца за недостатки вещи а пороки в праве почти полностью исключают общую ответственность за невозможность исполнения, просрочку и т. д., поскольку дело идет о недостатках вещи и пороках в праве (т. II, § 127, II). В силу притязаний заказчика на снижение цены, расторжение догово-
IV. Некоторые авторы поэтому выставляют положение: lex specialis имеет преимущество перед lex generalis. Однако нельзя устанавливать твердое правило и даже презумпцию ни в данном случае, ни вообще по вопросу о том, должны ли несколько законов применяться один рядом с другими, или альтернативно, нли один исключает другой. Здесь ведь речь пдет о вопросе толкования (часто весьма трудном) или даже нахождения права; этот вопрос подлежит разрешению на основании буквального текста закона, связи его с другими законами, исторического развития и истории возникновения закона, в особенности же соответственно цели данных постановлений и результату, к которому приводит то или другое толкование 4
V. Когда приходится иметь дело с законами, составные части которых возникли в разное время (как в Юстиниановом своде), можно найти ключ в так называемом псторическом объедпнении: предпочтение дается тому тексту, который свидетельствует о более высоком развитии, так как нельзя же предположить, что имелся в виду регресс 5.
VI. Если при противоречиях эти методы не достигают цели и не удается найти решение другими путями (так называемая анти номия), надо считать, что нормы взаимно отменяют друг друга и что в законе имеется пробел (см. выше, § 53,1, 3).
V. ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ
1
ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ВО ВРЕМЕНИ. ПЕРЕХОДНЫЕ НОРМЫ
Samgny, VIII, S 383 ff.; Lassalle, System der erworbeneu Rechte.II; Goppert, Dogra J ., 22, S. 1 ff; Regelsberger,!, S. 47 ff ; PjaH и Hofmann. Komm zu osterr BG. I, S 156 ff.; Excurse, I, S. 112—350; Gwrke. I, § 23, 24, Thur, I, S 15 ff ; Wmdscheid-Kipp, I, § 32, CohnCapitonM.p. 47 suiv ;'Ehrenzv>eia, § 22 ff.; Pisko в Klang, I, S. &3U.,Fuchs в Gruchot, 44, S. 1 ff, Lehmann, Zeitschr. für Handelsrecht, 48, S. \11., Habicht, Die Einwirkung der BG auf Zuvorentstaudene Reehtsverhaltmsse, 3 Aufl., 1901; Affolter, System des deutschen bür­gerlichen Uebergangsreehts, 1903; Geschichte des mtertemporalen Privatrecnts, 1901; Stmnz в Holtzendorff s Enzyklopädie, I, S. 782 О литературе по административному праву, в которой также обсуждается проблема обратного действия, см. указания Flemer, Institutionen, 8, S. 88.
§ 55. Общие замечания. I. Если правоотношение возникло во время действия прежнего права, но должно стать предметом решения при действии нового права, то возникает сомнение, ра или возмещение ущерба при подряде (§ 634, 635), исключается право на снижение цены, отступление от договора и возмещение ущерба по § 323 и ел (см. ниже, § 148, прим. 9).
4 Следовательно, неверно, что особый закон всегда исключает общий. Так, напри­мер, производящий платеж должник может, по § 368, потребовать квитанцию и нарядус этим, по § 371, — возвращения долговой расписки, что, правда, прямо сказано в законе но это действовало бы и тогда, если бы в § 371 не было слов «наряду с квитанцией».
s Более высокое развитие права надо считать решающим в данном случае и тогда,, если постановление, в виде исключения, находится в более древнем теьсте.
•следует ли при решении руководствоваться старым или новым правом и в какой мере.
Этот вопрос не разрешается, как часто думают, положением, что «законы не имеют обратной силы»; ибо если даже закон действует лишь с момента вступления его в силу и только на будущее время, то с этим вполне совме­стимо, что он с этого момента на будущее время отменяет или изменяет также еще продолжающие существовать (прежде возникшие) отношения. Если сегодня вступивший в силу закон с этого момента отменяет или ограничи­вает мое право собственности, то это, может быть, несправедливо, но, во вся­ком случае, не есть обратное действие закона.
Другое положение, которое часто объявляли равнозначащим, но которое в действительности резко отличается от предыдущего: «новыми законами яе затрагиваются приобретенные права», —дает на наш вопрос достаточно ясный, но для многих случаев неверный ответ. Было бы, например, бессмысленно, закон, объявляющий десятину уничтоженной или отменяющий право •собственника земельного участка собирать плоды с деревьев, растущих на •его участке и упавших на участок соседа, не применять к существующему праву на десятину или к существующему праву собственности на земельный участок.
Для правильного решения нужно, прежде всего, разграничить два вопроса, а именно: что в этом отношении может предписывать закон и как, в случае сомнения, его нужно толковать.
II. Закон может присвоить себе обратную силу, —это не вызы­вает сомнения и в настоящее время общепризнано.
К закону, запрещающему некоторые договоры об игре, может быть добавлено, что и ранее заключенные договоры такого содержания должны считаться ничтожными; закон, отменяющий крепостное право, может уста­новить, что бывшие до сего времени крепостные рассматриваются как сво­бодные с момента рождения. Этим совершившееся не становится несовершившимся, а, наоборот, лишь устанавливается, что впредь нужно выносить ре­шения такие, как если бы закон действовал уже и ранее. Господство же за­конодателя над будущим не может быть ограничено.
к
1. Подобного рода обратная сила (как если бы закон действовал уже ранее) может быть, однако, признана только тогда, если такая воля ясно может быть распознана (необязательно, чтобы она была прямо выражена); это особенно относится к законам, которые содержат аутентичную интерпретацию, причем иногда имеют только целью уяснить (предполагаемое) содержание прежнего закона. Судья поэтому должен применять законы, особенно содержащие аутентичную интерпретацию, за которыми признана обратная сила, так, как если бы содержащиеся в них нормы действовали уже ранее и действительно имелись в прежнем (интер­претируемом) законе следовательно, и для таких дел, которые
1 См. такжеУоу 19 praef , Nov 143 praeJ.; PrLR Einl.,§ 15: «Признанное со стороны законодателя необходимым и надлежащим образом опубликованное разъяснение прежнего закона имеет решающее значение для всех подлежащие разрешению правовых случаев» Австр Г. У., § 8,'Сакс. Г. У , § 3 Bremer (Better's Jahrb , 2, S 24111) отрицают обратную силу аутентичной интерпретации
в момент издания этого закона уже находились в апелляционной или ревизионной инстанции2.
2. Но нельзя, как правило, допустить, чтобы закон, которому лпридана обратная сила, в особенности аутентичная интерпретация, распространялся также на отношения, окончательно установлен­ные или ликвидированные вступившим в законную силу решением, мировой сделкой, отказом, признанием, исполнением, зачетом ит. д., окончательное урегулирование которых было бы этим впо­следствии опрокинуто 3 4.
III. Если закон вторгается в существующие права — путем ли придания себе обратной силы или в иной форме, — то большей •частью (но не всегда) предоставление притязания на возмещение казалось бы велением справедливости. В случае отчуждения в порядке ст. 153 конституции 1919 г. *, имеется право на возме щение, если оно не исключено имперским законом.
IV. Если закону не придана обратная сила, то вопрос о том, распространяется ли он также на уже существующие отношения, зависит от его содержания, а поскольку оно в этом смысле допучжает сомнения, то он решается толкованием. Это вопрос толкова ния для очень многих правовых вопросов гражданского права разрешен во Вводном законе (ст. 153—217), но общий принцип при этом установлен не был.
Все же наука не может отказаться от задачи найти основные :пршщипы для решения вопроса; ибо отдельные решения не исчер­пывающи и без принципиальной установки не всегда приводят к несомненной аналогии. Научное познание отдельных норм тре­бует также установления их связи с руководящей основной мыслью и осознания их исключительного характера.
Ввиду того, что эти основные мысли, как и следовало ожидать, •соответствуют общегерманскому праву, именно в нем можно найти ценные отправные пункты для решения задачи.
§ 56. Руководящие принципы. I. В качестве руководящего принципа для Г. У., как и для всякого другого закона, надлежит
2 Иной точки зрения придерживается Wmdscheid (§ 33) на случаи, когда обратная
«ила предписана (но не для аутентичной интерпретации) на основании Nov. 115 сар I
Однако это предписание имеет положительный характер и противоречит изъявленной воле законодателя, что судить ну/кно так, как будто бы новый закон действовал >*е ранее Поэтому это предписание не может уже Выть принято во внимание Kijip в Wind-
•echeid, 33, Anm4, исключает применение, по крайней мере для ревизионной инстанции
Это также, по-моему, не согласуется с волей законодателя
3 Таково общее мнение.
4 По очень спорному вопросу о понятии отчуждения в смысле ст. 153 конституции 1919 г. см Anschutz, Reichsverfassung zu Art. 153, с дальнейшими указаниями Предела вленная там точка зрения, что отдельные вторжения, обязывающие к жертвам опре деленных лиц или сравнительно тесный круг лиц, подпадают под действие ст 153, II, охватывает самое существо дела См. также ст. 129 конституции 1919г. об охране благо' приобретенных прав государственных служащих
установить следующее положение, вытекающее непосредственно 204 из существа права как веления: «В случае сомнения надо считатьг что всякое правовое положение имеет в виду регулировать только будущее, но не прошлое» (см. также Мотивы, I, стр. 19) 7. Каждое правовое положение, стало быть, говорит: «От сего дня должно» и т. д.
Но само собою понятно, что это «от сего дня должно» имеет совершенно различное значение в зависимости от того, относится лц оно к факту (действие которого определяется) или непосред­ственно к субъективному праву (которому приписывается опре­деленное содержание, объем и т. п.). Положение: «от сего дня этотфакт должен иметь такое-то действие» (например, породить или отменить право), относится только к будущим фактам данногорода. Положение: «от сего дня это право (например, земельная собственность) должно иметь такое-то содержание», относится ко всем существующим правам данного рода или имеющим воз­никнуть в будущем. Это мне кажется бесспорным, если мы пока что отвлечемся от того, что закон мог плохо выразить действитель­ную направленность своей воли. В связи с этим нужно различать два основных вида правовых норм.
1. Правовые положения, которые определяют действие какоголибо факта (т. е. с которыми связываются возникновение, прекра­щение или изменение правоотношения), относятся только к буду­щим фактам этого рода 1а.
а) Если с фактом связано возникновение права и факт насту пил до вступления в силу Г. У. или если для прав на недвижи мость должны быть заведены поземельные книги, запись в которыеимеет решающее значение, то до записи факт продолжает действо вать и тогда, когда по новому закону ему такое действие не при надлежит. '
Это прямо сказано и для тех случаев, когда могло бы возникнуть со­мнение, так, например, в отношении заключенного брака (ст. 198, абз. 1] иг произведенного узаконения и усыновления (ст. 209) — до вступления в силу Г. У.; далее — в отношении смерти наследодателя, поскольку она вызывает последствия, относящиеся к праву наследодателя составить завещатель­ное распоряжение (ст. 214, абз. 1) и договоров о наследовании (ст. 214,.
1 См. Code civ., Art. 2. «La loi ne dispose que pour l’avenir,elle n'a point d'eJMt retro\ctil» (закон устанавливается лишь на будущее, обратного действия он не имеет); § 5ABGB; заключительный титул Швейцарского гражданского уложения, ст. 1.
,а См. также BGE,54,S. 154(«правоотношение, построенное соответственно всему фак­тическому составу»), и, кроме того, L. 7 С. de leg , I, 14. «Leges et constitutions futuris. certum est dare lormam negotlis, non ad lacta praetenta гелгосап» (известно.что законы уста­навливают форму для будущих сделок, но не относятся к прошлым фактам). Cic. in Verгега, II, I, 42: «De jure civili si quis novi quid mstituit, is omnia quae ante acta sunt rata ease patitur» (если кто устанавливает что-нибудь новое, тот подтверждает все, совершенное раньше). Обратите внимание, что речь идет только о фактах. См. ст. I заключительного титула Швейцарского гражданского уложения.
-абзТ 2) 2. Это косвенно вытекает также для многих других фактов, например для тех, последствием которых является возникновение сервитутов (ст.187), права земельной собственности (ст. 189), залогового права на земельные участки (ст. 192), далее — для оснований возникновения обязательств (ст. 170) (см. ниже, II, 1а).
б) Правовые положения, которые по новому праву связывают прекращение или изменение какого-нибудь правоотношения с ка­ким-нибудь фактом, относятся также ко всем будущим фактам этого рода и, следовательно, влекут за собой, если факт подпадает под действие нового права, прекращение или изменение подобных отношений, возникших еще при господстве прежнего права.
Так, ранее установленные обязательства с 1 января 1900 г. прекраща­ются или изменяются посредством исполнения, внесения в депозит, зачета, просрочки и других фактов в соответствии с Г. У. 3
В особенности последовавшее после вступления в действие Г. У. отчу­ждение сданного в наем или в аренду земельного участка налагает на приоб­ретателя обязанности наймодавца в силу §571, если отношение найма суще­ствовало уже до 1900 г. (ст. 172).
Имеется прямое указание (ст. 201), что развод и прекращение супруже­ского общения с 1 января 1900 г. регулируются предписаниями Г. У. также в отношении ранее заключенных браков.
Тот же принцип действует и для прекращения собственности, владения, ипотеки, залоговых прав по ст. 180, 181, 192, 195.
Погашение притязаний давностью по Г. У., начиная с 1 января 1900 г., также относится к притязаниям, возникшим до 1900 г. (но еще не погашен­ным давностью), ст. 169 (об имеющих здесь место особенностях будет сказано при рассмотрении давности).
По аналогии с погашением в силу давности трактуются случаи не закон­чившегося еще на 1 января 1900 г. приобретения по давности (ст. 185).
2. Вторая категория правовых норм относится непосредственно к самим правам; она определяет, следовательно, непосредственно (т. е. без связи с фактами возникновения или прекращения) их •содержание или действие, их бытие или небытие. Нормы этого рода также обращены лишь к будущему. Но подобная норма именно говорит о том, что права этого рода в будущем, т. е. с настоящего момента, будут иметь такое-то содержание или такое-то действие, что они должны быть или больше не быть. Она охватывает, рав­ным образом, уже существующие права этого рода. Они также с этого момента имеют данное содержание и данное действие или прекращаются.
Поэтому, например, право Г. У. с момента вступления его в силу нахо­дит применение к существующему отношению владения (ст. 180), к суще­ствующей собственности (ст. 181), к личным последствиям существующих браков (ст. 199); тот же принцип действует в отношении ипотек и земельных
В отношении норм ст. 213, 214, абз 1 п 2, нужно принять во внимание также ска. занное ншке, III, 2.
з Иначе обстоит дело при предварении об отказе, при отменительном условии и вообще при таких основаниях прекращения, истинная причина которых коренится в за­ключении договора. См. ниже, III, 1.
долгов, хотя здесь, разумеется, практически Г. У. может быть применено» лишь с того времени, как были заведены поземельные книги (ст. 192, 195) Ч
II. Вопрос, вызывающий в некоторых случаях сомнения, а именно: имеет ли данная норма в виду определить действие факта или непосредственно содержание и действие субъективного праваг не может быть разрешен только по буквальному тексту 5. Напро­тив, необходимо, прежде всего, отметить следующее различие:.
1. В некоторых правоотношениях их содержание п действие определяются преимущественно фактами, которые вызывают право­отношение к жизни, в первую очередь — волею сторон. В этом случае, следовательно, правовая норма, даже когда она по своей форме как будто определяет содержание правоотношения, по су­ществу регулирует действие упомянутых правообразующих фактов. Не имеется двух правовых норм: одной — о том, что такие-то. факты порождают право, и второй — о том, что право должно» иметь такое-то действие, а имеется только одно единственное правило о том, что такие-то факты должны порождать правотакого-то содержания с таким-то действием. Здесь, следовательно, в отношении содержания и действия имеет решающее значение таправо, которому подчиняются правообразующие факты.
а) Сюда относятся, главным образом, обязательственные права— Содержание обязательственного права определяется во всех почтит
4 О важнейших отклонениях от установленного принципа, вызываемых особыми причинами, см. ниже, § 57.
3 На этой ошибке основаны почти все возражения против выставленной в тексте. (I, 2) основной мысли. Так, Wmdscheid-Kipp (I, § 32, Ащп. 6) умозаключает, что этот принцип неверен, так как правило: «покупатель не несет больше ответственности за ги­бель», не распространяется на ранее заключенные договоры купли-продажи Последнее, конечно, верно; но ответственность за риск, несомненно, устанавливается и оформляется договором купли-продажи (в силу особого соглашения или действующих правовых норм) Норма об ответственности за риск есть норма о действии факта купли-продажи и относится! следовательно, не сюда, а к сказанному выше (I, ia), и именно, согласно установленным правилам, не распространяется на прежние факты этого рода (более подробное обоснова­ние дается далее в тексте). Правило: «купля-продажа не ломает больше найма» (Kauf Dricbt nicnt mebr Miete), относится также не сюда, а к изложенному выше (I, 16) и раз­решено законом в противоположном мнению Виндшейда смысле (ст. 172). Прекращение отцовского узуфрукта может произойти по-разному (см. ниже, IV); равным образом пре­кращение нрава несовершеннолетнего на восстановление может иметь либо тот смысл, что право несовершеннолетнего на восстановление вообще не должно впредь существо­вать, — тогда устраняются и уже существующие права на восстановление, — либо, что. правовые сделки и другие клонящиеся ко вреду несовершеннолетнего факты порождаюг последствия, которые не могут быть оспорены в порядке ш integrum restrtutio, тогда право на реституцию не распространяется на прежние факты этого рода, так ше как я правило, которое объявляет действие какого-либо факта оспоримым (иным путем, чем> посредством ш integrum restitutio) или более не подлежащим оспариванию. Все эти при­меры на самом деле подтверждают изложенные выше правила, в основном признанныеуже Савиньи, которые они якобы должны опровергнуть. Конечно, внутренне они обосно­вываются лишь указанием в тексте (I) (чего нет у Савиньи), где они выводятся из общегопринципа и могут быть применены только с учетом приведенных ниже (II, 1 и 2) разли­чий. Наконец, из них допускаются исключения (см. нише, § 57).
отношениях его возникновением — прежде всего договором. Содер­жание и действие договора нужно, следовательно, расценивать по тому праву, которым определяется возникновение обязатель­ственного права. Существует одно единственное правило, которое нельзя разделить на две части, а именно, что договор определенного содержания порождает сконструированное определенным образом и так же действующее обязательственное право. Правильно поэтому ст. 176 Вводного закона устанавливает, что для обязательственного отношения, возникшего до вступления в силу Г. У., руководящим является прежнее право 6.
б) То же самое и по той же причине относится к имуществен­ному режиму состоящих в браке супругов; ибо его содержание, по существу часто определяется волеизъявлением и другими об­стоятельствами, имеющими место при его установлении, а с иму­щественными отношениями супругов столь тесно связаны выте­кающие из них наследственно-правовые последствия, что и для этих последних должны быть объявлены руководящими прежние законы (ст. 200) '.
2. Что касается вещных прав, чисто семейных отношений и их непосредственных последствий, далее, таких правовых положений, как совершеннолетие, ограничение дееспособности ит. п., дело идет, напротив, о правоотношениях, содержание которых в общем твердо установлено. Нормы Г. У., касающиеся этого содержания, самостоятельны, а не только дополняют основные ; положения о возникновении этих правоотношений. Поэтому, согласно вышеуказанному правилу, они также относятся к правоотношениям и к правовым состояниям этого рода, уже существовавшим в момент вступления в силу Г. У. 7а
дейсЯ£йР0МУ по H0B0MV 3aK0HV обсуждаются в отношении содержания и
см ^Ж§с&?¥о15Я5еННОе правовое положение совершеннолетнего (ст. 153;
_ уже наступившее ограничение дееспособности вследствие душевной болезни или расточительности (ст. 155,156);
правовое положение безвестно отсутствующего, объявленного умершим в отношении его родительской власти, установления опеки, попечительства и т. д. (ст. 160) и правовое положение оставшегося в живых супруга по во­просу о вступлении в новый брак (ст. 159);
8 См. также относительно влияния пороков воли RGE, 110, S. 32. Об особых поста­новлениях, например о найме и аренде и договоре найма услуг (ст 171), см. ниже, § 57; о прекращении и изменении обязательственных отношении см. выше, I, 16
7 О предотвращении длительного сосуществования старого и нового права, касаю­щегося имущественных отношений супругов, см. ниже, § 57, II, 2.
7а Особенно интересно, что Швейцарское гражданское уложение прямо восприняло доктрину Эннекцеруса. Заключительный титул к Швейцарскому гражданскому уло/кеншо (ст. 1, II, и 3, ст. 3) гласит: «Правоотношения, содержание которых предписано законом, независимо от воли участников должны, после вступления в силу настоящего, закона, обсуждаться по новому праву, хотя бы они возникли до этого -момента».
правовое положение существующих юридических лиц (ст. 163); существующие ограничения права распоряжения (ст. 168);
личные отношения супругов в уже существующем браке (ст. 199), отношения между родителями и уже родившимися законными детьми (ст. 203);
правовое положение уже родившихся внебрачных детей (ст. 208; об исключениях см. ниже);
существующая опека и попечительство (ст. 210);
существующие отношения владения (ст. 180; см. также ст. 191, абз. 2);
существующая собственность (ст. 181), следовательно, также существую­щая общая собственность, и обязательственное отношение общности по идеальным долям, возникающее из общности вещного права (ст. 173);
существующие ипотеки и земельные долги (ст. 192 и 195),
в основном также существующие наследственное право застройки и сервитуты (ст. 184, предл. 2).
III. Особые трудности возникают в отношении правового действия, вытекающего из множества различных во времени фактов.
1. Если один факт является действительной причиной правового действия, а другой — только условием, при наступлении которого упомянутый факт вызывает действие, то решающее значение имеет первый факт.
Поэтому действие условных юридических сделок и сделок с установлен­ным сроком подчинено тому закону, который действовал во время заключе­ния сделки, хотя бы при наступлении условия или срока действовал новый закон. Равным образом при отменительном условии и окончательном сроке решает время совершения сделки, а не время наступления условия или сро­ка 8; точно так же для предварения об отказе от договорного отношения ре­шающее значение имеет время заключения договора, так как тогда возникло отношение, об отказе от которого может быть заявлено 9. Ответственность по возмещению вреда из деликта определяется по времени совершения делик­та, а не по гораздо более позднему времени, когда был причинен вред 10. Установленное при господстве общегерманского права пользовладение юридического лица и после вступления в силу Г. У. прекращается по истечении 100 лет со времени его установления, потому что пользовладение возникло тогда с этим ограничением во времени.
2. В других случаях решает вообще право того времени, когда наступил последний момент фактического состава. Поэтому, на пример, порядок наследования регулируется по моменту смерти завещателя, а не по моменту возникновения родства.
Но если один из моментов фактического состава представляет собой законченную юридическую сделку, то решающим для ее действительности и толкования является момент заключения •сделки. Поэтому, например, содержание и действительность
> 8 См. также мотивировку Вводного закона, стр. 256 ел., и Прот., VI, стр. 498.
о Ст. 171«Если предварение об отказе после вступления в силу Г. У не последует в первый срок, когда оно допустимо по прежним законам» См также Seuffert, 19, № 3. По тем же основаниям по вопросу, обосновано ли притязание на восстановление в прежнее состояние, следует применять право, действовавшее в момент возникновения (а не решения о восстановлении); RGE, 54, S. 153 ft. ю RGE, 99, S. 225.
завещательного распоряжения, договора о наследовании, отказа от наследства следует обсуждать по праву, действовавшему в момент совершения этих действий.
IV. Вышеизложенные (I) и подробно освещенные (II, III) основные мысли отнюдь не бесспорны. Нередко применение нового права ставится в зависимость исключительно от степени его этического и экономического значения или ненадлежащим образом ограничивается в силу принципа не­прикосновенности приобретенных прав, который уже был нами отвергнут в качестве общего правила. Однако эти точки зрения — а наряду с ними и многие другие — могут иметь значение, если сомнительно, имеет ли ввиду новый закон нормировать лишь действие какого-нибудь факта или прямо постановить о бытии содержания прав (см. ниже, § 57); но эти взгляды от­нюдь не могут заменить это различие или сделать его излишним. Совершенно очевидно различие между двумя следующими предписаниями: «все, что при­обретают домочадцы, они приобретают в качестве свободной собственности» и «право отца на имущество домочадцев отменено» ", а также различие между предписаниями «хранитель отвечает (из факта заключения договора хране­ния) за небрежность» и «участник общей собственности отвечает (из суще­ствующей общности права собственности) за небрежность».
§ 57. Сомнительные и особенные случаи. I. Если остается сомнительным (даже с учетом разграничений, приведенных в пре­дыдущем параграфе, II), нормирует ли правовая норма только действие порождающего право факта и не затрагивает, следова­тельно, существующие (основанные на прежних фактах этого рода) права, или она непосредственно относится к самим правам (их содержанию, действию, бытию) и, стало быть, также изменяет или отменяет существующие права, — это сомнение подлежит разрешению путем толкования.
II. Для такого толкования, а также для понимания некоторых норм Вводного закона нужно иметь в виду следующие точки зре­ния:
1. Чем значительнее причины, приведшие к установлению нового закона, тем больше оснований считать, что действие его сильнее и что он охватывает также существующие права. Это действует в частности тогда, когда новый закон основан на сообра­жениях нравственности или предназначен устранить хозяйствен­ные и социальные неурядицы 7.
Поэтому норму § 138, абз. 2,о ничтожности ростовщических сделок над­лежит распространить также на уже установленные права требования , приобретенные путем ростовщичества (§ 617, 618); защитительные нормы — на лиц, обязанных по договору найма услуг, а вытекающее из § 624 огра­ничение сроков для договоров найма услуг — также на договоры найма услуг, заключенные до 1900 г.; ничтожность отказа от права предварения
11 Этим, конечно, не исключается полностью допустимость ограничительного тол­кования последнего постановления, но для такового требуются весьма веские основания, которые можно противопоставить ясному тексту. , 1 Это прямо выражено в
заключительном титуле Швейцарского Г.У., ст. 2,
1а См. также RGE, 47, S. 103. Но это ни в коем случае не относится ко всем импера­тивным нормам; RGB, 42, S. 102, 43, S. 25.
14 Л. Эннекцеруе
о расторжении договора найма из-за вредности помещения для здоровья (§ 544) — также на ранее заключенные договоры найма 2.
2. Законодатель в общем стремится к тому, чтобы по возмож ности избежать длительного одновременного существования преж него и нового права. Поэтому если отношения, для которых, согласно обоснованным выше принципам, руководящим должно было быть старое право, рассчитаны на долгое время, то законо датель часто подчиняет эти отношения новому праву, иногда даже без особого о том постановления, исходя из того, что такое под чинение было законодателем предусмотрено.
Так, например, к существовавшим на 1 января 1900 г. отношениям най­ма, аренды и личных услуг, если предварение об отказе от договора после вступления в силу Г. У. не последовало в первый же срок, который был установлен для них по старому праву,—начиная с этого срока применимо Г. У., ст. 171. Режим имущественных отношений супругов в существующих браках не переходит автоматически в одну из систем имущественных отно­шений между супругами по Г. У.; но законодательству земель (ст. 218) пре­доставлено право такого превращения, и оно его широко использовало.
Изъятие из обращения документов на предъявителя с 1 января 1900 г. по ст. 176 просто не действительно, вследствие того, что они часто вовсе не да­тированы или дату нельзя разобрать и поэтому существование старого права наряду с новым было бы в данном случае особенно опасно.
3, Если бы новое право было применимо согласно общим прин ципам (см. выше, § 56,1,1в и 2), то все же оно должно быть исклю чено в следующих случаях:
а) Если между соответствующими правоотношениями старого и нового права существуют глубокие различия (вследствие много образия партикулярного права) и нельзя пройти мимо этих раз личий и если в обоих случаях нет веских оснований для стольглубокого вторжения в существующие права частных лиц.
Поэтому, например, по ст. 184, преддож. 1, исключается применение нового права в отношении вещей и прав, кроме упомянутых выше, в § 56, ипотек, земельных долгов, наследственного права застройки и сервитутов.
По ст. 181, абз. 2, продолжает применяться прежнее право к некото­рым отношениям общности3, регулируемым особым правом.
По ст. 182, согласно старому праву, сохраняется существующая соб­ственность на отдельные этажи домов.
Ст. 164 регулируются по прежнему праву существующие земельные общины и подобного рода союзы, независимо от того, являются они юриди­ческими лицами или нет.
б) Далее, применение нового права исключается, если бы оноотличалось излишней, не оправдываемой вескими основаниями суровостью.
2 Наоборот, RGE, 46, S. 253 Я., 57, S 21, не распространил постановления о том, что не может быть предъявлен иск об уплате маклерского вознаграждения ва посред­ничество при заключении брака, наподобие маклерских договоров, заключенных до 1900 г , так как закон не считает таковые безнравственными (I). То же признано и в отно­шении § 343 (право судьи на уменьшение договорной неустойки); RGE, 53, S. 421 (1).
8 Об изложенном в тексте ограничительном толковании ст 181, абз. 2, см. Planck, zu Art. 181, 6, и указанные там авторы.
Поэтому, например, существующие, но не занесенные в поземельные книги сервитуты не подвергаются (по крайней мере непосредственно) риску, вытекающему из принципов Г. У. относительно официальной достовер­ности поземельных книг (ст. 187).
Далее, некоторые существующие крестьянские права пользования остаются в силе и подчиняются законам земель (ст. 184, 197), хотя они вооб­ще не принадлежат к вопросам, отнесенным к компетенции законодательства земель, Г. У. неизвестны и, по общему правилу, должны были бы с 1 января 1900 г. утратить силу.
Разумеется, эти точки зрения нужно иметь в виду также при толковании.
III. Предыдущее изложение ограничивается основными мыслями и касается подробностей лишь для разъяснения и обоснования этих мыслей. Более детальное изложение отдельных норм будет дано при рассмотрении тех правовых вопросов, к которым они относятся.
2
МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО
§ 58. Понятие и происхождение.
Samgny, VIII, § 345 ft; Bar, Theone und Praxis des intern Pr R , 2 Bde , 1889 (новая обработка части, касающейся торгового права, Ehrenbergs Handbuch, I, S. 327), Lehrbuch des internal Privat und Siralreehls, 1892, HoltzendorfJ-Kohlers Enzyklopädie, II, S. 225 II ; Neumann, Internal Pr. Recat, 1896, Niemeyer, Das Intern. Privatrecht d BG>, 1901, Ziteimann, Internal PrR , 2 Bde, 1897—1912, Franz Kahn, Dogm J , 36, S. 366, 39, S. 1 II ; 40, S 1 If, 42, S 309 ft , 43, S 299II , Abhandlungen zum intern. Privalrechl, 2 Bde, 1928, Bar, Zlschr I intern PvR u Str R , 8, S 177II, Meth, Das internal Zivil und Handels­recht, 2 Bde, 1902, Habicht, Inlernalionales Privatrecht nach d. E&,v Greift, 1907, Nied•ner, Kommentar zum EG, 1901, Ziteimann, Abdruck der 7 Entwurle über Int. Pr R , 1909; Meih u Mamelock, D inlern Pnvalr u. Zmlprozess aul Grundl. der Haager Konventio­nen, 1911, Fischer, Dogm. J., 65, S 125; Niemeyer, Z Vorgeschichte d. Intern. Pnvatr. Im BG (Die Gebhardschen Malerialien), 1915, Klein, Studien zu Inlerlokalen Prival R., 1915, Ziteimann, Festgabe I Bergbobm, 1919,3 207, Walker, Internal. Pr. R , 4 Aull , 1926, Dunnr ger-Hachenburg (Geiler), Bd I, 3 Aull , 1936, S. 17 II ; Frankenstein, Internal. Pr R , Bd. I, 1926, Bd II, 1929, Leviald, D deulsche internal. Pr R., 1930, Neumeyer, Internationales Privatrecht в Stengel-Fleischmann, Wörterbuch d. Slaats und Verwaltungsrechls, 2 Aull., 1911, Bd II, S 438 II., Wörterbuch d Völkerrechts, 1924,1, S 567, Grundriss, 2 Aufl., 1930; Inlernat Verwaltungsrecht, 1910, Neubecker, Jahrb. lur den internationalen RechtsverKehr, 1912—1913, S 8 II. Франция Weiss, Traite Iheoriqueel pratique de droit interna­tional prive , 2 ed., 6 vol , 1907—1913, Valery, Manuel de droit internal, prive, 2 ta , 1919; Niboyet, Manuel de droit internal, prive, 2 ed , 1928; Pillet, Man. de d. int. pr., 1924. Бель­гия Poulet, Man de dr int. privi? beige, 2 ed , 1928, Laurent, Le droit civil mternalional, 8 vol , 1880—1881; Rohn, Prmcipes du droit international prive, 3 vol , 1897. Италия. Fwre, Dmtto internal private, 4 vol , 1902, 1969; Anzilotti, Corso di dlritto i. pr., I, 1925, АнглияDicey, Conllict ol Laws, 4 ed , 1927; Westlake, Private internal. Law, 7 ed , 1925, Foote, Private intern Law 5 ed., 1925 Соединенные Штаты. Wharton, Conllict ol laws, 3 ed., 1925, Minor, Conllict ol Laws, 1901; Goodrich, Handbook of the conflict ot laws, 1927, Beale, A selection ol cases on the conllicls ol Law, 1927, Lorenzen, в Lapradelle et Niboyet, Repertoire, t VI, 1930. Голландия: Jitta, Internationaal Pnvaatrecht, 1916, Melder, Inleiding tot net nederlandsch intern Prv., 1927—1928. Швейцария Stosrwor/ в Jahrb I d intern Rechtsverkehr, 1912—1913, S. 12111.; Hornberger, Die obligatonschen Ver­trage im intern. Privatrecht nach der Praxis der Schweizeriachen Bundesgerichts, 1925. Ав­стрия. Walker, op cit., в Klang, I, zu Art 33 II., Австр. Г У. Ehrenzvieig, § 24 Я. Из немец-
них материалов особенное значение имеет Гебхардовекий проект, решения I комиссии, которые теперь опубликованы как приложение к протоколам II комиссии, т. VI, стр, 8, ел ; но в 1888 г, они еще не были опубликованы, так как Бисмарк высказался против вклю­чения международного частного права и против проекта II, §2236—2265. Периодич. изда­нияNiemeyers Zeitschrift fto Internationales Eecbt; Zeitscnrift lur ausländisches und Internationales Prrvatrecht, изд. Rabel, и др ; Blatter ftir intemat. PrR, изд. Wertnmeler (прилож. к Leipz. Z.); Journal de droit international (Paris), Eevue du droit international prive (Paris) Руководства. Repertoire de droit international Lapradelle et Niboyet, 1929 Ц. Новейшая судебная практика в журнале Рабеля и в работах Dicey, Beale, Lorenzen. См. также Isaak, Die Kodificatlon d. internal. Privatrechts, nach den Beschlussea der Inter­national Law Association, 1926.
I. Понятие и происхождение. В то время как римляне притязали на то, чтобы их право господствовало всюду (принцип мирового права)1, а право раннего средневековья, и в частности германское право, наоборот, ограничивало свое господство лицами, принадлежащими к одному народу или племени (национальный принцип), — в позднее средневековье постепенно выработался территориальный принцип, по которому право действует на опре­деленной территории, т. е. распространяется на всех лиц, вещи и правоотношения, которые так или иначе относятся к данной территории.
В этом смысле частноправовые нормы имперских законов имеют силу для Германской империи 2.
Но так как лицо, вещь, правоотношение могут быть связаны с различными территориями, имеющими свое собственное право, например, гражданин одного государства проживает на терри­тории другого государства, вещь находится на территории одного государства, а собственник ее — на территории другого, обяза­тельство возникло здесь, а подлежит исполнению там, — то должны существовать правила о границах применения законов различных государств по отдельным юридическим вопросам. Эти правила обозначаются в настоящее время термином «международное
1 Jus civile Romanorum действовало, впрочем, только для римлян (в имущественно­правовом отношении также для латинян); но в юстиниановом праве полностью или ча стично к нему принадлежали лишь немногие институты (отцовская впасть, опека, порядок •наследования, отпуск на волю) Jus gentium, наоборот, притязало (хотя это часто не при знается) на мировое господство, что вытекает в действительности из неправильного, ко нечно, но постоянно повторяемого утверждения, что оно есть «ras quod apud omnes populos peraeque custoditur» (право, которое одинаково соблюдается всеми народами) Этому не противоречит, что право врагов вовсе не признавалось, что сами враги могли путем завладения быть обращаемы в рабов
2 Кроме того, они действуют в округах консульской юрисдикции для лиц, подчи ненных консульским судам (закон 7 апреля 1900 г., § 19 ел), с многочисленными исклю чающими их применение постановлениями. Там действуют также сохранившиеся в силе общие прусские законы, действовавшие на пре<кней территории господства общего (пруслкого) земского уложения.
Относительно действующего в настоящее время в прежних немецких колониях права подробнее см. Gerstmeyer, Recntsvgl. HWB, Bd I, S. 555 И
частное право» 3 или также «междугосударственное частное право»(Zwischenprivatrecht)4. Прежнее название — «учение о кол­лизии статутов» (Statutenkollision) — устарело, потому что в настоящее время дело идет больше о границах применения нацио­нального, чем партикулярного права (статутов). Выражение «уче­ние о коллизии законов» также не совсем подходит, так как гра1 ницы применения права надо установить в общей форме, а не только на случай коллизий (когда должны быть применены законы раз­личных стран). Однако вряд ли можно избежать употребления сокращенных выражений: «коллизионное право» п, для отдельных предписаний, — «коллизионные нормы» 5, «граничащие предписа­ния» (Grenzvorschriften), «предписания о применении» («Anwen­dung svorschriften), «правила господства» (Hernchaftsregeln), про­тивопоставляемые правовым положениям, применение которых они регулируют, к так называемым «материальным нормам» (Sachnonnen).
II. Внутригосударственное общее и междуна­родное коллизионное право.
1. Несомненно, государство имеет право издавать обязатель ные предписания о том, когда его суды должны судить по собствен ному, а когда по чужому праву и какое именно иностранное право они должны в данном случае применять. Действительно, преобладающая часть международного частного права принад лежит непосредственно к внутригосударственному праву. Во вся ком случае, немецкий судья, призванный разбирать дело, должен, в соответствии с немецкими коллизионными нормами (коллизион ными правилами lex fori), выяснить, какое право (право в целом) следует применять.
2. Но современные культурные народы не разобщены друг с другом, а вследствие оживленного экономического и духовного общения, общности культуры, одинаковых нравственных и рели гиозных убеждений составляют общество в отношении их интере сов и жизненных условий, которое, естественно, приводит также к известному единообразию основных воззрений в вопросах права, касающихся одновременно нескольких народов.
Такие общие принципы совершенно необходимы для разграни­чения права различных народов одно от другого, т. е. для колли­зионного права; развитие этих принципов в значительной мере облегчено благодаря тому, что общим отправным пунктом было
3 Это выражение, конечно, не вполне подходит, так как указанное право в большей своей части — внутригосударственное право (следовательно, не международное), а в дру гой своей части — международное (стало быть, не частное) право.
4 Предложено Цятельманом; Niemeyers Z. J., 27, S. 177.
5 Поскольку дело идет не о совершенных правовых положениях, не о нормах (см ниже, § 59), то лучше избегать выражений «коллизионные нормы», «граничащие нормы», «нормы применения».
1-
учение постглоссаторов, в особенности Бартола, и потому, что право культурных народов, выросло из сплетения корней римского и германского права.
Разумеется, так обозначились только основные общие черты6.
Лишь немногие из этих основных положений представляют собой прямые предписания о том, какое право следует применять, т. е. о решающих привязках (Ankmipfungspunkt). например поло­жение о том, что вопросы о праве на земельные участки решаются по праву местонахождения вещи; это относится (хотя и 6 некото­рыми ограничениями) и к движимым вещам. Наоборот, большая часть общих положений является только смежными постано­влениями (Grenzbestimmungen), действие которых не распростра­няется за пределы отдельных государств при установлении ими своих коллизионных норм.
И те, и другие положения покоятся на общем для культурных государств обычном праве7. В остальном же они различны. Прямые коллизионные предписания носят частноправовой харак­тер, так как они прямо определяют область применения частно­правовых норм 8. Смежные постановления для установления кол­лизионных норм отдельных государств, наоборот, относятся к ме­ждународному публичному праву, так как они налагают на госу­дарства взаимные обязанности9. По ст. 4 конституции 1919 г., однако, общепризнанные нормы международного права должны непосредственно иметь обязательную силу, как составные части германского имперского права (см. выше, § 40а).
9 В зависимости от точки зрения, которой придерживаются относительно этих общих принципов авторы, работающие в области международного частного права, их делят на интернационалистов (Вар, Бринц, Бульмеринк, Цительман и очень многие негерман­ские авторы) и националистов (Бём, Нимейер, Кан и многочисленные специалисты по част­ному и международному праву). Но это противопоставление, которое едва ли когда-либо проводилось так резко, как это можно заключить из этих наименовании,в настоящее время, во всяком случае, теряет свое значение; этого не станет отрицать ни один интернациона­лист (меньше всего — Бар). В этой области существуют известные общие основные между­народно-правовые положения, не говоря уже о международных договорах; это отрицают самые решительные из националистов (Kahn, Dogm. J., 40, S. 3777.). Впрочем, этому праву как и всякому праву, которое постепенно вырабатывается под влиянием науки и прак­тики, присуща известная неопределенность. Последующее изложение стремится яв­ственнее определить и уточнить значение национального и интернационального элементов в коллизионном праве и тем проложить путь к их согласованию.
7 Территория, на которую распространяется оВычное право, не должна быть обя зательно ограничена территорией одного государства (см. выше, § 29, II, 2е).
8 Подробнее об этом см. ниже, § 59.
9 Оба вида этих положений имеют большое значение. Для всякого законодателя, стремящегося сохранить мирное общение народов и содействовать ему, они составляют путеводную нить, от которой он, правда, может отступить, но лишь лод давлением веских оснований. Но особенно важны они для толкования и распространения поанало гии внутригосударственных коллизионных норм. Толкование, им противоречащее, может быть принято только в случае самой крайней необходимости, вообще же цодобное рас пространение по аналогии должно считаться недопустимым.
3. Великая цель, поставленная будущему, — единообразное регулирование вопросов международного частного права всех культурных государств. Эта цель может быть достигнута путем международных договоров, и этому положено ценное начало 9а тремя Гаагскими соглашениями 12 июня 1902 г.: о регулирова­нии области применения законов о заключении брака, о разводе и подсудности дел о разводе и разлучении от стола а ложа п о регули­ровании опеки над несовершеннолетними (RGBl, S. 231 ff.), так же как Гаагским соглашением о действии брака и об ограничении дееспособности 17 июня 1905 г.10 Но все эти соглашения, за исклю­чением соглашения о регулировании опеки над несовершеннолет­ними, отменены Версальским мирным договором (ст. 282) в отно­шении Союзных и Объединившихся держав. Только после двадцати­летнего перерыва, в 1925—1928 гг., снова собралась Гаагская конференция по международному частному праву и достигла соглашения по предложениям, принятие которых относится к компетенции договаривающихся государств103. Предложения касаются изменения прежних соглашений, конкурсного права, принудительного исполнения ж дел о наследовании.
§ 59. Виды коллизионных норм отдельных государств. I. Опре­деление границ собственного права и отсылка к чу­жому праву. Отдельные коллизионные предписания, установлен­ные каким-либо государством, могут иметь различное содержание.
1. Государство определяет границы применения своего права, т. е. предписывает, когда оно должно и когда оно не должно при­меняться. Такие предписания являются ограничительными пра­вовыми положениями (см. выше, § 27, I, 16). С отграниченными ими предписаниями частноправового характера (материальными нормами данного государства) они образуют единое целое, они дополняют их, сводя их носящую общий характер форму к ее действительному содержанию1; они устанавливают, следовательно,
9а Сюда относится также Бернская конвенция об авторском праве 9 сентября 1886 г. я Парижские дополнительные акты от 4 мая 1896 г., пересмотрена в Берлине 13 ноября 1908 г. и дополнена Бернским дополнительным протоколом 20 марта 1914 г.; действие ее было восстановлено ст. 286 Версальского мирного договора; пересмотрена на конферен­ции в Риме 2 июня 1928 г. Гаагское соглашение о гражданском процессе 17 толя 1905 г. (закон о проведении его в жизнь 5 апреля 1909 г.) касается только процессуальных во­просов (правовая защита, обеспечение судебных издержек, право бедности, личная ответ­ственность). Ст. 287 Версальского мирного договора оно снова введено в действие, но не в отношении Франции и Румынии. См. Stem-Jonas, ZPO, § I, VII.
10 См. А. Levxild, Haager Konventionen zum intern. Рг , в Wörterbuch, des Völker­rechts; Strupp, Bd I, S. 459 ft.; Fr. Kahn, Abhandlungen, II, S. 39 If.; издания Badend, 1908, и Dittman, 1909.
10» CM. Volkmar, J. W., 1926, S. 307; 1928, S. 857.
1 Так, например, стр. 15, абз. 1, Вводного закона следующим образом ограничи­вает содержание § 1363: «имущество жены, вследствие заключения брака, подчиняется управлению мужа и предоставляется ему в пользование, если он вмомент заключения брака был германским гражданином».
216 границы применения собственного права. Говорят об односторонних коллизионных нормах (например, ст. 14, 15,
I, 18—20, 22)t
2. Государство определяет применение чужого права. Тогда имеется не ограничительная, а ссылочная правовая норма, от сылка к чужому праву, которая делает его применимым.
3. Отграничение собственного права и отсылка к чужому праву содержатся иногда в одной и той же коллизионной норме, когда законодатель для определенного правового вопроса дает общую привязку, исходя из которой следует решить, какой правопорядок действенен (внутригосударственный или иностранный). Тогда говорят о «двусторонних», «родовых» или «совершенных» колли-' зионных нормах. Сюда относится ст. 7, по которой дееспособность определяется по lex patr'iae (отечественному закону лица).
4. Возможно, что с отграничением собственного права (см. !)• связана в известных случаях отсылка к иностранному праву, если в них обнаруживается привязка к собственному правопо рядку. Тогда говорят о «несовершенных двусторонних» или «родо вых коллизионных нормах с ограничением отдельными случаями» (см. ст. 13, абз. 1, абз. 2; 25, абз. 1).
Впрочем не следует «односторонние» коллизионные нормы рассматри­вать (как это часто бывает) в качестве недостаточных или даже «патологи­ческих». Наоборот, следовало бы считать превосходным такое правовое положение, когда все отдельные государства определяли бы лишь примене­ние собственного права, но делали бы это так согласованно, что каждое в то же время могло бы предписывать и действительно предписывало бы приме­нение чужого права в установленных последним границах. Коллизионный нормы проектов Г. У. I и II были почти все двусторонними. Союзный совет почтивееих превратил в односторонние, т. е., как правило, определил только применение германского права, хотя задача судьи этим и усложняется, но это достойно не порицания (как это часто имело место), а похвалы, так как это облегчило международное взаимопонимание в вопросах международного частного права и устранило вмешательство в такие правоотношения, регу­лирование которых в области международного частного права должно быть предоставлено другим государствам 2.
II. Смысл отсылок3, 1. Отсылки к чужому праву могут иметь место в различном смысле:
а) возможно, что государство просто отсылает к нормам соот ветствующего чужого права (касающимся существа вопроса), без отсылки к соответственным коллизионным нормам; в этих слу чаях мы в дальнейшем изложении будем говорить об отсылках к материальным нормам;
б) но возможно также, что государство отсылает к иностран ному праву в целом, к материальным и коллизионным нормам
2 Например, германское право не призвано, разумеется, устанавливать, по какому праву, датскому или английскому, следует решать вопрос о действительности брака, заключенного между двумя датчанами в Англии
8 Литературу см прим 4
в их совокупности, к фактически действующему на основе этих материальных и коллизионных норм праву иностранного госу­дарства; в этом случае в дальнейшем мы говорим об «отсылках к праву в целом» («Gesamtverweisung»). „
2. В случае сомнений, в особенности когда законодатель (иначе иногда — в отношении международных договоров) отсылает просто к чужому праву, нужно считать это отсылкой к праву в целом. Коллизионные нормы государства, к праву которого делается отсылка, в такой же мере составляют право данного государства, как и его материальные нормы, а последние — права только в границах, установленных коллизионными нормами. Таким образом, судья, в случае отсылки к определенному праву, должен применять это право, включая и его коллизионные пред­писания, и притом лишь в границах, установленных последними. Отсылка к материальным нормам, поскольку возможно иное понимание, не должна быть принята, ибо она отрывает материаль­ную норму от относящейся к ней коллизионной нормы, хотя обе предназначены действовать лишь совместно; нередко она выну­ждает судью применять право, которое (без отсылки) вообще не существует и применимость которого стороны, устанавливая обсу­ждаемое правоотношение, не предусмотрели и с которым они, таким образом, не могли считаться. Подобная отсылка приводит, следовательно, к несправедливбсти и произволу, которых мы не можем, без достаточных оснований, предположить у разумного законодателя (об этом в следующих параграфах). Поэтому, где только возможно, отсылки следует понимать как отсылки к праву в целом4. Из принципа отсылок к праву в целом вытекают
' Имперский суд в утвердившейся практике также присоединился к мнению Эннек­церуса и воспринял даже выражение «отсылка к праву в целом» («Gesamtverweisung») RGE (IT), 78, S 236 ff <Имперский суд без колебании высказывался в том смысле.что гер­манский судья, когда он вообще призван применять иностранное право, должен приме­нять это чужое право в основном также в полном объеме, т е не только его материальные, но и его коллизионные нормы» «Тот взгляд, что каждая отсылка к чужому праву в случае сомнения должна в основном быть понята как отсылка к праву в целом, — положен в ос­нову решений отделения в Е d RGS, Bd 62, S 404, и по делу Beg IV, 292 (10, 29 декабря1910 г )» Также RGE, 64 S 389,91,3 141, Jur W , 1925 S 249, многочисленные решения •у Mrlchior (см нише), S 96 Английская практика также признает renvoi (общую отсылку) Dicey, ор cit Против этого возражает Kahn, Dogm J , Bd 30, S 1 ft (Abhandl , I, S 18 It , 124 ff), Beer, Festschrift i Ziteimann, 1913, Neumeyer, Grundriss, 1923, S 11, Lev>ald,S 14 if, Walker, p 218, Niboyet, Manuel, 1928, p 481 ff и многие другие континен­тальные теоретики Изложенной здесь точки зрения в последнее время придерживаются MeWiiar, Festgabe lur 24 dt Anwaltstag in Hamburg, 1929, S 95 ff , Getier в DuringerHachenburg, I, S 35 Исчерпывающий обзор см Potu, La question du renvoi, 1913 CM также Uelchwr, Jur W , 1925, S 1571, Norman-Bentvnch в Rabels Zeitscnrift, IV, S 433 If, французская практика также признает отсылку к праву в целом и на этом основании распространяет на статус домицилированных во Франции англосаксов французское право, (относительно них действует принцип местожительства) Доказательства см PlanwlПгреП, I, № 43 См также польское JPR 2августа 1926 г , ст 36,
правовые институты обратной отсылки (Ruckverweisung) и даль­нейшей отсылки (Weiterverweisung) (см. ниже, 60, III) .
Датское право по вопросу о заключении брака считает решающим право местожительства брачущихся. Датский закон, устанавливающий препят­ствия для заключения брака, следовательно, вообще не распространяется на брак, заключенный в Англии между проживающими там датчанами. Кол­лизионная норма, отсылающая нас к датскому праву, не может быть, следо­вательно, понята в том смысле, что мы все же должны распространить упо­мянутое постановление о препятствии к браку на этот случай. Эго означало бы не то, что применено датское право, а то, что установлен совершенно новый, нигде-в мире до сего времени не существовавший закон, что проживающие вне Дании датчане, при соответствующих обстоятельствах, вообще не могут заключить действительный брак.
III. Из признания того, что коллизионные нормы данного го­сударства представляют собой не что иное, как отграничение отечественного права (ограничительные законы) и отсылки к чужому праву, непосредственно вытекает решение ряда частью весьма спорных, вызывающих сомнение вопросов.
1. Коллизионное право, поскольку оно регулирует примене ние частного права, само — частное право 4 5, в то время как кол лизионные нормы относительно публичного, например уголов ного, права принадлежат к публичному праву. Частноправовое коллизионное право законов земель поэтому отменено ст. 55 6 и в основном не может быть привлечено для восполнения пробелов (см. § 60, IV, 4). Только по вопросам, отнесенным к компетенции права земель, сохраняют силу иг особые коллизионные нормы {которых очень немного) 7, в то время как в остальном и для них вступает в силу новое коллизионное право (см. выше, § IV, II, 1,2).
2. Коллизионные нормы сами по себе не являются ни импера тивными, ни восполняющими74; они представляют собой ограничения императивных или восполняющих законоположений или отсылки к тем или другим.
4» Там же опровергается утверждение противников renvoi,4TO последняя приводит -к заколдованному кругу
5 См также пример, приведенный выше, в прим 1 Сказанное не относится к прин­ципам международного права о границах, которые должны соблюдать отдельные госу­дарства при установлении своих коллизионных норм, см выше, § 58, II Признание частноправовой природы коллизионных норм, регулирующих применение частного права, составляет господствущее мнение, другой точки зрения придерживаются в особен­ности Цительман, Ниднер, Кроме Пфафф и Гофман Аффольтер объявляет его правом *ui generis, которое не есть ни частное, ни публичное право
• Так совершенно правильно, соответственно с господствующим мнением, смотрит, Кроме (I, §26), который, однако, коллизионное право объявляет публичным правом (§ 27, прим. 6)
7 См R& в Jur "W , 1920, S 51 (Горное право) См также ст 55 Вводного закона о сохранении силы за договорами отдельных союзных государств с иностранными госу­дарствами. См Neumeyer, SeuH. Bl., 71, S. 333.
3. Переходные нормы Вводного закона, распространяющиеся не на одни только материальные нормы, но также на относящиеся к ним коллизионные нормы, т. е. на материальные нормы в их подлинном действии, определенном отграничением и отсылками, Если, следовательно, стоит вопрос о границах применения не только по месту, но п во времени, то всегда прежде нужно решить, какое право подлежит применению — прежнее или новое, а за­тем уже установить, какое нужно применить территориальное право 8.
Коллизионные нормы Вводного закона являются, разумеется, импер­ским правом. Поэтому, согласно Уставу гражданского судопроизводства (§ 549), допустима кассация (Revision), если иностранное право неправиль­но было признано применимым или неприменимым. Но пересмотр нельзя обосновать тем, что правильно допущенное применение иностранного права нарушает его содержание 9 * * * * * *.
§ 60. Германские коллизионные нормы и дополнения к ним.
I. Отграничение германского права: 1. Кол­лизионные предписания Вводного закона (ст. 7—31)г устанавли­вают большею частью только одно: когда следует применять германское право 1а, и поскольку они — отграничения собствен­ного права16 (односторонние коллизионные нормы), само собой
8 Таково также господствующее мнение (впрочем очень различно обосновываемое), в особенности HabtoM, Emwirkuug йез В G , 2 Aull, S 57 И , Ziteimann, Dogm J , 42, S 89 11 Neumeyer, ZI intern R, 12, S 39 II, R& в Jur W , 1901, S 257, 452 1902, S 44 R& в Z 1 inter R , 12, S 618, OL&E, 8,3 12, иначе смотрит .\')гdner (Recht 1900 S 200 II) .который предлагает сначала разрешить вопрос о применении территориального права, и -Kahn(Dogm J, 4 3 , S 326 Abhandl I, S 363II), который предлагал рассматривать новые коллизионные нормы как аутентичное толкование прежнего права, обладающего обратной силой Сказанное в тексте вытекает непосредственно пз того, что отграничения и отсылки составляют лишь несамостоятельные части отграниченных или сделавшихся благодаря отсылкам применимыми (старых или новых) законов
» Так же и RGB его установившейся практике RGE, 2 S 13, 6, S 393 и 412 10, S
115 и 172, 38, S 273, 57, S 144, 78, S 49, 114, S 200, 129, S 99 Другого мнения Р Klein, ZZPR, 13, S 353 If и Neubecker, но едва ли это правильно, ибо § 549 ZPO устанавливает допустимость пересмотра в ревизионном порядке только в отношении «имперских законов>
или законов, «район действия которых выходит за пределы округа апелляционного суда», следовательно —не в отношении иностранного права, ибо последнее не становится имперским правом от того, что к нему отсылает немецкая коллизионная норма, оно подлежит применению у нас только как иностранное право Против этого говорит п основная мысчь § 549 Задача сохранить единообразие толкования и дальнейшего развития права возлагается на имперский суд, лишь поскольку это необходимо, и не имеет места тогда, когда закон, о котором идет речь, действует только в пределах одного округа высшего суда земли, ибо тогда соответствующий суд земли в состоянии сохранить упомянутое единство и не в отношении иностранного права, так как "чта обязанность может быть предоставлена высшим иностранным судам См также § 562 ZPO
i Об интересной истории возникновения см Niemeyer, Vorgeschichte 1915, § 58-ia
Code civil содержит только постановление ст 3 (ordre public, lex rei sitae — для
земельных участков, персональный статут — для правоспособности и статуса), опираясь
на которое развилась теория и практика международного частного права
16 Например, ст 7, абз 3, ст 8, 9, 10, 12, 13, абз 3, 14, 15, абз 1, 16, 18, 19, 20, 22, 24, абз 1
разумеется, что они, как и всякая другая правовая норма, могут применяться по аналогии 1в.
2. Совсем другой вопрос, можно ли из них (а также из несо­вершенных двусторонних коллизионных норм) путем аналогии заключить о прямой отсылке к материальным нормам определен­ного иностранного права. На этот коренной для рассмотрения германского коллизионного права вопрос, неоднократно следо­вал утвердительный ответ а. Но он должен быть отрицательным, так как от отграничения внутригосударственного права недопу­стимо заключение по аналогии к отсылкам и материальным нор­мам, весьма отличным от него по содержанию и значению (см. выше, § 59, II, 1 а). Отрицательный ответ вытекает и из того, что подобное заключение по аналогии противоречит истории возник­новения германских коллизионных норм и неприемлемо, наконец, вследствие тех результатов, к которым оно может привести.
а) Законодатель, который устанавливает материальные нормы, должен, разумеется, их также отграничить и превратить их тем самым в совершен ные правовые положения. Но в его задачу никоим образом не входит, уста новление границ применения иностранного права различных стран. Как мог бы германский законодатель придти к тому, чтобы, с своей стороны уста навливать, по какому праву нужно обсуждать брак между двумя датчанами, заключенный в Англии? Решение этого вопроса, конечно, предоставляется датскому или английскому праву (об этом ниже); и если будет достигнуто согласное решение, что руководящим правом в данном случае должно быть английское, то что могло бы побудить германского законодателя требовать, наоборот, применения датского права и самовольно нарушить тем самым разумный расчет сторон, ориентирующихся на английское право?!
б) Для германских коллизионных норм союзный совет вопреки Гебгардовскому проекту, вопреки не опубликованным в то время заключениям цервой комиссии и проекту второй, удовлетворился в полной мере отграни чением германского права. В этом ясно сказывается стремление, в интересах международного мира, по возможности не затрагивать такие вопросы, кото рые имеют лишь отдаленное отношение к германским гражданам и герман ской территории. Но с этим несовместимы отсылки к материальным нормам с их неизбежным вмешательством в естественную правовую сферу иностран ных судей (примеры см. «а»),
в) Наконец, противоположная точка зрения может привести к непри емлемым результатам, как показывает уже вышеприведенный пример: двое проживающих в Англии датчан заключают там брак, к которому по англий скому праву не имеется препятствий. По датским законам таковые, правда, имеются, но они не принимаются во внимание, так как датское право при знает решающим право домициля, т.е.в данном случае— английское. Брак, таким образом, действителен по английскому и по датскому праву. А гер манский судья должен был бы объявить его недействительным, детей вне брачными (!),если бы на основании предписания ст. 13, абз. 1, он применил
!в Некоторые (Lewold, S. 6 If.) говорят в таких случаях о «частичных пробелах», от которых они отличают «полные пробелы», когда совсем нет коллизионных норм. О вос­полнении пробелов см. ниже, IV, 4, и § 61.
2 Резче всего высказывается Нимейер (цпт. соч ), к которому примкнуло большинстве авторов учебников и комментариев. Против этого мнения, см. в особенности Нейман в Бар.
нормы материального датского права о браке. Так можно было бы решить только в том случае, если бы английское право содержало обратную отсылку к датскому праву.
3, Но вполне допустимо другое заключение по аналогии от односторонних (а иногда и несовершенных двусторонних) колли­зионных норм. Устанавливая, что в некоторых случаях должно быть применено германское право, законодатель тем самым ука­зывает, что в этих случаях он берет на себя определение того, какое право должно быть применено. Но то, на что он притязает для себя, он будет склонен, если особые обстоятельства 3 этому не помешают, предоставить в соответствующих случаях и другим государствам, в силу существующей общности интересов между всеми культурными государствами. Когда, например, герман­ский законодатель устанавливает (безразлично каким образом), какое право подлежит применению в случае заключения брака между германскими гражданами, то он одновременно провозгла­шает более возвышенный принцип, а именно, что подлежит при­менению брачное право родины и что судья, следовательно, дол­жен уважать право, установленное отечественным законом брачущпхся 4. Таким образом, односторонние коллизионные нормы путем аналогии могут быть преобразованы в двусторонние (совер­шенные), в смысле отсылки к праву в целом.
В вышеприведенном примере по вопросу о том, какое право надлежит применять, решающими должны быть датские нормы, другими словами — датские коллизионные нормы; судья отсылает к ним 5. А они объявляют подлежащим применению право местожительства, т. е. английское право. Поэтому брак действителен.
II. Отсылки германского законодатель­ства к чужому праву. Двусторонние и несовершен­ные двусторонние коллизионные нормы германского Вводного законав, которые содержат прямую отсылку к иностранному праву, следует понимать, в соответствии с развитым выше (§ 59, II) общим правилом, не как отсылки к материальным нормам, а как
3 В частности, может случиться74 что постановление имеет целью только защиту тер манских граждан.
4 См. также RGE, 64, S. 392 U.
5 Эта отсылка к иностранным коллизионным нормам, естественно, тождественна •с отсылкой к праву в целом, так как через иностранные коллизионные нормы подлежат — в определенных ими границах — применению также материальные нормы, ставшие на основании их руководящими.
« Общие отсылки к иностранному праву содержатся только в ст. 7, абз. 1, 17 и 21. Шесть других статей отсылают к иностранному праву при том особом условии, что ино­странец впоследствии приобретет германское гражданство (ст. 7,. абз 2; 15, абз. 2; 24, абз. 3), или (при наследовании) что его местожительство в Германии (ст. 25), или что гер­манский наследодатель умер за границей (ст. 24, дбз, 2), или (при заключении брака) что один из помолвленных — гражданин Германпи(ст. 13, абз. 1). Наконец, ст. 11, абз.1, предлож. 2, отсылает, к иностранному праву только в том смысле, что достаточно соблюсти формы иностранного права.
отсылки к праву в целом. Таким образом, если ст. 7, абз, 1, устанавливает: «Дееспособность лица определяется по законам государства, к которому лицо принадлежит», то под законами, г. е. под правом, к которому делается отсылка, надо понимать данное право в целом, т. е. вместе с коллизионными нормами. В пользу этого говорит, во-первых, текст, так как коллизионные, как и материальные, нормы—такое же право данного государства7; в. пользу этого говорит, далее, связь материальных норм с огра­ничивающими их применение коллизионными нормами, а также все изложенные выше (I, 2, а—в) основания, и особенно то, что и здесь допущение отсылок к материальным нормам привело бы к совершенно неприемлемым результатам.
Допустим, что государство А для достижения совершеннолетия устанавли­вает 25-летний возраст, но признает по этому вопросу решающим право место­жительства. Если при этих условиях 22-летний гражданин государства А, имеющий местожительство в государстве Б (которое также признает решаю­щим право местожительства), заключил там сделку, то эта сделка, если го­сударство Б требует для совершеннолетия достижения 21 года, бесспорно действительна, как по праву государства А, так и по праву государства Б Но германский судья, если бы ему почему-либо пришлось ппокйпит*. тто~ ствительность этой сняли» тттг ; *-•
„uiivvj »„1,* 1 иилшшть ее недеистви-
льной при цияимании ст. 7, абз. 1, как отсылки к материальным нормам 8. Если же рассматривать эти отсылки как отсылки к праву в целом, то, во всяком случае, применимо и право государства А, но постановление о том, что лица, имеющие местожительство на территории государства А, достигают совершеннолетия в 25 лет, к нашему случаю не относится; на него распро­страняется постановление права государства А о том, что к лицам, имеющим местожительство за границей, должно применяться иностранное право, сле­довательно, в нашем случае — право государства Б. По этой норме права государства А сделка', следовательно, действительна.
Этим веским основаниям не должно быть противопоставлено то, что вторая комиссия придерживалась мнения, что сформулированные ею от­сылки были только отсылками к материальным нормам 9; ибо в законе это понимание совсем не выявлено, и рейхстаг о нем не был осведомлен. Неизвестно, разделял ли союзный совет эту точку зрения, когда принимал
7 Ранее господствовавшее мнение, наоборот, понимало отсылки Вводного закона как отсылки к материальным нормам. Утверждают (см.,например, НаЬгсЫ, S. 27 It.), что там.где в ст 7 и ел имеется отсылка к иностранным «законам»,имеются ъ виду только материальные нормы, тогда как выражение «право» охватывает и коллизионные нормы; и все же ст. 2 прямо устанавливает: «Закон в смысле настоящего закона есть всякая правовая норма» Против этого — точка зрения, изложенная в тексте и RGE, 78, S. 236, и выше, § 59, прим. 4.
s Абз. 2 ст. 7 в этом случае во внимание не принимается, ибо он препятствует лишь утрате уже достигнутого совершеннолетия. О достижении совершеннолетия решает только абз. 1, в силу которого, если принять отсылку к материальным нормам, германский судья нулями был бы признать, что совершеннолетие еше не достигнуто (фикпия была бы отверг-
8 Согласно протоколу IV, стр. 20, достигнуто было согласное решение«если нацио.
нальное (inländisches) право отсылает к иностранному праву, то отсылка делается только к материальным нормам этого права» (под материальными нормами здесь подразумеваются, конечно, нормы по существу).
свое решение 10; при его несомненном стремлении по возможности избегать вмешательства в правовую сферу других государств — это даже мало ве­роятно. Но если законодательные органы, несомненно или вероятно, неисходили из такого понимания и если оно не нашло также выражения в за­коне, то даже тот, кто вообще склонен преувеличивать значение законода­тельных материалов и, в данном случае не мог бы придать решающее значе­ние протоколам и мнениям членов комиссии 12.
III. Так называемые дальнейшие и обрат­ные отсылки. Renvoi. 1. О дальнейшей отсылке (Weiter­verweisung) мы говорим, когда право, к которому отослал герман­ский судья, само, в свою очередь, признает, что должно быть применено третье право. То, что с такой отсылкой надо считаться, вытекает из вышеприведенных соображений 13.
Так, в многократно рассмотренном примере надлежало применить ан­глийское право, поскольку германская коллизионная норма признает решаю­щим датское право, — стало быть, и датскую коллизионную норму, согласно которой должно быть применено английское право. Значит, и здесь — это германская коллизионная норма, на которой, в конечном счете, основано применение третьего (английского) права. В случае, сконструированном Левальдом (стр. 18): если в германском суде рассматривается вопрос о на­следовании земельного участка в Италии домицилированным в Англии дат­чанином, то германская коллизионная норма отсылает по аналогии со ст. 2& к датскому праву, датское же право — к английскому, в качестве lex doimcilii, английское же право отсылает к итальянскому, на основании lex rei sitae, а итальянское — снова л датскому, как статуту права родины.
Германский судья, следовательно, решает согласно датскому праву. Здесь нет порочного круга. То, что в настоящее время надлежит решать по датским материальным нормам, вытекает из применения по аналогии ст. 27 и на основании очевидной логики. Германское право хотело, чтобы руково­дящим было датское право в целом. Воля датского права, которая в этом случае неизбежно должна была привести к датским материальным нормам, свершилась.
2 . Трудность возникает, однако, в случае так называемой обратной отсылки (Ruckverweisung), т. е. когда право, к которому отсылает германская коллизионная норма, в свою очередь, при­знает, что вопрос должен быть решен по германскому праву. Это происходит особенно часто, когда иностранное право стоит на почве местожительства (домициля) (см. § 61, III) 1 а.
10 Союзный совет никак не обосновал введенное им решительное изменение, в о причинах его заключений ничего не известно.
11 О правильной мере такой оценки см. выше, § 50.
12 Тем не менее, многие авторы делают выводы, исходя из мнений первой и второй комиссий. См., например, Planch, ги Art, 27, 4.
а* Так же и RGE, 78, S. 236 П., так как необходимость считаться с дальнейшей от­сылкой сама собой вытекает из понимания отсылки как отсылки к праву в целом; далее, также RGE, 64, S. 389 It; 91, S 139. В основном согласны с этим Dernburg, 1,S. 97, и Ваг. Bohms Z., 8, S. 177; Neumann, zu Art. 27, Melchior, Jur W., 125, S. 1571 И., в принципетакже Habicht, S. 216, однако с исключениями, которые вытекают, по его мнению, из неупоминания о дальнейшей отсылке к ст. 27 (против этого см. ниже, прим. 18).
на ЕСЛИ обратная отсылка сделана без ограничений, то германские материальны* нормы подлежат применению и в том случае, когда решение противоречит цели (ordre public) права, на основании которого сделана обратная отсылка (иначе считал Franken­stein, I, S. 71; см. также Lev,ald, S. 22 It.).
Дело идет, например, о наследовании после гражданина Соединенных Штатов Америки, домицилированного в Германской империи. По ст. 25, предлож. 1, вопрос должен был бы решаться по американскому праву; но по этому праву решающим является право местожительства, т. е. гер­манское право14. Спрашивается: следует ли эту обратную отсылку поаимать в смысле отсылки к праву в целом или в смысле отсылки к материаль­ным нормам? Правильно последнее. О «логическом лабиринте» (Кан, пит. соч., т. I, стр. 20, и противники отсылок к праву в целом) не может быть речи. "Отсылка к праву в целом имеет в виду предоставить иностранной коллизион— яой норме преимущество определения, и не более того. Если она отсылает обратно к германскому праву, то она разрешила коллизионный вопрос в пользу германских материальных норм. Обратная отсылка к германскому международному частному праву могла бы действительно привести к пороч­ному кругу (см., кроме того, еще прим. 15а).
Но возникающие здесь сомнения разрешены ст. 27, которая признает в подобных случаях обратную отсылку действительной 1S л понимает ее как обратную отсылку к материальным нормам 15а.
Правда, статья говорит об этом прямо только в отношении пяти случаев (ст. 7, абз. 1; 13, абз. 1; 15, абз. 2; 17, абз. 1; 25), но эти пять случаев един­ственные, относительно которых закон прямо, без особых ограничений, пред­писывает применение иностранного права. Мы можем, таким образом, а for­tiori лзаключить, что там, где иностранное право не может действовать одно, а действует лишь ограниченное германским правом, обратная отсылка к по­следнему имеет тем большее значение 16; это относится, конечно, к тем
14 Другие примеры приводит Nwmeyer, JPr im Entw , S. 26, 27; JPr. des B&, S. 75 И. Вопрос о том, имеет ли гражданка США место Постоянного жительства в Германии, должен разрешаться по американскому праву. См. также RG в D. J. Z., 1930, S. 231.
is Отсылку к иностранному праву нельзя понимать так, что внутригосударствен­ное право объявлено совершенно неприменимым, а в том смысле, что иностранному праву предоставлено преимущество
"а. также Е&Е, 78,3 237 Поэтому рассматриваемый в RGE, 78, S 48 it, вопрос, по какому праву должны переходить по наследству земельные участки француза в Гер­мании, должен быть разрешен с учетом французской коллизионной нормы lex rei sitae, несомненно, по германскому праву, а не по французскому, в смысле отсылки к праву в целом, как полагает Мельхиор (стр. 105 ел.). Только в том случае саедовало бы решить иначе, если бы иностранное право с полной очевидностью отсылало обратно не к герман­ским материальным нормам, а к германской коллизионной норме, в том смысле что немецкий судья должен решать согласно иностранному материальному праву. Резуль­тат тогда был бы тот же, что при первоначальной отсылке к материальным нормам (§ 59, II, 1а). Такова ли действительная воля, например, французского закона, как думает Мельхиор, — не может быть здесь рассмотрено подробнее.
18 Так же, например, Планк, Вар, Дернбург, Меили, Нейман, Г"абихт Правильно отмечает Нимейер, что если не считаться с обратной отсылкой в отношении ст. 23, создается прямое противоречие со ст. 7, абз. 1 Наоборот, я не могу согласиться с его толкованием ст. 21 (стр. 29) Если мы примем обратную отсылку иностранного права родного госу­дарства матери к германскому праву, тогда окажутся обоснованными большие притяза­ния ребенка и матери, признаваемые германским правом, что я, вопреки Нимейеру, по вышеприведенным основаниям считаю правильным. Кто в этом вопросе придержи­вается другого мнения, должен будет допустить исключение из изложенного в тексте принципа. Возражение Nmieyer (JPR des BG, S. 84 Arun ) против этого, по-моему, неубе­дительно. Если закон говорит, что мать-иностранка не должна быть поставлена в лучшее положение, чем мать-немка, то из этого вовсе не следует, что она ле должна быть постав­лена в столь же благоприятное положение. Отсутствие упоминания в ст. 27 о ст. 10 объяс­няется тем, что относительно обществ, местоположение которых находится за границей, едва ли может встретиться обратная отсылка к германскому праву.
случаям, в которых применимость иностранного права (в качестве отечествен­ного) только молчаливо предполагается или'может быть выведена по анало­гии 17. Ст. 27 содержит, таким образом, лишь, случаи применения общего принципа отсылки к праву в целом (ст. 27 не действует на территории при­менения Гаагского соглашения о разводе)17“.
3. Совершенно так же, как в случае простой обратной отсылки, герман ские материальные нормы должны применяться и тогда, когда третье право, действующее на основании дальнейшей отсылки, отсылает обратно к герман скому праву.
4. Наконец, может случиться, что право, действующее вследствие даль нейшей отсылки, делает обратную отсылку к отославшему праву, например германское право отсылает к датскому, это последнее — к французскому, а французское — опять к датскому. В таком случае, спрашивается, следует ли признать (как для германского права по ст. 271) и для датского права, что оно лишь имело в виду предоставить иностранному (французскому) праву преимущество перед собственными материальными нормами (см. выше, прим. 15 и 15а); и на вопрос этот можно ответить утвердительно, т. е. что приме пять надлежит датские материальные нормы. Если же на этот вопрос отве тить отрицательно, то вообще не оказалось бы подходящей коллизионной нормы для этого случая и этот пробел подлежал бы восполнению по тем же правилам, как и другие пробелы коллизионного права.
iV. Результаты: 1. Односторонние коллизионные нормы Вводного закона по аналогии должны быть расширены в том направлении, что там, где германское право претендует на уста­новление руководящего права, оно имеет в виду в соответствую­щем случае предоставить и иностранному праву определение ре­шающей нормы права, поскольку она молчаливо отсылает к опре­деленному иностранному праву.
2. Если германские коллизионные нормы прямо или молча­ливо отсылают к чужому праву, то это нужно понимать в том смысле, что отсылка делается к соответствующему праву в целом, т. е. включая его коллизионные нормы (отсылка к праву в целом);
так называемые дальнейшие отсылки должны быть 18 приняты во
внимание
3. Равным образом должна соблюдаться обратная отсылка к германскому праву: в основном в смысле отсылки к материальным нормам, путем прямого применения с.т. 27 или применения ее по аналогии, а по аналогии с этой нормой — и обратная отсылка к
17 См. также RGB, 78, S 50 II, ивыше,5§ 59, прим. 4. По особым причинам в виде исключения обратную отсылку можно оставить без внимания, например в случае ст. 11, абз. 1, предлош. 2. Но здесь она едва ли встретится.
17» RG-E, 105, S 346.
is Никакого значения не следует придавать тому, что ст. 27, предписывающая соблюдение обратной отсылки, умалчивает о дальнейшей отсылке; ибо Вводный закон вообще ограничивается, главным образом, установлением того, в каких случаях надле­жит применять германское право. Часто привлекаемое сюда argumentum е contrario, что здесь, вследствие умолчания, исключено применение третьего иностранного права, неприемлемо. О том, что намерение второй комиссии и Гебхардовского проекта, которое» во всяком случае, имело в виду исключить дальнейшую отсылку, не может быть принято во внимание, — уже указано выше.
15 Л. Эннекцерус
другому иностранному праву, которое судья по нашим колли­зионным нормам должен иметь в виду.
4. Пробелы германских коллизионных норм следует воспол­нять по аналогии с четко разработанным коллизионным правом. Иногда может быть принято во внимание также общее обычное право культурных государств 19 (см. выше, § 58, II, 2) или может быть сделан вывод на основании норм международного права 20.
19 Так, например, хотя Вводный закон прямо ничего об этом не говорит, следует признатв, что для вещного права недвижимостей решает право местонахождения вещи
20 Неоднократно делались попытки установить основные принципы разрешения коллизионной проблемы вообще и восполнения пробелов Так, Цительчан ставит перед собой задачу отыскать принципы частного и публичного международного права, могу щие равно быть признаны всеми государствами Он конструирует «международное пуб личное-частное право», которое судья должен применять (в случае сомнения) суб сидиарно как позитивное внутригосударственное право, в силу предполагаемой воли* своего собственного государства Надо ставить, следовательно, вопрос о разграничении господства в международно-правовом отношении Персональный и территориальный статуты играют при этом решающую роль Поскольку, например, обязательство основано на обращенном к должнику велении объективного права о действии, — для всех вопросовобязательственного права руководящим является закон, омеющип признанную между народным правом власть повелевать должнику, а это — персональный статут должника. В противовес этому господствующее мнение стоит в этом вопросе на обоснованной Савиньи точке зрения, что руководящим должно быть право места исполнения Учение Цительмана следует отвергнуть, так как подобных общих поло/Кении, которые были бы признаны обя зательными с точки зрения международного публичного права, почти не существует (что, впрочем, не отрицает и сам Цительман) Цительман лишь полагает, что его тезисы могут претендовать на то, чтобы их рассматривали как действующее международное право потому что они выведены из существа правовой нормы К этой преувеличенной оценке им своих собственных теоретических выводов нельзя присоединиться Имперский cyjr также отклонил учение Цительмана (RG-E, Bd 95, S 165)
В недавнее время Франкенштейн выдвинул общие принципы, которые идут еще дальше Он конструирует первичную привязку, вытекающую & priori "из существа права государства для людей — гражданство, принадле кность к государству, для вещей — территориальный статут Правопорядок может исчерпывающим образом регулировать подчиненные ему в силу первичной1 привязки лица и вещи или подчинить их другому правопорядку (вторичная, привязка) Только эта вторичная привязка и составляет про­блему международного частного права Государство может установить вторичщ ю привязку только для своих граждан, но не для иностранцев Если бы, тем не менее, оно это сделало (как, например, итальянское или английское право с их общим принципом местожитель­ства или места заключения договора), то это было бы насилием, полицейским мероприя­тием, псевдопривязкои, которая имела бы законную силу только в данных государствах, но не за их пределами В отношении обратной и дальнейшей отсылок Франкенштейн при­ходит поэтому примерно к следующим выводам
Если германский суд должен судить о дееспособности англичанина, домицилирован­ного в Италии, то он должен принимать в силу привязки k priori — английское, в силу вторичной привязки — итальянское материальное право Если итальянское право отсы­лает к английскому, то это не что иное, как неоднократное выражение итальянским зако­нодателем научного убеждения, что англичанин, в силу первоначальной привязки, подчи­нен английскому правопорядку, т е точное повторение германского положения, кото­рое в той же мере излишне, как и постановление ст 7 Вводного закона Поэтому обрат­ную отсылку не надо принимать во внимание Остроумно обоснованный тезис Франкен­штейна, который, надо признать, во многих случаях мог бы привести к разумным резуль­татам, разбивается о факты правовой жизни Принцип а priori установить нельзя, госу­дарства, которые первичной привязкой признают местожительство, стало быть, не при — знают гражданства персональным статутом.
Если эти средства оказываются непригодными, то и в области международного частного права действует восполняющее нахо­ждение права судьи (см. выше, § 53, III); он должен при создании коллизионной нормы учесть природу материальных норм, о сфере действия которых идет речь, потребности международного пра­вового общения и, прежде всего, «принцип сильнейшей точки привязки», который будет развит в следующем § 61. Германский судья в этих случаях не может просто применять германское право в качестве lex fori. Если же он не может с уверенностью установить применимость иностранного права, тогда, в силу прин­ципа, обоснованного выше (§ 53, III), дело должно разбираться по германскому праву.
§ 61. Руководящие начала коллизионного нрава.
I. История вопроса.
Старая теория, в некоторых своих основных чертах развитая еще Бартолом, затем разработанная дальше преимущественно французскими 1 и нидерландскими юристами, исходила из того, что лицо молчаливо подчи­няется определенному праву и притом в отношении своей личности — законам, которые действуют по местожительству (так называемые statuta personalia), в отношении права на недвижимости — праву местонахождения вещи (statuta reaha), в отношении действий — праву места, где они совершены (statuta mixta). Движимые вещи рассматривались как принадлежность лица (mobilia personam sequuntur, mobiha ossibus inhaerent) и подчинялись в связи с этим персональному статуту.
Вехтеру принадлежит та заслуга, что он доказал несостоятельность этого учения, однако его собственная теория, по которой судья дол/кен всегда применять отечественное право, если последнее, в виде исключения, прямо или молчачиво не разрешает применения чужого права, встретило мало со­чувствия, что должно быть признано правильным.
Основы современного коллизионного права заложил Савиньи. Он признал,что культурные государства нового времени устанавли­вают деловые связи и образуют правовую общность (Verkehrsund Rechtsgemeinschaft), которая имеет большое значение при выра­ботке коллизионного права, и выдвинул положение, что отдель­ные правоотношения должны быть подчинены праву той террито­рии, с которой связаны по местоположению. Правда «местонахож­дение правоотношения» — только туманный образ, а сама форму­лировка потому не подходит, что часто одно и то же правоотноше­ние в отношении различных вопросов должно обсуждаться по праву разных стран. Новое время стремится устранить эти недочеты.
1 В особенности d'Argentre (середина XVI столетия) О зачатках развития между­народного частного права у глоссаторов см Neumeyer, Entwicklung des Intern Pr R und Stral B, bis Bartolus, 2 Bde, 1901, 1916 См , далее, Catellam, Storia del dirittoml pr , 189o, yinjers. Bijdrage totgeschiedens can net i pr , 1914, Lame, Introduction a» droit int pr , 1888, Meyers, Bijdrage tot geschiedens van net, I, pr , 1914.
П. Основные начал а. Сфера господства государства двоя -

ка по своей природе. Государство господствует, с одной стороны, над принадлежащими к нему лицами (верховенство над лицами — Personalhoheit), с другой — над территорией и в пределах тер­ритории (Gebiet), которая ему принадлежит, а то, что относится к господству государства вообще, относится и к его законодатель­ству. Если бы государство стало осуществлять свое законодатель­ство безгранично в обеих сферах, то это привело бы к коллизии
с другими государствами во всех тех многочисленных случаях, которые касаются лиц или территорий, принадлежащих к различ­ным государствам, если только случайно правовые нормы этих государств не совпадут по существу. Подобная война в частно­правовой области, когда, в конечном счете, каждое государство одержало бы верх, в соответствии с его фактической мощью, противоречила бы понятию справедливости, и правовые нормы каждого государства были бы лишены правовой
защиты со стороны других государств и тогда, когда веские инте­ресы требовали такой защиты.
1. Поэтому как только затрагивается персональная или тер риториальная сфера господства другого государства — всякое государство поступит правильно, если ограничит применение своих правовых норм теми правоотношениями или правовыми вопросами, связь которых с его собственной персональной или территориальной сферой господства является наиболее сильной и потому решающей а.
2. Для соответствующего поведения государств не требуется поэтому международноправового веления, но оно отвечало бы цели и было бы разумным разрешением трудностей, возникающих из сосуществования нескольких государств. В силу того, что во прос, какова должна быть сфера применения правовых велений государства, является вопросом толкования, поскольку иная воля законодателя не может быть выявлена, — надлежит счи тать, что воля законодателя была направлена на определение области применения своих норм таким целесообразным и разум ным образом. Другими словами: поскольку не существует особых познаваемых коллизионных норм, подлежит применению право
того государства, персональное или территориальное господство которого сильнее всего затрагивается данным правовым вопросом, или иначе, — к чьему праву относительно этого вопроса сущест вуют наиболее прочные привязки. Если особенно сильно затронуто
2 В отличие от этой точки зрения Цительман рассматривает верховенство над лицами как «более сильную власть», которая «отступает перед территориальным верховенством лишь в той мере, поскольку этого требует общий публичный порядок иностранного госу. дарства» «Власть территориального государства ограничивается необходимым для его преуспеяния минимумом» (стр 98) Это, по-моему, petitio prmcipi, которое иногда при­водит к сомнительным результатам См , например, Цительман, стр 125.
верховенство над лицами, решает «персональный статут», если территориальное господство — решает «территориальный ста­тут». Третье исключено. Но одно и то же правоотношение в раз­личных своих фазах и последствиях может в этом отношении под­лежать различному толкованию. Например, способность к заклю­чению сделки может рассматриваться по персональному статуту (заключающего или заключающих сделку), а форма — по тер­риториальному статуту (по месту совершения сделки), действие — по территориальному статуту (по месту наступления действия сделки); больше того — различные последствия могут быть под­чинены различным статутам 3.
III. Персональный статут. Решающими для господства частноправовых норм над лицом могут быть: государственная при­надлежность (гражданство, lex patriae), местожительство (принцип домициля) или местопребывание. Из этих трех отношений наименьшее значение имеет, очевидно, местопребывание, вслед­ствие его случайного и преходящего характера. Местожительство составляет, как правило, центр всех жизненных отношений и имеет особое значение для частноправовых отношений лица; оно поэтому было решающим в прусском и пандектном праве и теперь еще является таковым в английском и американском праве. Наобо­рот, для государственной принадлежности (гражданства) имеет значение то, что публичные веления и требования выполнения госу­дарством его публичноправовых обязанностей обращены пре­жде всего к его гражданами, далее, что персональный статут госу­дарственной принадлежности уже до 1900 г. действовал во фран­цузском (на основе Code civil, Art. 3), итальянском, австрийском, в основном, также и в саксонском праве (за исключением наслед­ственного права).
1. Г. У. следует правовым системам этих ближайших соседей; оно выдвигает государственную принадлежность в качестве руко­водящего момента фактического состава для персональных кол­лизионных норм: ст. 7, 9, 10, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 2 0, 21, 22, 23, 24, 25. Персональный статут есть, таким образом, отечественное право. Вопрос о государственной принадлежности, включая
существенные для ее определения частноправовые предпосылки (например, действительность брака), должен при этом разрешаться согласно правопорядку в целом (включая и коллизионные нормы) того государства, принадлежность к которому подлежит обсу­ждению 4.
3 Ввиду этого, на мой взгляд, неправильно когда 'за последнее время -"неоднократно 'Кан и за ним Кроме) говорят правоотношение охватывается или формируется какимнибудь определенным правом
* См RGE, 70, S 139, 105, S 363, 113, S 38, Giesker-Zeller, Niem Z , 27, S 489, Lewald, S. 8 Я.
2. Если лицо не принадлежит нп к одному государству (состоя ние безгражданства), решают законы государства, к которому лицо до того принадлежало 5. Только в том случае, если лицо и раньше не принадлежало ни к какому государству, применяются законы того государства, в котором оно имело свое местожитель ство 6, а за отсутствием такового — законы государства, в кото ром лицо имеет свое местопребывание или в данный момент его имело (ст. 29).
3. При одновременной принадлежности к нескольким государ ствам (будь то к германскому и иностранному или к нескольким иностранным: sujet mixte) преимущество дается тому граждан ству, которое подкрепляется местожительством, а за неимением такового, — местопребыванием7. Немногие авторы при конкурен ции германского и иностранного гражданств настаивают на том, что решающее значение должно иметь всегда германское гражданство8. Это, на мой взгляд, не подтверждено законом, да и нежелательно. К немцу, который одновременно является англичанином и про живает в Англии, должно применяться английское право.
4. Если в государстве, право которого должно применяться в силу персонального статута, действует несколько правопорядков, будь то по месту или по персональному признаку, — вопрос о надлежащем применении права решается правом этого государ ства. При отсутствии соответствующего постановления в основу следует положить право по местожительству, а за отсутствием такового — по местопребыванию, если же и его нет — право сто лицы государства9.
IV. Территориальный статут. Правоотношение может подчиняться территориальному статуту, вытекающему из террито­риального верховенства во всех или в известных отношениях, потому что предмет, к которому относится правоотношение, нахо­дится на этой территории; или потому, что действие (сделка или реликт), вследствие которого возникло правоотношение или кото­рое оказало на него влияние, было совершено на даннойтерритории;
5 Это положение — мало удачное, как в особенности обнаружилось в отноше­нии русских эмигрантов, которые оказались не имеющими гражданства (апатриды). По германским договорам с СССР 12 октября 1925 г. наследование после утративших гражданство бывших российских подданных, в момент смерти имевших местожительство .или местопребывание в Германии, подчинено германскому наследственному праву (импер­ский закон 6 января 1926 г., ст. 4; RGBl, II, S 60 Я.).
в При нескольких местожительствах решающим является то, с которым рассматри­ваемый вопрос имеет более тесную связь (спорно)
' Так же при принадлежности к несколььим иностранным государствамLev,ald, S 11; Kahn, Abhandl., I, S. 51 Я ; Schnurre, Jur. W , 1928, S. 1175 Я.; B& 1 Niem. Z , 318, S. 535.
s Так же BG I LZ, 1924, S. 741, JMi 9; Jur. W , 1929, S. 434, JV« 1; далее, Цительман, Нимейер, Ниднер.
8 См. Niemeyer, S. 68.
, *».я'иди потому, что действие (в частности исполнение обязательства)
должно быть совершено на данной' территории.
Ограничиваясь основными практически важными случаями, мы можем разделить территориальный статут на:
статут нахождения вещи или нахождения имущества (ст. 28);
статут места сделки (ст. 11, 13, абз. 3);
статут места деликта (ст. 12);
статут места исполнения.
Вопросы территориального статута разрешены во Вводном законе только в небольшой их части, и то лишь мимоходом и с пробелами; это относится к применению не только иностранного права, но также и германского. Законодатель, очевидно, считал своей главной задачей установить применение германского оте­чественного права (нового персонального статута). То, что нахо­дилось вне этих пределов, предоставлено в большинстве случаев решению науки и судебной практики. В частности, нет прямого указания на решающий закон ни для вещного ни для обязатель­ственного права.
§ 62. Неприменение иностранного права но особым основаниям (оговорка, ordre public). Право возмездия (Vergeltungsreeht).
Samgny, VIII, § 349 И., Bar, Theorie, I, S. 95 If., 127 Я.; Zitelnumn, I, S. 317—380; Kahn, Die Lehre vom ordre public, Dogm. J., 39, S. 1 H.; Abhandlungen, I, S. 161 И.; xewaleZ, S. 23 ft.; Klein в Niemeyers Zeitschr , S 87 Я , 146 Я , Burg. А. 29, S 311 Я. Многочисленные указания литературы и судебной практики см. Kahn, ор. cit.
I. Ст. 30 Вводного закона (см. также ZPO, § 328, 4) устанав­ливает принцип: «Применение иностранного закона исключено, «ели оно нарушает добрые нравы или цель германского закона».
Этим судье дается очень широкое полномочие делать изъятия лз применения иностранного права там, где, по общим правилам, оно должно было бы иметь место, постольку, поскольку это применение представляется несовместимым со смыслом и духом германского правопорядка. Эти исключения теперь принято обозначать общим охватывающим их термином «ordre public» (публичный порядок) или как «оговорку о применении» (своего права). Резкого отграничения нет в тексте закона г; не дает его также и наука, которая давно уже работает в этом направлении, так как в действительности дело идет о бесчисленных отдельных вопросах, которые нельзя охватить единой исчерпывающей фор­мулой 1 2. Для разрешения трудной задачи, поставленной перед
1 Проекты, Мотивы и Протоколы также не дают ничего осязаемого. См об этом Jfau., цит. соч.
2 В частности, не могут быть признаны подходящими следующие формулировки: ^ино­странное право не должно применяться, когда оно противоречит императивному правовому положению отечественного права (тогда иностранные нормы о дееспособности, о фор-
судебной практикой, нельзя поэтому установить твердых правил,, а можно только наметать отправные точки для деятельности судьи * по нахождению права, осуществляемой от случая к случаю. Необ­ходимо предостеречь от необдуманного применения —ст. 30.
1. Недостаточно, чтобы иностранный закон, взятый сам по себе, нарушал добрые нравы или цель германского закона, — на против, необходимо, чтобы он содержал подобное нарушение как раз по тому вопросу, который судье следует разрешить 4.
Полигамия или рабство (по немецким воззрениям), разумеется, противо­речат добрым нравам; однако германский судья не признает незаконными детей турка, родившихся в Турции в полигамическом браке, и он не отверг­нет виндикации вещи на том основании, что собственность приобретена за границей, по действующим там правилам приобретения, через рабов 5.
2. Вопрос о том, будут ли вследствие применения чужого за кона нарушены добрые нравы, должен быть решен в соответ ствии с воззрениями германского народа в.
Примерами подобного нарушения могут служить: допущение винди­кации раба; осуществление супружеских прав турка по отношению к по­следующим женам при существовании брака с первой женой; признание при­обретения нрава,'которое господин или супруг выводит из приобретения,, .сделанного внутри страны рабом или второй женой (при многоженстве); до­пущение иска из ростовщической сделки, действительной по иностранному праву и вообще подлежащей обсуждению по этому праву; осуществление су­дебного принуждения для заключения брака на основании сговора, подле­жащего вообще обсуждению но иностранному праву.
3. Не должно считаться нарушением целей германского за кона, если какая-либо лежащая в основе германского права цель при ~ применении иностранного права не бывает достигмах сделок, о семейных отношениях и др , собственно, никогда ве могли быбытьприменены, тан как германские правовые положения по этим вопросам почти все носят императивный' характер); 2) иностранное право неприменимо, если оно нарушает отечественные запре­тительные законы (Prohibitivgesetz); Ъогда заключенные за границей церковные бранит не могли бы быть признаны, если отечественное право исключает церковную форму брака; 3) применение иностранного права исключается, если оно противоречит публич­ному порядку, «ordre public». Эта формулировка, которая господствует в итальянской а французской доктрине, но в основном восходит к Савиньи («публичное благо») неопре­деленна, слишком узка, если ее понимать в том смысле, что речь всегда идет о вопросах высокого государственного или социального значения (см. Kahn, op. cit., в особенности1 S. 60).
3 См. выше, § 53 и 54.
4 Из этого следует, что вопрос должен иметь известное отношение к нашей право вой сфере,известные привязки к ней, на что в различных выражениях («относительность»«ordre public») указывали Бар, Цительман, Кан, Плавк, Нибуайе и др. Но отсюда не следует заключать об особом условии: данного в тексте определения достаточно. Ибо правовые последствия, которые не имеют отношения к Германии, в особенности те и» них, действие которых уже завершилось за границей, не воспринимаются нами больше как нарушение духа германского правопорядка.
5 Нужно также признать право одностороннего развода за бывшим немцем, который сделался турком и перешел в ислам, но не по отношению к его жене, которая не приняла ислама (Seutf. А. 61, S. 463 Д.).
6 Подробнее об этом — в учении о безнравственной сделке; см. ниже, § 178.
нута или осуществляется 7 не полностью; нарушение имеет местолишь тогда, когда германское право стремится достичь этой цели даже с нарушением своих международно-правовых принципов 8, Но в этом случае решающими должны быть: значительность цели, особенно в нравственном 9, хозяйственно-политическом и соци­альном отношении10, и степень нарушения цели, вследствие при­менения иностранного права вообще и. Кроме того, не подлежат
7 Иначе, например, нужно было бы (в явно-я противоречии с мыслью ст. И, абз. 1, предл. 2) объявить недействительными сделки, заключенные за границей с соблюдением установленных там форм, если эти сделки не соответствуют более строгим предписаниям отечественного права, на том основании, что они не удовлетворяют цели германских норм относительно формы (против этого — RGE, 63, S. 19). Не должно быть применен» иностранное наследственное право, если оно ставит жену в худшее положение, чем гер майское право, так как оно не удовлетворяет цели германского права, благоприятствую щего жене. Короче говоря, иностранное право было бы оттеснено назад в такой степени, которая переходила бы всякие разумные пределы. Поэтому подлежатприменению: иностранные законы, допускающие заключение сделок представителя с представляемым сверх случаев, предусмотренных § 181 (RGJur. W., 1928, S. 2013); постановления о дав ности, отличные от германского права (RGLZ, 1913, S. 550; см., однако, грим. 10); поста новления об иностранных ипотеках на суда (неверно: RGB, 80, S. 129), запрещение заключения брава по религиозным основаниям (крайне спорно).
8 Эта же точка зрения выражена J. Gierhe, Zeitschr I. Handelsrecnt, Bd 88, S. 150. См., далее, RGE, 60, S. 299 И.; RGE, 106, S. 85; RGE, 93, S. 183, и затем другие решения (RGE, ПО, S 173; 119, S. 259; Jur., W., 1928, S. 2013, см. также 63, S. 19; 73, S 368), где сказано, что ст. 30 требует «чтобы применение иностранного права непосредственно задевало основы германской государственной или хозяйственной жизни». Эта форму лировка представляется мне для многих случаев слишком узкой, например едва ли можно считать запрещение сложных процентов (RGE, 5, № 69) основой хозяйственной жизни. О польском валютном законе см. литературу и решения в JDR, Jahrg. 21 tl, 21 zu Art. 30 Вводного закона. О валоризации и запрещении ее и ст. 30 —Nussbaum, Geld, S. 142 tl.; Neumeyer, Jur. W , 1928, S. 137, 316, Nusbbaum, Die Bilauz der Aufwertungstheorie, 1929, S. 27 И ; Heichei, Oesterreicn. Zentralbl., 1929, S. 497, RGE, 114, S. 171; 119, S. 259; 120, S. Tll-, Австрийский Верховный суд, Jur , W. 1930, S. 2480.
8 См. примеры, приведенные ниже (2); далее, OLGE, 6, S. 231 (снижение несораз­мерно высокой договорной неустойки)
1° Так, право по истечении 5 лет предварять о прекращении договора найма, заклю­ченного пожизненно или на срок свыше 5 лет (§ 624), нужно применять также к догово­рам найма, подлежащим в общем обсуждению по иностранному праву; то же относится к § 617 и 618; равным образом запрещение сложных процентов (RGE, 5, № 69), а также право оспаривания волеизъявления по § 123, 124 (RG Nuneyers Z., Bd 39, S. 276); поста­новление о давности, если притязание по иностранному праву не подлежит применению в силу давности (RGE, 106, S. 83). См. RG Warn, 128, S. 25.
11 Эта точка зрения имеет совсем особое значение. Так, например, с применением иностранного права запрещение принимать участие в иностранной лотерее стало бы вообще иллюзорным (RGE, 5, № 33); коносаменты на товары, предназначенные для Гер­мании, не достигали бы цели большей устойчивости торгового оборота (RGE, 24, № 18);: постановление, требующее определенной формы для изменения имущественных отно­шений между супругами, не достигло бы цели укрепить кредит, если бы было разрешено проживающим в Германии иностранцам изменять свои имущественные отношения между супругами по их отечественному праву, без соблюдения формальностей (RGE, 12, № 77). Наоборот, мне кажется неоправданным исключение ответственности судохозяина (в мор­ском судоходстве) за столкновение судов; применяться должно право места столкновения (в основном также RGB, 21, № 24 и 29, № 25, но вызывает большие сомнения решение в RGE, 19, № 2).
лрименешш германскими судами законы, изданные враждебными государствами с целью причинить экономический вред Германии 12. На вопрос о том, исключено ли по ст. 30 применение иностран­ного права в том случае, когда ему подчинено правоотношение (само по себе дозволенное) с целью обхода германских законов (при договорных обязательствах, путем изменения местожитель­ства, места заключения сделки и т. д.), — следует вообще отве­тить отрицательно, даже при наличии императивных германских норм, если они, как таковые, не подпадают под действие ст. 30 1а".
4. В некоторых случаях германское право ясно выраженными нормами освободило судью от проверки того, надлежит ли приме нять ст. 30 120 . Так, например, ст. 13, абз. 3, при заключении брака в Германии не допускает каких-либо форм (например, отече ственного права), отличных от установленного гражданского бра ла. Далее, ст. 18, абз. 4, и § Л61 биржевого закона (см. § 764 Г. У.) — leges speciales по отношению к ст. 30. Наконец, ст. ЗОмо жет быть отменена или ограничена международными договорами 13 в отношении определенных случаев.
5. Если, соответственно вышеизложенному, иностранное право, в виде исключения, неприменимо, то его место, как правило, •заступает германское право. Если же нарушения добрых нравов лли цели германского права касаются только отдельных вопро сов, то надлежит применять иностранное право с соответствую щими изменениями ы.
6. Когда должно быть применено германское право, то нару шения иностранных законодательных запретов, как правило, не ! должны приниматься во внимание, так как для германского судьи обязательны только германские запрещающие нормы. Но налицо нарушение добрых нравов (§ 138), если запрет оправдан общими для всех культурных государств правовыми и нравственными {но не экономическими и сбциально-политическими) соображени ями15.
П. Если в каком-нибудь иностранном государстве немцы в отно­шении международного частного права поставлены в худшие условия, чем граждане этого государства в Германии, то это еще не дает права германскому судье в отношении граждан этого госу­дарства принимать какие-нибудь меры возмездия или исключать применение права этого государства.
Но имперское правительство может, с согласия имперского •совета, издать имеющее силу закона постановление, что в отно-
12 Но см также RGB, 93, S. 182.
12Д См. Helens Bertram, Gesetzumgebung im intern Pnvatrecbt, 1928. 12б Так с полным основанием высказывается Lewald, S. 25 If. 'з Такжм образом ст 30 не может быть применена в отношении национализации а СССР в силу Рапалльского договора. См. EGE, 129, S. 98. " См. RG Gruchot, 66, S 105; RGB, 106, S. 85. я RGB, 108, S. 241, Jur. W., 1926, S. 2169, 1927, S. 1288, 2287.
шенпп этого государства, а. также его граждан и их правопреем­ников должно применяться право возмездия (ст. 31).
Содержание этого права возмездия не предписано, так что должно быть свободно определено указом. Фактически в отно­шении иностранного государства и иностранцев поступают со­гласно тем же основаниям, которые иностранное государство при­меняет к немцам.
§ 63. Отдельные нормы и их применение. I. Отдельные нормы, международного частного права и их дополнения, как показано выше, находятся в самой тесной связи с материальными нормами как германского, так и иностранного права. Поэтому было бы ошибкой излагать их, не входя в рассмотрение материальных норм, да это и невозможно. В учебнике частного права целесооб­разно рассматривать их только вместе с материальными нор­мами и в связи с ними, т. е. при изложении отдельных правовых вопросов. Это и сделано в последующих разделах настоящей книги.
П. Здесь может быть дан только предварительный краткий ориентировочный обзор основных пунктов.
1. Дееспособность обсуждается, исключая отдельные специальные по становления, по праву родины (ст. 7, абз. 1; ст. 13, абз 1; однако также ст. 7, абз. 2).
2. Для деликтоспособности решающее значение, напротив, имеет место совершения деликта (ст. 12).
3. Общая правоспособность и правовое положение лица (сословие, зва ние, имя и т. д.) регулируются в принципе по праву родины. Здесь, однако, имеет значение ст. 30 (см. выше, § 62), когда речь идет о рабстве, крепостни честве или ином неравенстве правоспособности, противоречащем нашему нравственному сознанию.
4. Для специальной правоспособности к отдельным лприобретениям, например способности наследования, применяется право, действующее в от ношении таких приобретений (ст. 24, абз. 1, 25, предлож. 1).
5. Форма юридических сделок обсуждается, как правило, по праву, которому подчинена сделка. Но, как правило (не без исключений, ст. И, абз. 2), достаточным является право места совершения сделки (ст 11, абз. 1), а для формы заключенного в Германской империи брака даже исключительно компетентно германское право (ст. 13, абз. 3).
6. Семейное право и наследование после какого-нибудь лица определяет ся в принципе также по праву родины, но с ограничениями и отклонениями.
7. Вещное право определяется по праву местонахождения вещи, хотя это нигде прямо и не выражено, но молчаливо предполагается, как это еле дует из ст. 7, абз. 3, предлож. 2, ст. И, абз. 2, ист. 28, а также в силу международного обычного права.
8. В отношении обязательств из деликтов решает закон места соверше ния деликта (ст. 12).
9. Наоборот в отношении договорных обязательств в Г. У. имеется пробел, о восполнении которого речь может итти только при рассмотрении обязательственного права (см. т. II, § 98).
ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ Е РАЗДЕЛУ II *
Во втором разделе «Общей части» дается учение о правоотноше­нии, субъективном праве, объектах права и классификация субъ­ективных прав.
Подобно большинству буржуазных авторов Эннекцерус пони­мает под правоотношениями не только отношения между лицами, но и отношения между лицами и вещами. Марксистско-ленинская теория рассматривает правоотношение как вид общественных отношений, т. е. отношений между людьми, отношений, в конеч­ном счете определяемых материальными условиями данного об­щества. Эннекцерус не видит или даже не хочет видеть этого. Не следует думать, что различие между марксистско-ленинским пони­манием правоотношения и пониманием правоотношения буржуаз­ными авторами, в том числе Эннекцерусом, сводится лишь к кон­структивному вопросу. Трактовка правоотношения как отноше­ния между лицом и вещью вызывается глубокими причинами, а именно — интересами господствующего эксплоататорского класса. Такое понимание правоотношения скрывает наиболее острые формы эксплоатации. Когда право собственности капиталиста на ору­дия и средства производства изображается как отношение между собственником и этими объектами его собственности, то стирается различие между капиталистом-собственником и рабочим, име­ющим также право собственности на предметы потребления, хотя бы и скудные. Оба — собственники, оба находятся в том же правовом отношении к вещам. Если же рассматривать право соб­ственности как отношение между людьми в связи с принадлеж­ностью им орудий и средств производства, то со всей ясностью вскрывается вся эксплоататорская сущность капиталистической собственности. Даже тогда, когда Эннекцерус говорит о право­отношениях как отношениях между людьми, и тогда он трактует эти отношения лишь с формально-правовой точки зрения, не вскрывая общественный характер этих отношений, не анали­зируя тех производственных отношений, которые являются базисом для правовой надстройки.
Эннекцерус понимает субъективное право как предоставлен­ную правопорядком власть, служащую для удовлетворения чело-
* Составлены проф Д. М Генкиным и проф И. В Новицким.
веческих интересов. Вместе с тем,, наряду с «правом господства» или юридической властью воздействовать на определенный объект, либо не допускать чужого воздействия, Эннекцерус причисляет к субъективным правам притязания, т. е. право требовать от других лиц действия или воздержания от действия, а также право на создание или изменение субъективного права.
Приведенное определение субъективного права, даваемое Эннекцерусом, является эклектичным; он пытается объединить и теорию субъективного права как власти, предоставленной право­порядком, и взгляд на субъективные права как на защищенный правом интерес, и трактовку субъективного права как притязания. Но не говоря уже об эклектичности даваемого Эннекцерусом опре­деления, основная порочность его лежит в его идеалистической сущности. Определяя в основном субъективное право как предо­ставленную правопорядком «власть», Эннекцерус тем самым сво­дит правоотношение к отношению человека к вещи, так как пра­воотношение не является отношением властного порядка ни между людьми, ни между носителем права и государством,
Эннекцерус не касается вопроса о соотношении правоспособ­ности и субъективных гражданских прав, другими словами — во­проса о гарантиях реального осуществления гражданской право­способности. Между тем в этом вопросе вскрывается вся необес­печенность гражданских прав трудящихся в условиях буржуазного общества и демагогический характер провозглашения в буржуаз­ном праве «равной» гражданской правоспособности всех граждан.
В вопросе об объектах права Эннекцерус считает, что наряду <; вещами объектами права являются собственная личность (так называемые личные права) и другие лица (семейные права, права требования). Это положение Эннекцеруса вытекает из его опре­деления права как власти и является политически глубоко реакционным. Человек является субъектом права и не может трактоваться как объект.
В отношении классификации имущественных прав Эннекцерус придерживается традиционного деления прав на вещные и обя­зательственные. Эннекцерус не останавливается при этом на от­носительном характере этого деления и присвоении законодатель­ством и судебной практикой буржуазных стран ряду обязатель­ственных прав защиты против всех и каждого, что Эннекцерус •относит только к вещным правам. Между тем в период империа­лизма деление имущественных прав на вещные и обязательствен­ные приобрело еще более условный характер в связи с тем, что в области торгового оборота обладание вещами в натуре в ряде «лучаев заменяется обладанием ценными бумагами, товарораспо­рядительными документами, в которых право требования из бу­маги неразрывно связано с правом на самую бумагу.
Раздел II
ПОНЯТИЕ К ВИДЫ ЯР АВ
1
§ 64. Правоотношение.
Samgny I, § 477, 52 ff ; ТШ, jJmleitung, § 41 It, Neuner, Wesen und Arten der Privatrecntsvemaltnisse, S 4 tl; A. Merhel в Holtzendorffs Enzyklopddie, % 20, WindscheidKipp, I, § 37a, Dernburg, P I, § 40, Eegelsberger, I, § 13, B'erltny, Kntib, II, S 128 Я , Pnnzipienlenre, I, S 18377, 239 ff, Zitelnumn, Intern Pr R , I, S. 42 tt, II, S. 777, Hol­der, Subjettives Reent, S. 20 tt, Tuhr, % 5, Ehrenzweig, § 36
I. Правоотношением мы называем имеющее правовое значение-и вследствие этого регулируемое объективным правом жизненное1 отношение, которое состоит во влекущем правовые последствия отношении лица к лицам или к предметам (вещам или правам).
1. Отсюда вытекает, что отношения между покупателем и продавцом являются правоотношением; также и отношения супру­гов, поскольку они регулируются правом; не является, однако, правоотношением дружба, так как она не вызывает правовых последствий и условия ее возникновения не определяются правом. 2. По своему содержанию правоотношения выступают чаще всего как правомочия, которым соответствуют обязанности другой стороны; существуют, однако, и такие правоотношения, которые принимаются в расчет только как возможное основание будущих прав и обязанностей, возникающих лишь в случае я-ягЛлт-Л.—
равоотношения содержат пли порождают отношения между лицами (обязанность должника из договора, деликта, неоснователь­ного обогащения; совместное членство в союзе; несколько сособственников; брак; родство). Немногие из них не ограничиваются подобными личными отношениями3. Собственность дает также признанную правом власть господствовать над вещью, следствием которой является направленное против других право запрета. Точно так же правоотношение может содержать в себе отношение к чужому праву, например право залога требования включает право отчудить это требование 3.
~ * Следующие автррьЕлризвают, правоотношением только отношения между лицамиSpvigny., Т, 57э2ГBumenn,.ELeaen und. Aussatze, П. S 343, Sterling, Kritiic. ТЕЪ 12ö 77 . Stammler, Wirtschaft und Kecbt, S 658
ПОСЛеДуЮЩИХ УСЛОВИЙ (-пятт™—
.40»
•V-
4. Некоторые правоотношения * исчерпываются одним един­ственным правомочием и соответствующей ему обязанностью (на­пример, беспроцентный заем); большинство же содержит множе­ство правомочий (и правовых последствий), которые могут слу­жить на пользу тому же лицу (процентный зазм) или также раз­личным лицам (купля-продажа). Исходя из этого, различают простые и сложные правоотношения. На этом противопоставлении основывается существенное различие между требованием и обя­зательственным отношением.
5. Об установлении факта наличия или отсутствия определэнного правоотношения может быть предъявлен иск в том случае, если истец имеет правовой интерес в немедленном установлении: данного факта путем судебного решения (§ 256 ZPO).
II. Правовым институтом называют совокупность правовых норм, относящихся к правоотношениям определенного вида. Эти нормы дают, следовательно, картину того общего, что имеется во всех правоотношениях данного вида, основную пх всеопределяющ'ую форму. Поэтому можно правовой институт обозначить также как абстрактное правоотношение 4. Правовыми институтами яв­ляются, например, собственность, брак, купля-продажа, заем. Правовые институты не существуют изолированно друг около друга, напротив того — они объединяются в более общие правовые институты, которые, в свою очередь, связываются с другими, и такпм образом они в конце концов возвышаются до охватывающего все право единства правовой системы. Благодаря познанию этой внутренней связи (конечно, не только благодаря одному этому) научное изучение права поднимается над рутиной, сообразующейся лишь с единнчнылш правилами.
.. *•* *uu*, лошег,
3 В основном к изложенному причыьают, между прочим, следующие авторы Jhenng, Dogm 1. J,10,S> 343, Dernburg, I, § 22, Kohler, Grunhut, 14, S 6 Я , Regelsberger, I, § 13, Кгрр
u. Wmdscheid, I, § 37 11, Anm 1, Tuhr, § 5, I Neuner (S 5) причисляет так/не к правоотношениям отношения между вещами, например отношения между главной
СУЩНОСТЬ (СУБЪЕКТИВНЫХ) Ш>4В
§ 66. Общее понятие о субъективных правах.
Jhenng, Geiat, III, § 69 tl, und ?wecb im R , 3 Aufl , I, S 443 И , Neuner, Weaen und Arteu der Pnvatrechtsverhaltn , 1886, Than, Recntsnorm u sub] R , 1878, S 147 It • Leonhard в Grunhut, 9, Sill, Bierhng, Kritit, II, S 32 ft, A Merkel, Enzyklopädie, § 159 И., и в Holtzendorffs Enzykl, § 21, Schuppe, Begnff des sub] Rechts, 1887, Holder,
вещью и принадлежностью, этот взгляд не является неправильным по существу, однако не соответствует принятому словоупотреблению
4 По поводу равных формулировок, не^ представляющих, однако, существенного ^а ^и^'^ия. см , например, vvinascheia, Dernburg, Regelsberger в цитированных местах; Gwrke,
Pand., § 61; Bernatzik, Archiv f. oltentl. Recht, 5, S. 262 it.; Jelhnek, System der sub], ollentl. Rechte, 2 Aufl., 1905, и Allg. Staatslehre, 3 Aull., S. 416 ft.; Stobbe-Lehmann, D.Pr. R., II, §75; Ziteimann. Intern. Pr.R., 1,3.42 (f.; II, S. 21 ff.; Hellvng, Ziv. Pr., §'32— 34; G. Schvfarz, Burg. A., 32, S. 12 If.; Schulz-Schaeffer, Das subjektive Recht im &ebiet der unerlaubten Handlung, 1915; Ehrenzweig, §31; Tuhr, I, S. 53 ft.; Baumgarten, Wissen' scnalt, II, S. 14 Я.; H. Л. Fischer, Ziv. A., 117, S. 176 ff.; Frommhold, Ziv. A, 117' S. 116 If.; Sohrn, Dogm. J., 73, S. 268; Oertmann, Zur Struktur der subjektiven Privatlechte, Ziv. A., 123, S. 129 It.; Cohn-Capitant, I, p. 101 suiv.
Объективному праву в смысле правопорядка мы противопо­ставляем субъективное право, правомочие. Субъективное право в качестве понятия — это власть, предоставленная отдельному лицу правопорядком по своей цели субъективное право являет­ся средством удовлетворения человеческих интересов. Лпшь путем оценки обеих сторон существа субъективного права оно познается полностью 2.
1 Спорят по поводу того, что возникло ранее: субъективное или объективное право. Власть существовала, конечно, до объективного права, но правовой властью, субъектив ным правом, она стала только через посредство защищающего ее правопорядка. Возник новение субъективного и объективного права произошло, следовательно, одновременно.
2 Более старая теория рассматривает право как «власть» или как господство (Samgny, § 4; Puchta, §21; Arndts, §21, Windscheid, 1, § 37) В резком противоречии к этому Jhenng (Geist, III, 60, 61, u. Dogm. J., 10, S. 392), который определял право как «защи• щенныи правом интерес». Это определение смешивает, однако, цель в праве с его содер знанием и к тому же является слишком узким, так как очень часто допускается осущест вление права без собственного интереса и даже вопреки ему; это определение является, с другой стороны, слишком широким, потому что оно предполагает защиту интереса независимо от наличия субъективного права (см. ниже I, 1 и 2). Правильной и ценной является, однако, та мысль, что право существует не только ради предоставления власти, но и в целях защиты человеческих интересов или жизненных благ. Дернбург определяет право как «участие в жизненных благах, обладание жизненными благами»; близок к нему Ahrens, Naturrecht, § 36. Но и это определение указывает лишь на цель права и оставляет в стороне его содержание. В каком смысле идет речь о жизненных благах! Ответ на этот вопрос возвращает нас снова к понятию власти.
Поэтому более новые авторы, по общему правилу, комбинируют (правда, различ­ными способами) элемент власти с элементом защиты интереса или блага; см., например> Schuppe в указанном месте; А. МегШ, Enzyklopädie, § 153 и 159; Holtzendorlls Enzykl,, § 21, власть, представленная объективным правом в определенных интересах; Behker, % 18, прилож. 1: «защита интереса, обосновывающая власть воли»; Regelsberger, I, f 14: «власть для удовлетворения признанного интереса»; Jelhnek, ор. cit., S. 42: «защи­щенные путем признания власти человеческой воли благо или HHTepec»;Le/imann u. Stobbe, II, § 75: «правомочие в целях удовлетворения определенного интереса»; См., далее, Gierke, 7, § 27.
Данное в тексте развернутое определение тоже покоится на комбинации обоих элементов.
В публичном праве также должно быть признано различие между субъективными публичными правами и простым рефлексом со стороны норм объективного права, смотря по тому, предоставлено ли непосредственно отдельному гражданину определенное при­тязание на какое-либо исполнение со стороны государства, или он имеет только «общее притязание на исполнение закона».
Границы часто трудно провести, тем более что административная жалоба (§127 II. прусск. LVG) широко допускается также при вторжениях в чисто правовую сферу лица. См. Flemer, InstitutionsA 8 Aull.,§ 12, II; Otto Mayer, Verw. R., Bd I, 3 Auil., § 10; BuMer, Die subjektiven ojlentliehen Rechte, 1913; его оке в Festgabe f. Flemer, 1927, S. 26 II ; Lutz, Rwhter, Arch. f. off. R., Bd 8, S. III.
I. Через посредство правового порядка отдельному лицу пре­доставлены возможности, в пределах которых ему разрешено и оно фактически может господствовать. Это положение, благоприят­ствующее ему, неспециалист готов рассматривать как содержание какого-нибудь права 3 *. Но право в технико-юридическом значе­нии имеется налицо лишь тогда, когда признанная правопоряд­ком власть рассматривается как твердо присвоенное определен­ному лицу отношение власти. Это требует более подробного объяс­нения.
1. Само по себе наличие правовых велений (норм) в пользу отдельного лица еще не разрешает ему или не управомочивает его каким-либо образом осуществить свою волю. Полицейское распоряжение о содержании в чистоте улиц, закон о принудитель ной прививке направлены на пользу отдельных лиц, однако не управомочивают каждое лицо требовать от других осуще ствления предписанных им действий. Но даже исключительно в области частного права лицо может получать выгоду, и не имея субъективного права; так обстоит дело при так называемом не подлинном договоре в пользу третьего лица (§ 328) и при возло жении (в противоположность завещанию, § 2194, 2174). Следо вательно, тот, кто «защищен нормами», еще не является в силу этого «наделенным правомочиями». Защита нормами (или покро вительство права) и субъективное право не идентичны *. Г. У. стоит именно на такой точке зрения; это вытекает особенно из § 823, I и П. Если бы каждый ограждающий закон обосновывал субъек тивное право, тогда абзац 2 (или абзац 1) был бы излишним.
2. Но речь может итти об одной защите нормами и там, где допущена собственная волевая деятельность. Вопрос о том, еле дует ли в том или ином случае признать только такую защиту нормами или же субъективное право, должен быть решен не пу тем логического заключения из содержания допущенной волевой деятельности, а только исходя из норм позитивного права5. Вопрос заключается в том, рассматривается ли и осуществляется ли практически это предоставленное отдельному лицу дозволе ние, или эта возможность, как прочно присвоенная ему власть, как его правовая власть, его право; другими словами, вопрос состоит в том, применимы ли к данному случаю правовые нормы (например, о приобретении и утрате права, об 'Осуществле­нии права посредством иска), которые действуют1 в отношении
з Все это (жизненные блага, правовые блага) можно охватить выражением «право­вая сфера» или «правовой круг отдельного липа».
* Иначе смотрит Tohn u. Bwrhng, ор. cit ; далее, Eltzbacher, Haudlungslahigkeit, S. ПО, и Unterlassungsklage, S. 104 II.
5 Непризнание этой истины является основным источником неуверенности и бесприн­ципности, которые обычно преобладают при установлении границ субъективного права в отдельных случаях.
16 Л. Эннекцерус
субъективных прав (всех или известного вида), но не действуют применительно к каким-либо другим отношениям, не подпа­дающим под понятие субъективного права6. Подчинение своему господству, притязание, право на правообразование — вот те три формы, в которых может проявляться субъективное право (см. § 66).
Практически различие между субъективным правом и правовым благом особенно отчетливо выступает в области недозволенных действий (см. т. II, §> 227). Субъективные абсолютные права, в соответствии с § 823, абз. 1, принципиально подлежат преиму­щественной и всесторонней защите против каждого виновного (стало быть, совершенного и по небрежности) вторжения, если нет права на такое вторжение, которое нужно специально дока-, зать (например, необходимая оборона, крайняя необходимость, согласие потерпевшего). Жизненные блага, поскольку они прямо не приравнены к субъективным правам, как то имеет место в от­ношении четырех названных в § 823,1, правовых благ, защищаются лишь в известных направлениях и лишь постольку, поскольку на этот счет существуют особые, определенно выраженные за­претительные нормы (см. в частности § 823, абз. II; 826). Именно позтдму недопустимо и враждебно прогрессу приравнивание пра­вовых благ, без положительных оснований, к субъективным правам и предоставление им, тем самым, универсальной защиты.
Вследствие этого, например, право на имя должно рассматриваться, с точки зрения Г. У., как субъективное частное право, поскольку оно за­щищается иском против самовольного на него притязания; не может быть признано, однако, субъективным правом так называемое право на честь, свободу, телесную неприкосновенность, так как они не подпадают ни под. какую норму о субъективном праве. Так, в абз. 1, § 823, собственность и другие субъективные права отграничены от четырех названных там жизненных благ (правовых благ— см. т. П,'§ 227). С точки зрения общегерманского права право на получение наследства выступает как субъективное право, о чем можно заключить из (ограниченного) права передачи наследственных прав (трансмиссия) низ древнеримской отчуящаемости наследства по закону (hereditas legitima) посредством in jure cessio. Согласно обеим правовым системам требование, связанное со сроком, уже является правом, как этодоказывают (его) отчуждаемость, способность к переходу по наследству и т. д. (подробнее см. при изложении соответствующих учений).
3. Жизненное благо (правовое благо) не потому становится субъективным правом, что в результате его нарушения (произ­водив) возникает притязание на возмещение вреда, которое, в свою очередь, является субъективным правом. Различие (между субъективным правом и правовым благом) не может быть сгла-
6 Слишком узким является стремление (которое имеет место у Иеринга в цит. соч > Усматривать в частноправовом иске единственный признак субъективного права За­щита посредством тюка несвойственна, например, натуральным обязательствам и, далее, многим другим правам, подробнее описанным в § 66,1, 3.
"жено и тем, что при нарушений запрета и при опасности его повто­рения предоставляется — по аналогии с охраной абсолютных субъективных прав — предварительный иск о воспрещении. Ибо основание для этой аналогии заключается только в том, что против угрожающего повторения противоправных, причиняю­щих вред действий должен быть выдвинут барьер (см. т. II, § 242)«».
4. Согласно принятому словоупотреблению каждое отдельное правомочие называется правом (право собственника или пользовладельца пользоваться вещью, извлекать из нее плоды). Но если подобные правомочия выступают только как отдельные следствия единого понятия власти, то в более точном смысле только это поня тие власти(собственность, пользовладение) и обозначается как право. Различают, следовательно, право и отдельные правомочия. Если право заключается всего в одном правомочии, как, напри мер, право заимодавца на возврат займа, тогда оба понятия сов падают.
5. Шротив понимания права как (мысленно представляемого) отношения власти выдвигается возражение, что при подобном понимании было бы не возможным существование прав у детей и сумасшедших '. Однако это воз ражение покоится на смешении правовой власти, которая, как все объектив ное и субъективное право, является только мысленно представляемым и волевым содержанием (человеческих связей), с фактической властью или господством, которые хотя поощряются и защищаются правопорядком, но не могут быть им непосредственно созданы.
Непостижимо, почему правопорядок не может признать за недееспособным мысленно представляемой в ласти, которую за него должен осуществлять другой8.
8а Во всяком случае, следует согласиться с тем (см т II, §242), что посредством общего предоставления предварительного иска о воспрещении действии (допускаемого,при извест­ных обстоятельствах,при одной только угрозе вторжения— см. т. II, § 242, прим. 11) различие между правовым благом и субъективным правом сглаживается постольку, поскольку получивший удовлетворение по иску может теперь, независимо от кого-либо, по собственной воле пользоваться правовым благом. Однако правовые блага, защищенные подобного рода иском, не становятся тем самым субъективными правами, так как недостает соответствующих правовых норм и так как вопрос о том, произошло ли уже противоправ­ное вторжение в правовые блага, или оно еще только грозит, должен быть решен с иных исходных позиций, чем это имеет место в отношении субъективных прав (см. выше, и. 2).
7 Подобного мнения держатся Than, Jhenng, Bierhng, ор cit , Holder, Natürliche und junstische Personen, S 117 ff., Schwarz. Burg A., 32, S. 34 ff.
3 Бессмысленным было бы наделение правами недееспособных только в том случае, если бы, во-первых, не только содержание, но и конечная цель права состояла в предо­ставлении власти и если бы, во-вторых, недееспособные (в правовом смысле) не имели никакой воли в естественном смысле. Обе предпосылки, однако, не верны. Когда Haff Institutionen der Personlichbeitslebre, S. 19 If.), возражая против сказанного в тексте, го­ворит, что мысленно представляемая правовая власть будто бы есть фикция несуществую­щей в действительности власти, то он тем самым упускает из виду, что права вообще фак­тически не существуют,а лишь мыслятся.О фингированном праве можно поэтому говорить лишь в тех случаях, когда в известных отношениях право признается, а во всех про­чих отношениях не признается, например если применительно к определенным притяза­ниям некто фингируется в качестве римского гражданина, хотя со всех прочих точек зрения он им не является. Если ше, напротив, право признается во всех опосредствова*
Королю, лежащему в колыбели, принадлежит правовая власть, которую за него осуществляет регент9.
II. Власть — это содержание субъективных прав, но не их конечная цель. Цель субъективных прав — та же, что и цель самого объективного права; их цель направлена также на «обеспечение возможности осуществления жизненных задач от­дельного человека и общества», или на «обеспечение действи­тельных человеческих интересов». Весьма естественным оказы­вается, таким образом, придание этой цели основного решающего значения для содержания права, исходя из чего право можно (вместе с Регельсбергером, I, § 14) определить как «власть для удовлетворения признанного интереса». Но подобное сужение содержания права было бы практически невыполнимым. Объективное правд многократно вынуждено было признавать и многократно признавало осуществление субъективного права без всякого инте­реса и даже вопреки разумному интересу 10>и. Правовая власть направлена, следовательно, не только на удовлетворение инте­реса, но она должна быть способной удовлетворить человеческие интересы, должна быть в состоянии им служить. Право — это предоставленная правопорядком, служащая для удовлетворе'ния человеческих интересов, власть12. Если, согласно сказан­ному, цель права сама по себе еще не определяет его содержания, то, тем не менее, она отнюдь не является для этого содержания безразличной. В частности, не может быть признана власть, которая неспособна служить действительному (разумному) чело­веческому интересу (т. II, § 1, II), так же как воспрещено осуще-
шгях, то оно является (как всякое право) мысленно представляемым, а не фингированным См также Я А Fischer, Ziv. А , 117, S 154.
9 То, что регент имеет в отношении осуществления власти самостоятельное право, следовательно осуществляет одновременно свое собственное право (см нише, § 68,1, 2а), ни в какой мере не противоречит сказанному, как думает Binder (Problem, der junstiecnen Personen, S 65) Возражение Holder (Nat u jurat. Pers , S 123), заключающееся влтом, что регент осуществляет королевскую власть не для короля, а во всеобщих инте­ресах, опровергается уже тем, что подобное соображение относится также к осуществле­нию королевской власти даже самим королем.
ч» Если бы стали допускать со стороны, например, собственника лишь такое осу­ществление господства, которое соответствует его действительным интересам, то право­мерность почти каждого акта господства могла бы быть оспорена
11 Как это часто случается, удар бьет здесь мимо цели См , однако, советский гра жданский кодекс (от 1), согласно которому гражданские права охраняются законом, за исключением тех случаев, когда они осуществляются в противоречии с их социально­хозяйственным назначением
I2 Если все, что пригодно для служения человеческим интересам в определенных условиях, при правильном употреблении и т д , обозначить как «благо» или «жизненное благо*, то право можно также определить как власть, предоставленную правопорядком для подчинения своему господству или приобретения жизненного блага
Однако в этом случае в понятие «блага» приходится вкладывать исключительно широкое содержание. Понятие блага должно было бы охватить даже освобождение от обязательств или от ограничений, как то показывает право на оспаривание, через посред­ство которого мы можем освободиться от обязательства.
ствление права без всякого интереса, если оно может иметь целью только причинение вреда другому (запрещение «шиканы», см. т. II, § 220).
III . Данное в тексте определение понятия (субъективного права) прило­жимо без дальнейших оговорок только к тем правам, которые принадлежат отдельному человеку или группе людей. Когда мы говорим о правах юриди­ческого лица (например, правоспособного союза или учреждения), тогда какого-либо субъекта, которому бы принадлежала власть, в действительно­сти не существует, ведь члены союза или члены правления, лица, пользую­щиеся выгодами от имущества учреждения, или его управители не могут рас­сматриваться как субъекты прав этого союза или учреждения (см. ниже, § 96). Поскольку же всякая власть, даже только мысленно представляемая, предпо­лагает—>как это само по себе очевидно — субъекта, носителя этой власти, постольку из сказанного вытекает, что права в изложенном выше понимании здесь вообще нет. Здесь речь идет лишь о предназначении имущества или свя­занности лиц для известной цели (цели юридического лица). К этим це­левым связанностям неприменимы как общее понятие субъективного права, так и все, на этом общем понятии построенные бесчисленные частные понятия и правовые нормы.
Для чисто теоретического рассмотрения вопроса открывается, такизд образом, только двоякая возможность. Либо в отношении физических лиц права основываются на понятии власти, но при этом признается, что так называемые права юридических лиц являются в действительности лишь спо­собом целевой связанности и поэтому, наряду с каждым отдельным право­вым понятием, ставится понятие соответствующей ему целевой обязанности, подобно тому как рядом с каждой правовой нормой, касающейся субъек­тивного права или его носителя, ставится норма для соответствующей целе­вой связанности; либо это теоретическое рассмотрение исходит из того, что наш правопорядок в целом (касается ли он физических или так называе­мых юридических лиц) является, в основном, все же единым, исходя из чего полностью отбрасываются понятия субъективного права как понятия власти и рассматривается то, что мы называем субъективным правом только как •вязанность в известных целях, будь то связанность в целях отдельных людей (права физических лиц) или в более общих, признанных правопоряд­ком целях (права юридических лиц)12а.
Весьма возможно, что в будущем развитие права пойдет по одному из этих путей, и притом, конечно, по второму, так как он предохраняет право от возможности расхождений. Склонность к этому можно подметить и за преде­лами области прав юридического лица она видна в признании прав, которые присваиваются еще не родившимся и, более того, даже не зачатым—па слу­чай их рождения (см. ниже, § 77, II, 1—4), она сказывается в признании «прав ожидания», которые в настоящем не содержат в себе правомочия властвовать (см. ниже, § 75, IV), она заметна в сервитутах, продолжающих существовать
12i См. по этому поводу так/«е Schwarz, Burg А, 32, S 34 77 , об этом ншье, § 96 На отказе от субъективного права и замене его социальными функциями лица покоятся теории Dugmt Сч Duguit, Traite de droit constitutionel, 2 ed, 1921, особенно PP 134 smv , 151, 399 suiv , и, далее, Le droit social, le droit mdmduel etla transformation de l'Etat, 2 ed , 1911,JLes transformations generates du droit prrve, 1912, О влиянии на советское законодательство см Freund, Das Zrvilrecht Sowjetrusslands, 1924, S 25 ff , Busser, 1, Ziv A, 7, 144 [В названных работах авторы, не сумев или не пожелав понять подлинный смысл нэпа, видят в ГК выражение буржуазных принципов и, в соот­ветствии с этим извращенным и клеветническим отправным положением, подводят ст 1 ГК под установки дюгизма — Прим ред ]
применительно к брошенному земельному участку, или в требованиях, свя­занных с бумагой на предъявителя, в данный момент бесхозяйной.
До сих пор, однако, на эти пути (если не считать начатки их) еще никто не вступал, так как первый путь привел бы к нежелательному расщеплению права, а оба пути привели бы к необходимости радикально преобразовать почти все право. Наоборот, положительное право чаще всего исходит из соз­данного в отношении прав отдельного лица понятия власти и делает это по­нятие, так же как и все вытекающие из него частные понятия и отдель­ные правила, применимым для упоминавшихся целевых связанностей бла­годаря тому, что оно рассматривает их как правомочия, а служащую опре­деленной цели организацию — как субъекта этих правомочий (см. ни­же, § 96).
Если мы, таким образом, вправе при изложении положительного права придерживаться понятия субъективного права как власти, то, тем не менее, признание, что в действительности речь идет лишь о целевых связанностях, имеет большое значение; это признание предохраняет нас от ошибочной пе­реоценки понятия права, в особенности от того ошибочного заключения, будто там, где мы не обнаруживаем субъекта права или действующую в настоящее время власть, мы никогда не могли бы признать наличие ана­логичных субъективным правам правовых последствий.
§ 66. Различная природа правовой власти. I. Правомочия, содержащиеся в праве, вытекающие из него или служащие к его осуществлению, не все имеют одинаковую ценность для опреде­ления его существа. Скорее, если мы хотим классифицировать права по природе заключенной в них правовой власти, следует исходить из главного содержания права г, которому противопо­ставляются прочие правомочия только как последствия или вспо­могательные средства1 2.
Бели мы в этом направлении попытаемся охарактеризовать основное содержание отдельных прав, то надо будет выделить три категории прав: права господства, притязания п права на правопреобразование. <
1. Права господства — т. е. правовая власть воздействовать на определенный объект (вещь, лицо, произведение человеческого творчества, право, имущество) или исключать постороннее на него воздействие 3. Обычно правомочие воздействовать (на опре­деленный объект) и исключать чужое влияние связаны между собой. Однако можно себе представить и их раздельное сущест­вование 4
1 По поводу сложных «прав» см ниже, II.
2 Например, в отношении собственности следует исходить из правомочия устано вить полное господство над вещью, из которого, как следствие, вытекает правомочие от странять других от господства* (над этой вещью)
3 Сюда относятся, например, вещные и некоторые семейные права (см., например§ 1632). Что касается прав на произведения человеческого творчества, на права, на иму щество, то по этому поводу см. нише, § 70 п 71.
4 Владелец jus ne altius tollatur вправе требовать, чтобы здание, возводимое соседом, не превышало определенной высоты, поскольку сосед не уполномочен положительным образом воздействовать на положение самого земельного участка.
2. Притязания — т.-е. право требовать от определенного лица действия или воздержания от действия5 * (например, § 241, но также и § 1353). Притязания бывают либо совершенно самостоятель ными — тогда мы их называем требованиями, — либо они предо ставляются лишь для осуществления какого-либо другого пра ва (права господства), почему они, хотя и являясь обособлен ными правами, однако, завпсят от того права, которому служат.
Так, например, притязание собственника на выдачу вещи (§ 985) хотя и является обособленным, не содержащимся в собственности правом, однако оно в своем возникновении и дальнейшем существовании зависит от собствен­ности. Напротив того, содержащиеся в прямо направленном против лица праве господства правомочия на определенное поведение этого лица (на­пример, право отца на послушание со стороны сына) не являются притяза­ниями, так как они вообще не представляют собой обособленных прав, яв­ляясь только составными частями самого права господства8. На том же осно­вании не может быть рассматриваемо как притязание содержащееся в каж­дом праве правомочие запрещать нарушение права со стороны кого бы то ни было.
3. Права на установление или изменение права — т. е. право вая власть, в силу которой изменение права, т. е. установление, прекращение или изменение субъективных прав, может быть осу ществлено либо нами (самими), либо наступает в наших интере сах, даже и помимо нашей воли. Изменение права осуществляется здесь или посредством простого, неформального или формаль ного, волеизъявления, или 7 посредством совершенно точно опре деленного действия 8, или посредством волеизъявления в соеди-
5 Подробнее по поводу этого в некоторых отношениях спорного понятия см. ниже, |
203. Здесь нас интересует, прежде всего, только существо заключающейся в притязания и
особенно в требовании власти. Оно состоит не только, как это часто утверждали, в том, например, что кредитору разрешается потребовать исполнения и принудить к нему с по­мощью государства. Напротив, подобное право требования и принуждения выступает как вторичное. Главное — это обязанность должника и (как ее оборотная сторона) власть кредитора, заключающаяся именно в том, что должник (чаще всего без особого требования) обязан к исполнению Некоторые авторы, например Tuhr (§ 6), Lehmann, <§ 12,1), относят требования (притязания) к правам господства, которые они в таком случае именуют Herrschattsrechte (правами властвования). Тем самым, с моей точки зрения, затушевывается основное различие. Это вытекает также из учения Fr. Leon­hard (Allg. Schuldrecnt, 1929, § 24), который выдвигает понятие «собственности на тре­бования».
8 См. также Holder, Pand., § 61, Anm. 4: ребенок является объектом господства со стороны отца «не потому, что он обязан отцу повиновением, но потому, что право поста­вило его под воздействие отца».
' Примеры: право оспаривания, право отступления (от договора), право предваре­ния о расторжении договора и т. д., по общегерманскому праву также приобретение права на наследство, т. е. возникшее из призвания к наследованию право приобрести наследство путем вступления в права наследования, Enneccerus, Rechtsgeschäft, S. 617.
8 Например, путем захвата вещи (право охоты, рыбной ловлп) (см. Enneccerus ор. cit., S. 602 «.).
нении с установительным судебным решением 9, а также в соеди­нении с постановлением какого-либо другого учреждения 10г или, наконец, без всякого участия нашей воли и.
а) К правам на изменение права 12 относятся в первую очередь: аа) правомочия на приобретение, т. е. права на приобретение какоголибо права посредством собственного действия или без такого действия (по поводу подвида этих прав, а именно «прав ожидания», см. ниже, § 75), возникающие при наступлении суспензивного условия; сюда же относятся права на присвоение (§ 958, II), а также и право заключить договор путем принятия предложения (договора);
9 Например, в случае права на развод и при других так называемых правопре­образующих исках. ,
ю Например, при праве отчуждения, так как оно есть (возникшее в результате государственного предоставления) право приобрести собственность на данный земельный участок по постановлению административного органа после оплаты возмещения ущерба или внесения в депозит соответствующей суммы См. Enneccerus, ор. cit., S. 604 ff., и: Wolff, Sachenrecht, § 64, IV в конце.
ч Например, по общегерманскому праву — право легатария стать при назначении вещного легата собственником отказанной вещи с момента вступления в права наследства наследника по завещанию (см. Enneccerus, ор. cit, S. 435 ft, особенно S. 440); по Г. У., возникающее при открытии наследства право подназначенного наследника на насле­дование (§ 2108, 2139), подобное этому же право нашедшего приобрести собственность, «по истечении года со времени объявления», поскольку в течение этогоу времени он не узнает о лице, полномочном получить найденную вещь (§ 973) или такое лицо не заявит в полицию о своем праве.
is в понятие прав на изменение права прежняя литература не вкладывала такого широкого содержания, как это сделано выше, но все же она близка к тому. Уже издавна право наследования определялось как «право приобрести наследство»; в отдельных случаях подобные обозначения встречались и в отношении других прав, см., например, Stobbe, II, § 92: «Право экспроприации есть право приобретения собственности». Затем Enneccerus (Rechtsgescnalt, Beil.,III,S. 600, 622) рассмотрел важнейший раздел прав — права на изменение правомочия на приобретение» и на 12 примерах из общегерман­ского и местного права пытался уяснитй их сущность и доказать их существование. Zitelтапп (Int. Pr. R., II, S. 32 It.) построил на этом понятие «прав правовой возможности», «правовозможности» (Kannrechte). Belbmg к этому присоединился (Zlvilpr., I, § 32), предложив только другое наименование — «права на правопреобравование». Схоже и у Sechei, предложившего (Festschrift für Koch, 1903, S. 205 И).)выражение: «правообразую­щие права». Выдвинутое в тексте понятие правопреобразующих прав является более общий понятием по отношению к категории прав на приобретение; оно охватывает, в противо­положность к правовозможности или правообразующим правам (Zitefmann и Sechei), также и права на приобретение без собственных действий (см. выше, прим. 11). Этого требует система, так как право на приобретение остается по существу тем же, будь то приобретение осуществлено собственным действием или оно наступит без такого дей­ствия, само по себе. Право пользовладельца на извлечение плодов является в сущности тем же, приобретается ли оно, как в римском праве, путем собственного действия (перцеп­ции), или, как в Г. У., без подобного действия — посредством отделения. Право на насле­дование в случае подназначения наследника следует понимать как право на возникновение правопреобразования или.лравообразования, хотя наследование, в случае подназначения наследника, осуществляется при открытии наследства подназначенному без всякого с его стороны действия. При всем том выражение «правообразующие права» может быть сохра­нено, правда — в указанном в тексте широком смысле слова, охватывающем также права на приобретение без собственного действия. Совершенно не признает понятия правообра­зующих прав Kohler, I, § 48.
бб) права на прекращение 13-14, особенно право оспаривания, право на отказ от догояора, право предварения в целях расторже­ния договора, право зачета, право отзыва, поскольку последний относится к уже наступившим правовым последствиям (не только к волеизъявлениям, которые еще не приобрели силы);
вв) возражения (родственные права на прекращение), т. е. встречные права, вследствие которых обоснованное само по себе право может рассматриваться как недействительное, следователь­но может быть отклонено исполнение (вытекающего из права) притязания 1б; точно так же и реплики, вследствие которых само по себе обоснованное возражение может рассматриваться как недействительное (возражение не может ослабить притязания);
гг) права на изменение права в более тесном смысле, т. е. права изменять или более точно определять существующее правоот­ношение, без прекращения его тождества, например право выбора по альтернативному обязательству, право предварения о растор­жении договора в целях определения срока исполнения;
дд) сюда относятся также многочисленные публичные права, например избирательное право, право занимать публичные должности и мн. др.
Напротив, сюда не относится проистекающее из какого-либо права пра­вомочие прекратить данное право или его отчудить, так как это правомочие является не самостоятельным, а лишь следствием указанного права; еще более неправильным было бы причислить к данной категории прав дееспо­собность, потому что она является лишь всеобщим правовым свойством лица, но не правом, т. е. не особой присвоенной властью, и ни в коей мере не под­падает под нормы, касающиеся субъективного права.
б) Юридическая трактовка прав на установление и на изменение прав крайне разнообразна. Некоторые права способны переходить по наследству 16, другие к этому неспособны 17, некоторые из них являются самостоятельными18, другие связаны с иными правами 19т
и Однако не каждая возможность прекратить право может рассматриваться как право на прекращение: собственник может отказаться от своей собственности, должник может погасить требование платежом без того, чтобы налицо имелись особые права пре­кращения; другого мнения Tv.hr, 3. 195 If.
1* То последствие, к которому приводит прекращение права, может быть одновре­менно тесно связано с обоснованием (нового) права; например, при прекращении обяза­тельственного отношения путем отступления возникает притязание на возврат испол­ненного. В этом случае речь идет о связи между правами на прекращение и на приобре­тение, как и вообще часто в одном и том же праве соединяются разнородные правомочия.
is Sechei (S. 216) не относит возражения к правообразующим правам, исходя из того, что притязание не становится вследствие возражения ничтожным. Последнее пра­вильно, и поэтому возражение не является правом на прекращение. Но в том, что притя­зание теряет силу или действие его задерживается, заключается также его изменение или преобразование.
1* Например, права оспаривания по § 119, 120. 123.
17 Например, право оспаривания брака, § 1338.
Г Например, право охоты.и право, вытекающее из условной передачи собствен ности.
1» Например, право выбора при альтернативном обязательстве. При всем том право­образующее право может подлежать самостоятельному прекращению; например, право оспаривания может быть погашено путем подтверждения.
большинство может быть осуществлено через представителя2", некоторые же —только лично субъектом права21. Более подробное рассмотрение этих прав может быть дано лишь при изложении отдельных правоотношений.
II. Если речь идет не о каком-либо целостном праве, но о нескольких правах, возникающих из определенного фактиче­ского состава, например членство в одном союзе, которое создает права господства, права требования и правомочия на изменение права 22, — мы видим перед собой правоотношение в установлен­ном выше (§64) значении.
§ 67. Правовая обязанность.
Sterling, Kritib, I, S 156 И , А Merfiel, Enzykl , i 165, Regelsberger, § 16; Gierke, 28 и 65; Bernatzih, op cit, S. 279 If., Tuhr, § 4.
I. Праву одного лица противостоит юридическая обязанность других х (лиц) либо как обязанность всех, вообще воздерживаться от нарушающих право посягательств (например, в большинстве прав господства)", либо как обязанность определенного лица совершить действие или воздержаться от него (главным образом в обязательствах), либо обе обязанности возникают вместе (на­пример, в правах господства, прямо касающихся личности, в осо­бенности в семейном праве).
Напротив, неверным является утверждение, будто каждой правовой обязанности непременно соответствует субъективное право 3. Так, например, каждый обязан воздерживаться от посягательств на честь, свободу, телесную неприкосновенность другого, и, однако, на этом основании нельзя считать, что существует субъективное право на честь, свободу, телесную неприкосно­венность; но особенно многообразные обязанности лежат на государстве и других публичных корпорациях (забота об общественной безопасности, охрана государственной территории, содержание в исправности дорог и т. д.), причем этим обязанностям не противостоит какое-либо определенное управо­моченное лицо, наделенное субъективными правами *,
2» Таковы права оспаривания по § 119, 120, 123.
si Таково право оспаривания действительности брака, §1336, абз 1 (см. еще абз 2), и право оспаривания факта рождения в браке, § 1595, абз 1 (см абз 2).
22 Например, полномочие на совместное пользование зданием союза, на известные предоставления от союза в пользу членов, на участие в выборах правления.
1 Binder (Rechtsnorm und Reehtspllicht, 1912) оспаривает вообще существование правовых обязанностей, так как с его точки зрения правовые веления обращены вообще не к народу, а только к судебным и исполнительным органам
J Даше в правах на изменение права не всегда отсутствует правовая обязанность, хотя во многих случаях обязанность других лиц не препятствовать изменению права и отсутствует, потому что другие лица не могут воспрепятствовать изменению права, тем не менее нередко возможно посягательство на объекты будущего права, что косвенно заключает в себе посягательство на право изменения права.
з Так смотрятMerhel, Gwrhe, op Cit.; Regelsberger, op. cit.
* Эннекдерус выражает в данном случае широко распространенное в буржуазной юриспруденции реаьдионное воззрение, отрицающее субъективные права. — Прим. ред.
П. Обязанности направлены на действие или воздержание от действий. Воздержанием от действия является также и беспре­пятственное допущение чего-либо, например непринятие мер про­тив какого-нибудь посягательства. Обязанности воздерживаться от действий нередко требуют особого рассмотрения, главным обра­зом в процессе 4
III. Если определенное поведение связано с правовым ущербом (напри мер, самопомощь влечет за собой обязанность возмещения вреда, § 231; упу щение вексельного протеста приводит к потере права регресса), то отсюда нельзя сразу сделать вывод о наличии правовых обязанностей (в отношении соответствующего поведения); напротив, речь идет не о чем другом, как только об условиях, при которых должен наступить указанный ущерб в пра ве. Если же обязанность возмещения вреда связана с виновным поведением, •го тем самым безмолвно признается, что само действие-должно быть воспре щено, и отсюда следует, что налицо имеется обязанность воздержания от действия и возможность предъявления иска о подобном воздержании (под робнее см. т. II, § 242).
IV. Некоторые права имеют лишь одну цель — сделать возможным осуществление обязанностей того же содержания; таким образом, содержа ние и объем этих прав могут быть установлены, по крайней мере в основном, исходя из содержания тех обязанностей, осуществлению которых право дол жно способствовать. Сюда относится, например, право и обязанность опекуна заботиться о личности опекаемого и управлять его имуществом.
§ 68. Субъект права.
Jhermg. Geist, II, § 61, Behker. § 19 u Bogm J , 12, S 1 ff, Bierhng, Kritik, II, S 75 If, Regeliberger. I, § 15, Tuhr. % 2, Stammler, Uabestimmtheit des Rechtssubjekts, 1907, см далее приведенную перед § 96 обширную литературу о юридических лицах
I. Действительные и мыслимые субъекты права. Бессубъектные права? Понятие субъективного права предполагает субъекта, который является носителем власти. Целью прав является удовлетворение челове­ческих интересов (см. выше, § 65), однако не исключительно только интересов носителя права Ч Тот, для кого из права выте­кает выгода, — дестинатарий или пользователь — может оказаться совсем иным лицом, чем тот, кому принадлежит право, кто является его носителем или лицом, имеющим правомочия, т. е. субъектом права. Наконец, осуществление права может принад­лежать, при известных обстоятельствах, не носителю права, а другому лицу.
Отсюда проистекает следующее4
1. Возможно, что вся полнота право вой в ласти, составляющей содержание права, будет принадлежать не дестинатарию, но кому-либо другому, кто, однако, может ее осуществлять лишь в интересах дестинатария. Так обстоит дело при так называемых фидуциарных правах, например, при переносе собственности исключительно в целях управления имуществом.
* Литературу по этому вопросу см в т II, § 242
i Иначе полагает Jhenng в силу его понимания права, основанного исключительно на защите интереса, что находится в явном противоречии с действующим правом.
2. Может случиться, что хотя дестинатарий ж является лицом управо­моченным, тем не менее осуществление правовой власти передано — в болееузких или более широких границах — другому 2 лицу, а именно:
а) либо так, что это другое лицо может осуществлять правовую власть от собственного имени, как, например, муж при законном режиме имуще ственных отношений и при полной общности имущества супругов (§ "1373 и ел., 1443, 1519); в таком случае мы говорим, в полном соответствии с тер минологией, принятой Г. У. (§ 1375) о правах управления 3.
б) либо так, что это другое лицо осуществляет правовую власть от чужо го имени (от имени главного управомоченного или от имени имущественной массы, которая в некоторых отношениях рассматривается как нечто само стоятельное), следовательно осуществляет ее в качестве представителя; сюда относятся обладатели родительской власти, опекун, исполнитель завещания, управляющий конкурсной массой, поверенный и мн. др. 4
3. Если круг дестинатариев какого-либо права слишком велик (все сограждане), или подвержен частым переменам (члены одного союза), или является неопределенным (больные), то было бы нецелесообразно, да и едва ли осуществимо, рассматривать отдельных дестинатариев в качестве носи телей права. В подобных случаях правопорядок открывает иной путь. Он. признает (при известных предпосылках) единый, мысленно представляемый субъект права, либо рассматривая для этой цели множественность лиц6 в качестве единого субъекта права либо прямо подразумевая субъект права.
То, что в обоих случаях, строго говоря, субъекта права нет и что он является только мысленно представляемым, уже изложено в § 65. В отно­шении корпорации можно вообразить, что она является реальным субъектом права, если рассматривать совокупность лиц как единое живое существо (см. ниже, § 96, прим. 2). В отношении учреждения оказывается неприме­нимым и это средство; так как было бы явно неправильно правление учрежде­ния рассматривать как управомоченного; другого же объединения лиц,, которое можно было бы себе представить в виде живого существа, во мно­гих учреждениях вообще нет.
По поводу иного взгляда Holder см. ниже, § 76, прим. 16.
з Само по себе это выражение обозначает, конечно, все права на управление чужим имуществом; см Siber, Dogin. J., 67, S 92 ff.: «все вытекающие из опеки права, прирав­ненные Heusler к фидуциарным правам, — права на управление чужим имуществом» Оа различает права на управление «в интереаах другого лица» (права опекуна, попечителя, в особенности — попечителя наследства, управляющего делами конкурса, исполнителя завещания, лица, облеченного властью в отношении свободного имущества детей) и . права на управление «в собственных интересах» [права мужа в отношении так называе­мого внесенного имущества жены; лица, облеченного правом управления имуществом детей, несвободным от извлечения из него доходов, мужа (а в необходимых случаях — жены и, соответственно,— пережившего супруга), в отношении их совместного имущества)].
* Право на управление, так же как и правомочие представительства, основывающееся хотя бы на частном распоряжении (полномочии) и потому, как общее правило, свободноотзываемое, характеризуются как права (а не как расширение дееспособности, ьак думает например, Tuhr, §7, IV); они не выступают, однако, как то признает Bellvng(Z Рг , I» § 32), в качестве четвертого вида (прав) наряду с правами господства, притязаниями и пра вами на изменение права; но они заключают в себе, в зависимости от содержания управле ния и представительства и от природы подлежащего управлению права, правомочия, которые подходят под все три категории См по этому поводу Tuhr, I, S. 16411,137, 204, Anm. 3; М. Wolff, Sachenrecht, § 2, IV, 5, § 114; Familienrecnt, § 47,11; Hevnemann, Die Verwaltungsrechte an. fremdem Vermögen, Gruchot, 70, S. 496; Siber, Dogm. J., 67, S. 81.
5 Часто таким множеством лиц, признаваемым в качестве единого субъекта права, является несколько дестинатариев, например в общине или в союзе, преследующем исключительную цель удовлетворения интересов своих членов, часто также — несколь­ких иных лиц, например в общественно-полезном союзе.
4. Если между отпадением,управомоченного лица и моментом, когда его место должно заменить другое лицо, лежит определенный промежуток вре­мени и если при возникновении нового права имеются налицо все необходи­мые требования для возникновения права, за исключением только тех, кото­рые связаны с личной принадлежностью то, строго говоря, в промежуточное время еще нет субъективного права, а (самое большее) известная связанность в интересах соответствующего имущественного блага будущего управомо­ченного.
а) Однако в большинстве случаев эту связанность подводят под теорию субъективных прав. Ее рассматривают как субъективное право, и вытекаю­щее отсюда предположение о наличии субъекта права оправдывают различ­ным образом. Это происходит:
аа) путем признания юридического лица, которому в промежуточное время принадлежит право; например, в случае лежачего наследства по рим­скому праву;
об) путем предположения, что лицо, впоследствии наделяемое правами, уже существовало в данный промежуток времени; например, в том случае, если в пользу зачатого открылись еще до рождения наследство или отказы6 7, а также в случае пожертвования учредителем, с деланного в интересах учреж­дения, которое-возникнет лишь после его смерти ';
вв) наконец, в некоторых случаях, когда будущий управомоченный уже имеется налицо, но еще не известен, выходят из положения таким путем, что позднейшее право рассматривается как уже существующее, но еще не нашедшее определенной точки приложения (in der Schwebe befindlicn), с тем, что последующее, определяющее носителя права обстоятельство разъясняет приобретение этим носителем права уже с начала неопределенного положения (см. ниже, § 75).
б) Там же, где ни одно из этих конструктивных средств (признание юри­дического лица, физического лица, состояние неопределенного положения) не подходит, как, например, в случае, когда ценная бумага на предъявителя брошена управомоченным лицом на произвол судьбы и еще никем не захва­чена, или при подназначении наследником еще не зачатого в момент открытия наследства лица (см. ниже, § 77, II),— должно быть признано, что в промежу­точное время субъективного права нет, а имеется лишь связанность имуще­ства, из которой быть может, разовьется субъективное право или будет раз­виваться вновь 7 Все же может возникнуть вопрос о применении по ана­логии норм, действующих в отношении субъективных прав (см. выше, §65,111).
6 «Тот, кто ко времени открытия наследства еще не жил, но уже был зачат, приравни вается к рожденному до открытия наследств໧ 19232, 2108, 2178, см. § 2176. См. L. 231 D. de V. S. 50, 16 иЬ. 26 ср. D. destatuhom. 1,5: «Nasciturus pro jam nato babetur, quoties •de commodis ejus quaeritur» [«Дитя в утробе матери считается уже родившимся, поскольку речь идет о его выгоде» (обычная формулировка)!.
7 «Хотя бы учреждение было утверждено только после смерти учредителя, все же предполагается, что в отношении пожертвований учредителя оно возникло еще до его смерти» (§ 84).
s Рассмотренное в тексте понятие «связанность правового блага для будущего 1 управомоченного» называют также «бессубъектным правом» (Wmdscheid, I, | 49, 1 и Actio, S. 234 fl), «или пассивной стороной прав» (Jhertng, Dogmj , 10,3.390 И.), или «объективным существованием права» (Befefeer, I, § 18, Beil. 111); однако выражение «бессубъектное право» страдает внутренним противоречием, т к. с понятием права наше сознание связывает управомоченное лицо, точно так же неприемлемо признание одной лишь «пассивной •стороны», потому что она не мыслится без активной стороны; наконец, об «объективном существовании права» не следовало бы говорить ранее, чем право действительно суще­ствует.
5. То, что сказано о правах, имеет силу, с некоторыми само-собойразумеющимися изменениями, и в отношении обязанностей 9.
П. Связь права с лицом 9а. Как правило, права непосредственно связаны с лицом таким образом, что они принад­лежат определенному лицу кактаковому. Однако связь может быть и косвенной, когда известные права, прежде всего, тесно связаны с каким-либо другим правом или с фактическим положе­нием и всегда принадлежат тому лицу, к которому переходит это другое право или кто оказывается в соответствующем фактиче­ском положении (косвенно принадлежащие права). Так, напри­мер, реальные сервитуты .принадлежат всякому собственнику земельного участка как таковому; право требования, вытекающее из ценной бумаги на предъявителя, принадлежит ее собственнику, и, наоборот, собственность на долговой документ принадлежит кредитору по обязательству (см. ниже, § 117).
|1. Непосредственная связь может быть или просто неразрывной (напри­мер, право на имя), или хотя и расторжимой, однако такой, что право при отрыве от лица прекращает свое существование (например, при пользовладении), или, наконец, просто расторжимой, так что право может быть при: жизни управомоченного лица перенесено на другое лицо (отчуждаемость), а по его смерти переходит к наследникам (наследственность). Существуют такие права, которые переходят по наследству, но не могут быть отчуждаемы (§ 717); точно так же мыслимы такие права, которые могут быть отчуждаемы, но не могут переходить по наследству 10. Наконец, несмотря на неотчужда­емость какого-либо права, осуществление его может быть перенесено на дру­гого, например при пользовладении.
2. При косвенной связи право большей частью не может быть оторваноот того другого права, с которым оно с самого начала связано, не прекратив при этом отрыве своего существования (реальный сервитут не может быть оторван от господствующего земельного участка, право требования по бумаге на предъявителя — от собственности на нее). Подобная связь может далее по ниматься либо таким образом, что при отчуждении основного права вместе с ним переходит и косвенно с ним1 связанное право (реальные сервитуты), либо таким образом, что последнее прекращает свое существование; но тем не менее в руках приобретателя основного права оно возникает вновь и при том без тех ограничений, которые имелись по отношению к бывшему носите лю прав (требование, вытекающее из бумаг на предъявителя; см.также т. II, § 207).
3. Применительно к правовым обязанностям можно также провести разграничение по признаку прямой и косвенной связи их с лицом (косвенно лежащие на лице обязанности). Существуют даже некоторые обязанности, которые лежат на собственнике или владельце вещи как таковом (известная римскому праву обязанность возместить вред, причиненный животным,
9 Именно так оказано в п.п. 2, 3, 4 а. Возможна аналогия с фидуциарными правами также и применительно к правовым обязанностям: я принимаю на себя долг моего друга (например потому, что я располагаю большим кредитом) таким образом, что материально долг остается на нем, следовательно, именно им должен быть оплачен.
9" См. тактеElurenzweig, § 45.
10 В древнеримском праве обязательство, например, могло быть наследуемо, но непередаваемо, право, вытекающее из открытия наследства (при наследовании по закону) передаваемо (через посредство in jure cessio), но не переходило по наследству.
рабом или подвластным, — тай называемая ноксальная ответственность, вещ­ные обременения, обязанность предъявления документов и пр., обязанность обеспечения оборота).
4. Права с совершенно неопределенным субъектом (публика, бедняки, больные) не признаются; тем не менее государству, общине или подобным корпорациям или учреждениям может в общественных интересах (публики, бедных и т. д.) принадлежать в этих случаях право и.
§ 69. Множественность субъектов в частности.
Samgny, ОЫВ,., I, § 30 ff.; Stemlechner, Des Wesen der juris communio, 1876, 1878; KMer, Gesammelte Abnandlungen, Art. 167 Я., G. Rumelm, Die Teilung der Rechte, 1883; Bekker, I, § 32; Regelsberger, § 51; Wmdscheid-Kipp, I, § 51; Tuhr, § 3, Baumgarten, "Wissenschait, II, S. 269 ft., I, Обширная литература, касающаяся отдельных обсуждаемых правоотношении, приведена в соответствующих местах.
I. Некоторые права и обязанности могут принадлежать (или быть возложены) только одному единственному субъекту права, как, например, власть в семье по римскому праву х и соответ ствующие ей правовые обязанности.
II. В отношении большинства мыслима также множествен ность управомоченных или обязанных, а именно в следующих весьма различных формах:
1. Если содержание права делимо, т. е. если все заключаю щиеся в праве правомочия могут быть осуществлены частично, по долям, — то, при нескольких управомоченных или обязан пых, право (например, делимое обязательство) может расще питься на несколько долевых прав или обязанностей2. В этом слу чае само право оказывается расчлененным. Следовательно, строго говоряц речь здесь идет вовсе не об одном праве с несколькими субъектами.
2. По Г. У., право (неделимое, так же как и делимое) может принадлежать нескольким субъектам совместно (например, не скольким сотоварищам или нескольким сонаследникам), оставаясь неразделенным, так что они управомочены осуществлять право вую власть только сообща («совместной рукой»); в особенности должно быть совместным распоряжение правом3. Все же в подобных случаях отдельному управомоченному иногда (но не всегда) предо ставляется правомочие осуществлять притязания, вытекающие
11 Seulf.A ,12,N 11, RGE, 4, N 38; 14, N 54. 19, N 49.
1 По Г. У., родительская власть принадлежит обоим родителям, однако не в равной мере(§ 1627Й., 1634).
2 Делимое право требования может расколоться при нескольких кредиторах или должниках на несколько прав требования части (как правило, это случай, предусмот ренный § 420, правда, с весьма существенными исключениями, в особенности когда имеется несколько должников (§ 427), а также при переходе обязательства к нескольким лицам в результате наследования).
3 Вещные права и обязательства, относящиеся к имуществутоварищества, принадле жат таким именно образом сотоварищам; см. т. II, § 89, 173, 176.
лз права, таким образом, что исполнение должно последовать в общих интересах 4
Таким же образом право требования может быть направлено совместно и против нескольких должников,—следовательно так, что его можно осуществить только по отношению ко всем вместе, но не по отношению к каждому в отдельности5. Во всех подобных слу­чаях говорят об общности «совместной руки» (отношение совмест­ной руки)6.
3. Право может принадлежать каждому отдельному субъекту полностью, обязанность может быть возложена на каждого отдель ного должника во всем ее объеме, но притом так, что содержание лрава от этого не множится по числу участников, а может быть реализовано лишь один раз. В этом случае мы говорим о солидар ных правомочиях или обязанностях. В подобных случаях соли дарное право может пониматься, несмотря на множественность субъектов, как единое право или может быть признана множе ственность прав, которые, однако, находятся в таком отноше нии друг к другу, что имеет место лишь однократная реали зация. Первое мы встречаем в римских корреальных обяза тельствах, второе — в совместных обязательствах Г. У.7 (Ge­samtschulden).
4. Приведенные в п. п. 1—3 формы связи прав с множествен ностью субъектов — долевые права и обязанности, права и обя занности «совместной руки», солидарные права и обязанности — являются наиболее характерными основными формами 8. Встре чаются, однако, такие правообразования, которые стоят между какими-либо двумя из этих основных типов и не имеют прямо
* Так, например, при притязаниях сонаследников (§ 2039). Так ли обстоит дело при требованиях, относящихся к имуществу товарищества,—см. т. II, § 89, прим. 5; § 176, прим. 10.
5 Примердолги товарищества, поскольку удовлетворение обращено на имущество товарищества (товарищи, однако, отвечают, кроме того, и соответственно изложенному в п. 3).
в Существо отношения «совместной руки» состоит в том, что права принадлежат совместно нескольким лицам и обязанности также возложены совместно на несколько лиц (подробнее см т. II, § 89,1, § 3) Если все же говорят о долях отдельных участников обпщости, то под этим подразумевают принадлежность к этой общности и ее последствия (следовательно, например правомочие распоряжаться правом совместно с другими). Из этой принадлежности могут возникнуть, однако, обособленные права, как, например, притязание на раздел или на непосредственное выделение части совместного права при ликвидации отношения общности.
7 Подробнее, особенно по поводу иных точек зрения, см. т. II, § 90.
s Такой взгляд, правда, не соответствует господствующей теории. Последняя рас­сматривает отношение общности (см. ниже, п. «а»), которое к тому же нередко смешивается с разделением прав, как простейшее явление, особое видоизменение которого представ­ляет отношение «совместной руки» Это воззрение понятно, поскольку римское право знало сопшшпю (простую общность имуществ), но не отношение «совместной руки», однако, оно не охватывает сущности вопроса и в высокой степени затрудняет его правиль­ное понимание.
выраженного характера, а содержат в себе элементы нескольких форм.
а) Если содержание права делимо в некоторых, но не во всех отношениях, т. е. если лишь некоторые, но не все правомочия могут быть осуществлены по долям (как это, например, имеет место при собственности), то тогда возможна так называемая общность по долям (идеальные доли, квоты, части в нераздельном целом — partes pro indiviso). В этом случае, по общему правилу, делимые правомочия разделены (пользование плодами, правомочие на отчуждение) так, что они могут быть осуществлены частично каждым участником общности в долях. Однако неделимые пра вомочия (как, например, пользование вещью) принадлежат всем управомоченным 'сообща и могут быть осуществлены каждым отдельным лицом лишь постольку, поскольку этим не будут нару шены интересы остальных. Общность по долям занимает, следо вательно, место между долевыми правами и правами «совместной руки». Впрочем, Г. У. предоставило отдельному участнику общ ности по долям право осуществлять притязание на выдачу вещи таким образом, что исполнение должно последовать в пользу всех (§ ЮН).
б) Между солидарным правомочием и правомочием «совместной руки» также имеется промежуточная форма. Так, например, хотя каждый из собственников господствующего земельного участка может вообще полно стью (на началах солидарности) осуществлять пользование связанным с гос подствующим участком сервитутом, однако для распопяжения отим правом требуется воля всех сособственников.
в) Если несколько кредиторов могут требовать сообща неделимое ис полнение, то при этом, правда, имеется столько самостоятельных требований, сколько существует кредиторов, эти требования направлены, однако, исклю чительно на то, чтобы должник совершил исполнение всем кредиторам вместе (подробнее см. т. II, § 96, II).
г) Наконец, общность в наследстве и три вида общности супружеского имущества регулируются, правда, в целом основными правилами о «совмест ной руке», однако в отдельных отношениях — нормами об общности по долям, в других — нормами о солидарных отношениях. Это может быть изложено только в семейном и наследственном праве.
§ ТО. Объекты прав.
См также Suhonjeld в Reichsgerichtspraxis, II, Art 191 If ,Baumgarten, Wissenscnaft, II, S 96, Dmstnanshi/г, Dmglicne und personlicne Bechte, Dogm J" , 78, S 87 ff.
I. Власть, составляющая содержание права, сводится в ко нечном счете к тому, что другие лица оказываются обязанными : определенному поведению (действию или воздержанию от дейтвия) (см. выше, § 67).
Но это ни в коем случае не исключает наличия другого объекта. )днако издавна рассматривали вещные права, в особенности обственность, скорее как непосредственную правовую власть гад вещью. Подобно тому как фактическое подчинение своему
17 Л Эннекцер> с

господству направлено прямо на вещь, которая подвергается ис пользованию, изменениям и т. п., точно так же и мыслимая и угод­ная правопорядку правовая власть представляется как прямоохва тывающая вещь 1~ ж это ясное, единое и богатое по своим выводам понятие не может быть, без значительного ущерба, заменено необо­зримой массой единичных правомочий, направленных против всех существующих на свете лиц 2.
Но примерно то же, что и о вещных правах, можно сказать о всех правах господства. Мы различаем поэтому следующие объек -
ты прав:
1. Собственная личность; на собственную личность направ лены (в первую очередь) так называемые личные права (см. ниже. § 71, I).
2. Другие лица; на них направлены (по крайней мере — в пер вую очередь) семейные права (см., например, § 1353), прежде все го — права требования3, далее — права из взаимоотношений кор порации и ее членов.
3. Вещи, т. е. телесные части несвободной природы (за исклю чением, следовательно, человека), которые признаны объектами права 4: вещные права.
4. Произведения человеческого творчества (см. ниже, § 72, II).
5. Весьма спорно, может ли право, в свою очередь, явиться объектом права (можно ли, например, само право требования мыслить как объект пользовладения или залогового права на
1 Другого мнения Fuchs, Das Wesen der Dinglichkeit, 1889; Grundbegrilfe des Sachenrecnts, 1917; Oertmann, Dogm. J., 31, S. 415 IS.; Hellvng, Auspruch, S. 26. Иначе подхо­дит к вопросу также французская персоналистическая теория «le droit reel: un rapport jundique etabli entre une persoime conurie sujet actif et toutes les autres comme sujets passits» (вещное право — это правовое отношение, установленное между лицом как актив­ным субъектом и всеми другими лицами как пассивными субъектами). По поводу этой теории см. Planiol-Ripert, III, N 42suiv., с дальнейшими указаниями. См. также Oertmann, Ziv. А., 123, 3. 129. То, что сказано по этому вопросу выше, совпадает с господствующим мнением. Чрезвычайно явственно выступала непосредственность господства над вещью в древней форме виндикации. Виндикант овладевает вещью и кладет на нее палку (перво начально, быть может, копье), символизируя этим свое правовое господство над вещью, и говорит следующие слова: «Ыапс ego rem meam esse ajo» («я утверждаю, что эта вещь принадлежит мне») и т. д.
2 См. Gierks, § 29, текст и прим. 7.
3 Особенно отчетливо это выступило в форме legis actio in personam«ajo te mini decem dare oportere» (утверждаю, что ты мне должен дать десять). Косвенно отвечает, правда, также имущество должника; но этой ответственностью имущества нельзя объяс нить все последствия обязательства (Ziebarth, Realexekutiou und Obligation, S. 24, 33 If.). В первую очередь отвечает лицо, его воля является связанной. Иначе смотрят Кбрреп, System des Erbrechts, S. 246 If.; Behher, I, § 25 Bell. II: «Право на личность, которое одно временно распространяется и на ее имущество и которое может таким же образом иметь место только применительно к имуществу (не касаясь лица)». Сказанное выше совпадает с господствующим мнением.
4 По этому поводу см. выше, I; далее, см. ниже, § 114.
требования 5) (см. § 1068 ел., 1273 ел.). На этот вопрос должен быть дан утвердительный ответ, так как в подобных случаях налицо имеются правомочия воздействовать на право (на право требова ния) 6. Но всегда имеются наряду с этим также и другие суще ственные правомочия, которые относятся не к самому праву, а к его объекту 7. В этом отношении «права на права» обладают той же природой, но с более ограниченным содержанием, чем лежащее в их основе право (ими ограничиваемое); «права на права» могут пережить лежащее в основе их право 8. «Права на права» содер­
жат, следовательно, правомочия,которые относятся к самому праву, и правомочия, которые относятся к его объекту 9.
П. В принципе не является объектом прав имущество как нечто целое, как совокупность прав. Права пользовладения, «существую щие в отношении имущества (или обособленного имущества)», и права пользования (например, мужа в отношении внесенного имущества жены), по римскому праву также и залоговые права, нужно понимать не как права на имущество в целом, но как права на отдельные части имущества. Наоборот, в качестве предмета наследственного права имущество можно рассматривать как еди ное целое (см. ниже, § 72, IV).
III. Не все права имеют определенный объект. Послед ний отсутствует, например, у многих прав на правопреобра -
5 По вопросу о правах на права см., в частности, Neuner, op.cit., S. 52 If.; Bremer, Plandrecht und Pfandobjekte, S. 36 II.; Stammler, Niessbrauch an Forderungen, 1880, S. 10 Я.; G. Hauptmann, Dogm. J., 17, S. 86 ff., 139 If.; Holder, § 61, Anm. 3; Bierhng, Prmz. L., I, S. 270 If.; Windscheid-Кгрр, § 48a, текст и прим. 7; Wolff, Sachenrecnt, § 120, 1; Baumgarten, Wissenschaft, II, S. 110; Franz Leonhard, Allg. Schuldrecht, 1919, S. 60; Ehren­zweig, § 34. Противоположной точки зрения придерживаются: Ехпет, Kritik des Pfandrechtsbegnffs, S. 11 If.; Mansbach, Niessbranch an Forderungen, 1880, S. 1 If.; такого же мнения был ранее Enneccerus, в предисловии к Mansbacnach. Schrilt; Hanauseck, Uueigentl. Niessbrauch, S. 42 II.; Bekher, I, § 20, Beil. II; Kohler, PfandrechtJ. Forscnungen, S. 41 II.; Begelsberger, I, S. 94. Неясна конструкция «собственности на требование», не­давно представленная Fr. Leonhard, op. cit. Однако см. § 1424 ABG-B; Ehrenzueig, § 34, II.
e Пользовладелец, объектом права которого является право требования, может (при известных обстоятельствах) уничтожить это право требования посредством взыска­ния; залогодержатель права требования может предъявить его ко взысканию или передать другому.
7 Первый залогодержатель права требования может требовать от должника испол нения; последующий залоговый кредитор может отчудить предмет залога.
8 Залоговое право и право пользования в отношении права требования продолжают существовать, когда самое право требования погашается вследствие соединения в одном лице кредитора и должника; так же обстоит дело и с правом последующего залогодержа теля в случаях, когда последний становится собственником предмета залога. Из этого продолжающегося существования «права на право» при погашении основного требования неоднократно делались выводы о том, что «право на право» вообще не относится к праву; логичным представляется, однако, лишь вывод, что оно относится не только к одному праву (а к его объекту). Изложенное в тексте воззрение, быть может, послужит к объединению взглядов.
9 Того же мнения придерживается Tuhr, § 6, VI, Anm. 85.
ю
зование, в особенности у многих правомочий на приобрете­
ние
Следовательно, в подобных случаях имеется налицо только всеобщая направленность права против каждого.
ВИДЫ ЧАСТНЫХ ПРАВ И СТАДИИ ПХ РАЗВИТИЯ
§ 71. Основная классификация частных прав.
Samgny, I, S. 334 If ; Neuner, Wesen u. Arten der Prrvatrechts-vernaltnisse, 1866; Than, Rechtsnormen, S. 147 II.; Bierhng, Kritik, S. 168 ft., Pnnzipienlehre, I, S. 274 It.; Karger, Zwangsrechte, 1882, Wmdscheid-Kipp, I, § 38—40; Regelsberger, I, § 50; Gierke, I, § 29; JR. Sohm, Dogm 3., 73, S. 268 It ; de Boor, Urneberrecht und Verlagsrecbt, 1917, S. 11 It.; Dnistrianskyi, Dogm. J., S. 87;Scfum/eldB Reiehsgeriehtspraxis, II, S. 191 It.; CM. также Planwl-Ripert, III, № 22 « , 42 и
Деление частных прав единственно по объекту а, на который они распространяются, мало пригодно в качестве основания для
систематического рассмотрения, так как оно отрывает друг от друга родственные явления, например вещные права и права требова­ния, и объединяет резкие противоположности, например семей­ные права и права требования. Следовательно, основной признак классификации прав кроется, помимо их содержания (см. § 66), также в их цели, наряду с которой, конечно, косвенно принимает­ся во внимание и объект. Соответственно сказанному мы разли­чаем личные, семейные и имущественные права.
I. Личные права. Власть человеческой воли распро-
страняется не только на то, что лежит вне человека, но и на са­мую его личность. Признание правовой власти в отношении соб­ственной личности не противоречит, разумеется, понятию права. .
Но в вопросах о существовании, содержании и объеме подобных | ■
прав на собственную личность господствуют разногласия. ■:
1. Некоторые 2 признают одно единое общее право личности, "
как обобщающее понятие, которое охватывает право на сохране­ние, неприкосновенность, признанное наименование и свобод­ную деятельность личности во всех направлениях. Бесспорно, существует известная охрана личности (против убийства, телес­ного повреждения, лишения свободы и пр.), обеспеченная угро­зой наказания. Но мы тщетно ищем правовую норму, которая
ю Было бы, например, неправильным рассматривать право оспаривания как право на те правоотношения, которые должны быть уничтожены или восстановлены (') в резуль­тате оспаривания, или даже как право на объекты этих правоотношении.
* Подобное деление дает, например, Гпрке (пит. соч).
2 Так именно полагает Rpgelsberger, I, § 50, Gierhe, PrR, I, S. 903; Dernburg, I, § 18; сч. также § 28 швейцарского ZG-B: «кто неправильным образом подвергается посягатель­ствам в области своих личных отношении, тот может предъявить иск об устранении подоб­ного нарушения». ABGB в § 16, 17 говорит о «прирожденных, для сознания непосред­ственно очевидных естественных правах». См. Ehremvieig, § 32, Pisto в Klang § 16—17.
характеризовала бы личную 'сферу как субъективное право, будь то посредством применения норм о возникновении и превращении прав, будь то посредством допущения гражданско-правового иска. Однако отсутствует и потребность в признании общего права личности, так как неразрывно связанные с личностью блага: жизнь, тело, здоровье, физическая свобода 3 вообще, абсолютно охраняются наравне с субъективными правами (см. § 65, 1) 4. Для охраны других проявлений личности (например, свободное выражение духовной индивидуальности, честь, работоспособность, свобода хозяйственной деятельности, интимная сфера и т. п.) достаточно особой и ограниченной определенными рамками уголов­ной, административной и гражданско-правовой защиты птих благ (см., в частности, § 823,11,826). Включение общего права личности в разряд субъективных прав представило бы серьезные затруднения для развития других личностей и препятствовало бы прогрессу 5.
2. Г. У. включает правовые нормы, из которых, бесспорно, следует признание свойств субъективного права за правом на имя; Г. У. регулирует приобретение и утрату этого права (§ 1616, 1719, 1758, 1706 и т. д.) и предоставляет, в случае его оспаривания или
нарушения вследствие неправомерного использования имени со стороны других лиц, право на гражданско-правовой иск (§12; подробнее см. ниже, § 93) в.
Напротив, нельзя было бы признать право на беспрепятственное продолжение деятельности уже существующего промыш> ленного предприятия (установленное постоянными решениями государственного суда) не только личным правом, но и вообще субъективным правом (иначе ставится вопрос в т. II, § 228, прим. 8)6а.
1 Иначе решается вопрос по римскому праву, т. к последнее знало иск об установлеши свободного состояния; потребности в подобном иске ныне, когда свободны все, более !е существует.
4 См т. II, § 227. Там правильно подчеркнуто, что всеобщая правовая охрана ну ждается, ввиду широко охватывающего воздействия, в отчетливом и точном закреплении ее содержания и объема, точно так же как подобное закрепление обеспечивается широкой публичностью для вещно-правового господства, а для четырех поименованных в абзаце 1, § 823, жизненных благ — четкой иллюстрацией. К этому надо прибавить, что вназванных случаях мы даже ощущаем противоправность каждого посягательства, не соеди ненного с каким-либо особым основанием, оправдывающим посягательство.
5 Против общего права личности выступают теперь такше RGE, 69, S 401 tt ; 79, S. 398,107, S. 281; 113, S. 413, далее, Wmdscheid-Кгрр, Oertnumn, Tuhr, Zietelmann, Int. Pr. R., I, 125 ff. См. также Wuiruszavtski, Dt. Richter Z , 1927, S. 225 If. и ниже, § 93, V.
8 Tuhr (§ 6, IV) рассматривает право на имя как некое благо, подобное интеллекгуальному авторскому и изобретательскому праву; однако неправомерное использование чужого) имени или оспаривание такого использования запрещено не потому, что должно эыть охранено «какое-то интеллектуальное благо», совершенно не имеющее ценности само по себе и не заслуживающее защиты), но потому, что подобное покушение на имя тредставляет собой, по народным воззрениям, оскорбление личности.
ва Точно так же полагают Tuhr, I, 6, 155 ff.; Plank, § 823,1, II П., Hueck, Lehrbuch les Arb R., Bd. II, S. 582 ff.
П. Семейные и имущественные права. П р а ва, которые направлены на что-либо находящееся вне собствен­ной личности, мы подразделяем на имущественные и семейные. Господствующее мнение пытается найти признак различия в том, что имущественные права допускают сведение их к денеж­ной ценности (меновой или потребительской), в то время как семейные права характеризуются господством и подчинением, не расцениваемыми в деньгах, но покоящимися на семейных свя­зях. Однако в очень многих случаях такой признак различия не подходит. Существуют многочисленные требования, направлен­ные на исполнение, не представляющие имущественной ценности 7; наследственное право остается правом и тогда, когда объектом его является наследство, состоящее только из одних долгов 8; авторское право распространяется также и на интеллектуальные произведения, не имеющие никакой ценности 9; даже и само право собственности может распространяться на вещи, не обладающие никакой денежной ценностью (собственность на письма или на локон любимой женщины) 10. С другой стороны, родительская власть над трудоспособными детьми может иметь значительный денежный интерес; опека основывается большей частью не на семейных связях (вытекающих из брака или общего происхожде­ния), а на административном установлении.
1. В действительности различие (между имущественными и семейными правами) покоится на соотношении между правами и нравственными обязанностями. Правда, в конечном счете, це­лью всех прав является момент нравственный; права должны служить человеку средством для выполнения его нравственных обязанностей. Но в основе семейных прав лежит еще особая
7 Доказательства этого положения будут приведены в обязательственном праве (см т II, § 1) Пока достаточно ссылки на § 241 Г У , где при определении понятия обяза тельства намеренно не включено требование денежной ценности. Неправы Tunr (Bd I, S 31) и другие, которые отказываются видеть в театральном билете без права передачи предмет имущественного отношения.
8 Hereditas sine ullo corpore juris mtellectum nabet (наследство, не заключающееся в каких-либо телесных предметах, имеет лишь юридическое значение), L. 50 pr. D de her. pet , 5, 3.
0 Тот, кто опубликовывает даше не имеющее ценности произведение другого (напри­мер, шутки ради), нарушает авторское право.
1° Значение последнего аргумента пытаются умалить тем, что здесь будто бы имеете*1 налицо денежная ценность, хотя и очень небольшая Но разве не следовало бы признать Собственность на письмо или на локон и в том случае, если бы исписанная бумага или волосы, даже и в большем количестве, не могли быть использованы и потому не имели бы (денежной) ценности? В отношении первых трех примеров не подходят и такие, кажущиеся на первый взгляд убедительными аргументы Поэтому некоторые (авторы) не хотят при­числять к имущественным правам также и права требования, не имеющие денежной цен­ности, такого мнения, например, Кгрр в Wmdscheid, Bd I, § 32, Ашп. 1. Эти требования, однако, относятся к имуществу и во всех отношениях рассматриваются как и другие имущественные права. Следовательно, подобное разграничение (имущественных и семен­ных прав) находилось бы в противоречии с действующим правом.
нравственная цель. Они предназначены к тому, чтобы поощрять выполнение особых нравственных обязанностей, возложенных на управомоченного, в отношении того, против кого направлено его право. Они являются правами лишь ради этих особых обязанностей управомоченного и направлены на длительное жизненное отношение к другому человеку и. Семейные права, следовательно, являются правами на длительное жизненное отношение к другому лицу, которыми управомоченный наделен ради вменяемых ему нрав­ственных обязанностей по отношению к этому другому лицу . К семейным правам относятся взаимные права супругов, взаимные права родителей и детей, в особенности родительская власть, затем опекаГз.
2. Имущественные права предназначены для удовлетворения потребностей лица и, следовательно, в отличие от семейных прав, являются не только средством для осуществления этической обязанности в отношении другого лица, но имеют своей ближайщей целью удовлетворение самого управомоченного лица 14 (неза­висимо от нравственной обязанности использования имуществен­ных прав только в соответствии с действительными челове­ческими интересами).
Большинство имущественных прав может быть отчуждаемо и переходить по наследству. Но поскольку денежная ценность (мено­вая ценность) не является отличительным признаком имущест­венного права, постольку непередаваемые и ненаследуемые права также могут быть имущественными правами.
§ 72. Обзор имущественных прав.
Литература указана перед § 71. Дальнейшее изложение представляет собой лишь общий обзор Воззрения,Отступающие от изложенного в тексте, должны быть рассмот­рены при изложении отдельных учений в кн II—V Там же указана литература.
" Следовательно, сущность семейного права покоится не на простом совпадении правовой и нравственной обязанности (лицо, обязанное в силу договора, обязано также нравственно сдержать свое слово), его сущность состоит скорее всего в том, что управо­моченному, которому вменяются нравственные обязанности по отношению к другому, предоставлены ради этих обязанностей права на длящееся жизненное отношение к этому другому — права, на основании которых он в состоянии осуществить свои нравственные обязанности. Права, существующие только для выполнения управомоченным обязан­ности, встречаются и в публичном правей являются там даже правилом; но там недостает другого обязательного условия, присущего понятию семейного права, а именно — для­щегося жизненного отношения к другому человеку. Все же здесь имеются точки сопри­косновения
is Того же мнения придерживается Tu.hr (§ 6, Anm. 44) HWol//(Familienrecht, § 1, Anm. 8).
is По более старому германскому праву отношения между сеньором и вассалом, помещиком и крепостным, господином и челядью, хозяином и учеником также носили семейно-правовой характер Некоторые следы этого прошлого еще сохранились в новом праве применительно к правовому положению прислуги и промыслового ученичества. См Gew О, § 127, 127а, а также Г. У , § 617.
1* Возможно, и других лиц, см. выше, § 68, I.
Имущественными правами являются вещные права, права на нематериальные блага, обязательственные права и наслед­ственное право.
I. Вещные права.
Вещные права — это такие права, которые направлены непо­средственно на вещь. Мы подразделяем их на вещные права гос­подства ж вещные права приобретения.
А. Вещные права господства1. Вещные права господства предоставляют непосредственное господство над вещью, дают, следовательно, правомочие воздействовать на вещь или исключить чужое воздействие; обычно одно связано с другим. Господство, предоставляемое этими правами, является либо полным, касающимся как пользования, так и распоряжения, т. е. распространяющимся на каждый акт пользования или рас­поряжения, поскольку этому не ставят ограничения правовые нормы или права других на вещь (собственность); либо оно хотя и является полным или почти полным по отношению к поль­зованию, но не в отношении распоряжения самой сущностью, т. е. субстанцией вещи (подобные собственности права пользования); либо это господство ограничивается определенным видом пользо­вания (сервитуты) или определенным видом распоряжения (за­логовые права и вещные обременения, поскольку они являются вещными правами). Число вещных прав господства ограничено (Numerus clausus).
1. Собственность. Право полного господства над вещью мы называем собственностью. Собственность — не сумма отдельных правомочий (потребления, пользования, видоизменения и т. д.), а совокупность их1а. Даже если существуют права других на данную вещь, все же соответствующие правомочия есть и у собственника; его право собственности в этом отношении лишь отступает перед этим чужим правом, но при отпадении этого последнего оно немедленно полностью вступает в действие.
2. Подобные праву собственности права поль зования земельными участками. Эти права в отноше нии пользования и извлечения выгоды из земельного участка весьма близки к собственности, — переходят, подобно собствен ности, по наследству, допускают отчуждение, правда, последнее частично, лишь с некоторыми ограничениями. Однако они отли чаются от собственности тем, что управомоченному не принадлежит
1 Сравнительно-правовой обзор — см Giesehe, Rechtsvgl HWB, II, S. 426 ft.
la Это определение не утверждает, что собственность является совершенно неогра ниченной; оно обозначает лишь полномочие на любую форму господства над вещью, допускаемую правопорядком. См. § 903. «Собственник вещи может, поскольку тому не препятствует закон или права третьих лиц, обращаться с вещью по своему усмотрению и исключить других от всякого на нее воздействия». См. также Wolff, Sachenrecht, § 51 I, II и Art 153 RV («Собственность обязывает»). '
вовсе или принадлежит только в очень ограниченном объеме распоряжение вещью. Следовательно, полное право господства находится в руках другого лица; оно представляет собой право на чужую вещь. Сюда относятся — по римскому праву — эмфи­тевзис и суперфиций, по германскому праву—ленное право вас­салов и наследственное право пользования крестьянскими землями (наследственная аренда, наследственные чиншевые земли, мызы, колонат и т. п.); эти права, впрочем, в настоящее время почти повсеместно преобразованы в свободную собственность.
а) Г. У. из числа отих прав предусматривает лишь суперфи ций, как «наследственное право застройкп», т. е. право «иметь строения на поверхности земельного участка или под ней» (см. постановление о наследственном праве застройки, § 1).
б) В законах земель еще сохранилось ленное право (ст. 59); далее, право наследственной аренды, со включением сюда права мелких земельных собственников и бобылей, однако лишь в тех германских союзных государствах, где подобные права еще суще ствуют (например, в Мекленбурге, ст. 63 Вводного закона). Все прочие права пользования, подобные собственности, впредь не могут более возникнуть, но имеющиеся налицо продолжают пока существовать и регулируются законодательством земель (см. ст. 184 Вводного закона; см. также ст. 196).
3. Ограниченные права пользования (серви туты). Г. У., так же как и общегерманское право, различает личные и реальные сервитуты. Первые принадлежат индиви дуально определенной личности без права на их отчуждение или передачу по наследству, последние — собственнику земельного участка как таковому. Личные сервитуты Г. У. подразделяет на пользовладение и ограниченные личные сервитуты; известное общегерманскому праву подразделение реальных сервитутов на сельские и городские ныне отпало.
4. Залоговые права. Они предоставляют правомочие ис кать удовлетворения в отношении определенной денежной суммы из вещи (т. е. посредством использования ее ценности). Залоговые права служат либо только для обеспечения обязательства таким образом, что они такое требование предполагают и вместе с ним прекращаются (акцессорные залоговые права); либо они самостоя тельны, т. е. управомоченный может, независимо от того, принад лежит ли ему право по обязательству или нет, искать удовлетво рения из вещи в пределах известной денежной суммы.
а) Римское залоговое право было акцессорным — право ис­кать удовлетворения из вещи по имеющемуся обязательству. Г. У. сохранило это акцессорное залоговое право в отношении дви­жимых вещей (§ 1204, 1252); но, в отличие от римского права, подобное залоговое право может быть установлено лишь путем передачи вещи, следовательно только как ручной заклад (§ 1205).
Также в немногих признанных Г. У. случаях залога движимых вещей по закону залогодержатель владеет заложенной вещью или имеет возможность, при известных обстоятельствах, добыть владение (§ 590, 647, 704, 559, 233).
б) В залоговом праве на земельные участки (так называемые права залога на недвижимости) следует различать:
аа) земельный долг (Grundschuld), т. е. право в случае не­уплаты определенной суммы (указанной безотносительно к какомунибудь обязательству) получить удовлетворение из земельного участка; это право, даже тогда, когда оно (как это большей ча­стью бывает) преследует цель обеспечения какого-либо обяза­тельства, от него независимо (§ 1191). Под видом земельного долга является рентное обязательство, содержание которого образуют периодически повторяющиеся денежные взносы (§ 1199);
бб) ипотека отличается от земельного долга тем, что в этом правоотношении денежная сумма определяется в соответствии с принадлежащим кредитору требованием (§ 1113). Она может быть либо оборотной ипотекой («обычная ипотека», § 1186), либо обеспечительной ипотекой (§ 1184). При оборотной ипотеке послед­ствия записи в поземельную книгу (в особенности публичное дове­рие и презумпция правильности содержания записи, § 1138) рас­пространяются также на обязательство, поскольку последнее принимается во внимание по отношению к ипотеке. При обеспе­чительной ипотеке это не имеет места; вещное право кредитора определяется, следовательно, лишь в соответствии с обязатель­ством, каким оно является в действительности, а не каким оно зна­чится в поземельной книге; поэтому кредитор не может в доказа­тельство своего права требования ссылаться на запись 1б.
5. Вещные обременения. Они представляют собой, прежде всего, права на периодические предоставления, которые можно получить от земельного участка (посредством принудитель­ного исполнения, § 1105)2. С этим непосредственно направленным на земельный участок, следовательно, вещным правом, однако, связаны, как правило, права требования в отношении лица, являю­щегося в данный момент собственником земельного участка, так как собственник — если не установлено иное — также отвечает лично за предоставления, срок которых наступает в течение того времени, когда он является собственником (§ 1108)
1» Подробнее см Wolff, Sachem-edit, § 130, 1, 2 в, 137, 151.
2 Залоговые права и вещные обременения можно обозначить как шрава на стон мость вещи», в противоположность Справам пользования»(см выше, п п 2 и 3) исобственности, объединяющим правомочия в отношении использования вещи и ее стоимости Менее удачным представляется разграничение, которое делает Kohlar (Ziv А, 91, S 155 ft ) «права на ценность» и < права на субстанцию», причем к «правам на ценность» он причисляет также права участия акционеров, членов горных предприятии и обществ (Ферейнов)
3 Подробнее см Wolff, Sachenrecht, § 128, II, 1, 2.

Б. Вещные права приобретения. Германскому и вообще современному праву известен ряд прав приобретения собственности или приобретения другого вещного права *.
Эти права подпадают под понятие прав на изменение права, и, в частности, — прав приобретения. Мы называем их «вещными» правами приобретения, потому что они относятся непосредственно к вещи. Г. У. большинство вещных прав приобретения оставило за правом земель. Само Г. У. предусматривает следующие слу­чаи.
а) Право лица, нашедшего вещь, на приобретение ее в собствен ность по истечении года с момента объявления о находке через полицию, в том случае, если объявление не принесло никаких результатов (§ 973).
б) Право земельного собственника подрезать и оставить за собой корни дерева, выступающие с соседнего земельного участка, и ветви, свешивающиеся с дерева (§ 910).
в) Право владельца чужой вещи отделить и присвоить себе ранее присоединенные к вещи (им или кем-нибудь другим) суще ственные составные части (§ 997, 951) 4 5.
г) С притязанием на приобретение собственности (или на дру гое изменение вещного права) может быть связано, посредством занесения в поземельную книгу предварительной отметки, право приобретения, имеющее силу против третьих лиц (§ 883, 888).
д) С установлением права преимущественной покупки земель ного участка возникает вещное, действующее против каждого, право приобретения (§ 1094, 873).
Посредством предварительной отметьи обязательственное притязание обеспечивается таким образом, что его можно реализовать, невзирая на права третьих лиц в отношении должника, возникшие после занесения предвари­тельной отметки, и эти третьи лица обязаны согласиться с последующим занесением в книгу управомоченного6 * 8 Однако здесь выявляется, что на­ряду с чисто обязательственным притязанием, возникло непосредственно направленное на вещь право приобретения, и это подтверждается действием
4 Сюда относится, например, право охоты, т е исключительное право приобре тать собственность на признаваемых предметом охоты животных путем их захвата в гра ницах определенного района, совершенно аналогичным является право рыбной ловли, тот, кому предоставлено право принудительного изъятия, управомочен приобрести — после уплаты или внесения в депозит определенной суммы в возмещение убытков — соб ственность на земельный участок, право обратной покупки (выкупа) — те право приоб рести в течение известного времени земельный участок, который был отчужден путем продажи обратно от его покупателя или последующих приобретателей, при условии уплаты первоначальной покупной цены и связанных с переходом собственности расходов По поводу других прав этого рода см Enneccerus, Rechtgeschaft, Beil III.
5 Напротив, из § 956, абз 1, предлош 2 не вытекает вещного права на приобрете
ине, так как если даже собственник и не мо/кет отменить свое предложение о передаче,
то, тем не менее, приобретение плодов зависит от того, продолжается ли право собствен ности передающего (традента) на основную вещь (или от добросовестности приобретателя во времени перцепции).
8 Wolff, Sachenrecht, 48
предварительной отметки при конкурсе (КО, § 24), а также исключением ограничения ответственности наследника (§ 884).
«По отношению к третьим лицам право преимущественной покупки имеет силу предварительной отметки в обеспечение возникающего при осуществле­нии этого права притязания на передачу права собственности» (§ 1098, абз. 2). Поэтому сказанное о силе предварительной отметки действует также и здесь.
П. Права на нематериальные блага. Про­изведения человеческого творчества имеют в нашей хозяйствен­ной и духовной жизни самостоятельное значение, независимо от тех вещей, в виде которых они поддаются чувственному восприятию. Литературное или музыкальное произведение, изобретение или подлежащий охране образец или модель представляются нашему сознанию, благодаря воплощенной в них связи мыслей или ощущений, как-нечто самостоятельное, в самом себе заклю­чающее ценность, другими словами — «благом», способным слу­жить человеческим интересам. Мы называем эти блага «немате­риальными благами». Современное право признает, таким обра­зом, права на исключительное распоряжение произведениями человеческого творчества, в особенности на их хозяйственное использование путем размножения, воспроизведения, публич­ного исполнения и т. д. Эти права называют правами на немате­риальные блага, или — поскольку они в первую очередь принад­лежат их автору — авторским правом. Нельзя сомневаться в природе прав авторов как субъективных гражданских прав — в рамках, установленных особыми законодательными постановле­ниями, что, между прочим, доказывает, что они отчуждаемы, способны переходить по наследству и охраняются с помощью гражданско-правового иска. Они, вместе с тем, являются иму­щественными правами, причем имеют с другими имущественными правами то общее, что не в каждом случае могут быть сведены к денежной ценности 7. Но они — не вещные права, так как про­изведения человеческого творчества, например стихотворение, изобретение, симфония, не являются вещами. Скорее они образуют самостоятельный вид имущественных прав.
III. Обязательственные права. Обязательственное право есть право одного лица (кредитора) по отношению к другому лицу (должнику) на исполнение, точнее — на удовлетво­рение заслуживающего защиты интереса. Этот интерес необяза­тельно должен быть оценимым в деньгах, что было подчеркнуто уже выше (§ 71, II; см. также т. II, § 1, II, 2).
В обязательственном праве также нередко дело идет о вещи, но она не составляет непосредственного объекта обязательственного права. Обяза­тельственное право направлено только против личности должника (и его наследников, так как они становятся на место должника). Оно, следовательно.
7 Некоторые авторы относят их вследствие этого к личным правам; так именно подходит R&E, 76, S. 398.
не может быть осуществлено в отношении третьих лиц, тогда как вещное пра­во может быть защищено против каждого, кто выступает против него (по­дробнее— см. т. II, § 1,1).
IV. Наследственное право. О наследственном праве как праве субъективном можно говорить в двояком смысле.
1. По общегерманскому праву для лица, призываемого к на следству, создается путем этого призвания право на приобретение наследства, т. е. право (путем вступления в права наследства) стать наследником, следовательно создается, вместе с тем, право приобретения, которое обычно носит наименование «права на получение наследства». Наследственное право в этом смысле не нашло, как правило, отражения в Г. У., так как призвание к наследованию и приобретение наследства совпадают. Тем не менее и Г. У. знает подобное право приобретения наследства, а именно в следующих двух случаях:
а) Оно трактует наступающее уже с открытием наследства эвентуальное правомочие подназначенного лица стать наследии ком, в случае если первое призванное к наследованию лицо отпа дает, как уже возникшее (эвентуальное) право на получение на следства; ибо это (эвентуальное) право подназначенного наслед ника переходит к его наследникам, в случае если он умрет после призвания к наследованию, но до отпадения первого призванного наследника8.
б) То же можно сказать о праве подназначенного наследника применительно к (эвентуальному) будущему открытию наслед ства, как то показывает признанная, как правило, наследствен ность этого права 9.
2. Но и после последовавшего приобретения (открытия) на следства все же следует признать наличие субъективного права на наследство10. Наследнику принадлежат не только отдельные, ранее связанные с личностью наследодателя права и обязанности; он является также господином всего наследства в целом. Наше право (германское) рассматривает наследство как нечто целостное и подчиняет ото мыслимое единство (косвенно, следовательно, и отдельные относящиеся к нему права) воле наследника. В этом смысле наследственное право нарушается, если кто-либо получил нечто из наследства на основании не принадлежащего ему в действительности наследственною права (л 2018), в то время как
8 § 1953, 2344. Если подназначенное лицо стало наследником, то, правда, впослед­ствии его первоначальное право на наследование не принимается во внимание, так как он считается наследником лишь после смерти наследодателя.
» § 21082' «Если подназначенный наследник умирает до наступления момента передачи наследства подназначенному, но после открытия наследства, то его право пере­ходит к его наследникам, если нет основании предполагать иную волю наследодателя».
1Т> Иначе решает вопрос Tuhr (I, S. 128), который признает «правоотношение»; также Kress, Schuldrecht, S. 13.
владение на другом основании является только нарушением от­дельного права, а не npaslt наследования вообще, и вследствие этого не порождает притязания на наследство и.
§ 73. Продолжение: Право и впадение. Право и кажущееся право.
Различные воззрения и литературу см. в учении о владении Wolff, Sachenrecht, § 3 If. Сравнительно-правовой обзор — см. Pfeifer, Kechtsvgl. HWB, II, S. 494 И.
I. Праву как правовой власти, в частности вещному праву как правовой власти над вещью, обычно противопоставляют вла­дение как фактическую власть. Подобная фактическая власть, или господство над вещью, также может блть полной (как это имеет место при правовом господстве собственника) или ограни­ченной (как при остальных вещных правах). В первом случае мы говорим о владении вещью или просто о владении, в послед­нем случае — о владении правом (juris quasi possessio). Мы рас­смотрим сначала владение вещью.
1. Владение — это не только факт, не только фактическое господство. Напротив, с этим фактом связана правовая защита, если к нему присоединится определенная направленность воли к владению, содержание которой здесь еще не рассматривается Ч
Владелец против нарушения владения и лишения его защищен путем исков. Следовательно, с фактом (внешним и внутренним) владения связано право, именно — право отстаивать господство над вещью против нарушения и лишения; это право господства над вещью может, как то показывает иск о возвращении владения, даже продолжаться, несмотря на то, что фактическое господство прекратилось. Следовательно, защищенное правом владение само является правом.
Это право владельца утверждать себя в фактическом господ­стве или требовать его возврата является вещным правом, так как оно представляет непосредственную власть над вещью, по содержанию своему подобную собственности. Однако право вла­дельца отличается весьма существенно от собственности тем, что, в конечном результате, оно слабее, чем собственность. Оно долж­но, в конечном счете, отступить перед правом собственности 2. Следовательно, мы видим два вида полного права господства над вещью: действующее полностью в отношении всех, т. е. соб­ственность, иотносительно более слабое — владение.
ч Признававшаяся по римскому праву из практических соображений допустимость иска о наследстве (Heredltatis petitlo.) против тех, кто владел без всякого правового осно­вания (pro possessore), в-F. У. отпала.
1 См, WeiflTSacbenrecht, § 10.
3 Это сказывается не только в том, что собственник может потребовать выдачи вещи от владельца, но особенно также в случае конкурса.
2. По римскому и общегерманскому праву между этими двумя видами прав стоит еще третий вид полного права господства, а именно — право добросовестного приобретателя, защищенное посредством публицианова иска (actio Publiciana). Оно сильнее владения, но слабее собственности. Г. У. также предоставляет, применительно к движимым вещам, при определенных обстоятель ствах, прежнему добросовестному владельцу защиту против лица, владеющего в настоящее время, однако не против собственника (§ 1007). И здесь, следовательно, можно различать три вида прав полного господства различной силы.
3. То положение, что владение есть не только факт, но и пра во, резко оспаривал еще Савиньи. В настоящее же время это при знано хотя и не всеми, но преобладающим большинством, и вряд ли может быть оспорено на основании Г. У.; ибо владелец, как уже упоминалось, не только охраняется в случаях нарушения и лишения владения (§ 862, 861), но владение переходит и к на следнику, причем не обязательно, чтобы последний уже получил фактическое господство (§ 857), и владение посредственно может быть перенесено без фактической передачи власти (путем уступки притязания на выдачу, § 870)3.
4. Однако по господствующей терминологии, которой следует и Г. У., владение не называется вещным правом. Терминологию эту принимаем также и мы, но это не должно влиять на оценку вытекающих из правовой природы владения последствий За.
5. Подобно тому как владение вещью относится к собствен ности, так называемое владение правом относится к ограничен ным вещным правам 4 Владение правом является, следовательно, также относительно более слабым вещным правом, которое по содержанию своему, но не по силе, равнозначно тому вещному праву, владение которым оно обозначает.
По самому смыслу своему владение распространяется не только на вещ­ные права, но мыслимо и применительно ко всем правам, допускающим дли­тельное их осуществление. Однако Г. У. признало до сих пор владение лишь применительно к реальным сервитутам и ограниченным личным сервитутам (§ 1029, 1090, 900, абз. 2).
П. Даже простая видимость того, будто налицо имеется право, не лишена известного значения, когда такая видимость
3 Правда, нет недостатка в попытках конструировать и в подобных случаях осно ванную на социальных отношениях фактическую власть владельца над вещью. В отдель ных случаях подобная власть может и существовать, но далеко не всегда. Можно предста вить себе, например, что владение наследника наступает с момента открытия наследства, даже если смерть наследодателя еще совершенно неизвестна; что, далее, если первое назначенное лицо откажется от наследства, то подназначенный считается владельцем с момента открытия наследства; что уступка (владения) со стороны посредитвующети вла дельца вполне действительна даже и тогда, если непосредственный владелец еще не полу чил об этом никаких сведений и т. д.
33 См. т. II, § 227, 1 с; И. Wolff, Sacbenrecnt, § 3, III.
4 См. также Wolff, Sacnenrecht, § 24.
выявляется непосредственно из соответствующих обстоятельств (владелец выступает как собственник) и когда эта видимость искусственно создана особыми мероприятиями (некто занесен в поземельную книгу в качестве собственника).
1. Подобная видимость права может быть принята во внима ние в качестве одного из доказательств права. Более того, в от дельных случаях даже существует презумпция, что впредь, пока не будет доказано противное, действительность соответствует видимости. Так, например, как правило, предполагается в инте ресах владельца движимой вещи, что он является собственником ее (§ 1006); и если в интересах кого-нибудь право занесено в позе мельную книгу, то, как правило, предполагается, что это право ему принадлежит (§ 891). См. также § 2365 (удостоверение о праве наследования).
2. Но если права, вопреки видимости его, в действительности не существует, то, разумеется, связанные с такого рода правом последствия, как правило, не могут наступить. Однако в целях устойчивости оборота отсюда делаются (в связи с основами гер майского права) серьезные исключения 5, в которых правопоря док охраняет доверие к внешнему фактическому составу. В этих правовых нормах содержится то общее, что защита дается лишь лицу, в определенном отношении добросовестному, и притом лишь тогда, когда эта добросовестность опирается на определен ное в каждом отдельном случае, действительное 'основание (на пример, владение, занесение в поземельную книгу, документ, извещение, предыдущее действительное правовое положение).
Так, лицо совершает в известных случаях вполне действитель­ное приобретение, если оно приобрело добросовестно посредством сделки, у того, кто лишь по видимости является управомочен­ным (например, у владеющего несобственника движимой вещи или у того, кто, не имея на это права, был занесен в поземельную книгу; см. ниже, § 132, I, 1 и 2; см. Г. У., § 932 ел., 892; HGB, § 366; Г. У., § 1032,1207,1208,1244; 135, II;'142, И; 161, III; еще далее идет § 793, Art. 74 WO § 363 HGB).
Далее, являются действительными, в целом ряде самых разно­образных случаев, действия лица, лишь по видимости управомо­ченного или только по видимости уполномоченного, если эти дей­ствия предприняты по отношению к добросовестному лицу; сюда
5 Wells-packer, Vertrauen und äussere Tatbestände, im BR, I, 906, H Meyer, Publizitatsprmzip, 1909, Gierke, ZHR 70, S 398 II , Rechtsschem des Todes, 1912, Nandru-p, Rechtsschemforschungen, 1910, H Meyer, D Lit/, 19.12, S 25ol ff, Hellmann, Krit Vschr 50, S 117 (1 , Dogm J , 75, S 237, u Reichsgerichtspraxis, Bd 3, S 35, H Lehmann, Allg Teil, § 23, Jacobi, Willenserklärungen, 1910, S 31 If , u Wertpapiere в Ehrenbergers Handbuch, IV, 1, 1917, особенно S 282 ff , Kn.ckm.ann, Dogm V , 57, S 96 ff , Ziv A, 108, S 179 ff , (см в этой связи Wolff, Sachenrecht, 2 Aufl , 1913, § 3, Anm 2), Oertmann, Grundsatzlicb.es zur Lehre vom Rechtsschem, Z f HandelsR., 95, S. 443 ff.
относятся, в частности, сделки лица, не являющегося на самом деле наследником, которое, однако, выступает как наследник на основании удостоверения о праве наследования или на основа­нии неправильного объявления умершим наследодателя (§ 2366, 2370); далее: сделки прежнего кредитора в отношении права тре­бования, в действительности уже уступленного другому (§ 407 ел., т. II, § 81), или действия представителя, полномочие которого прекратилось (см. ниже, § 174), или действия исполнителя заве­щания,'функции которого уже закончились (§ 2218, 674, 169). Однако из этих и подобных им норм (см., например, § 405, 409, 370, 793, 1, 2) нельзя сделать вывод, что по видимости управо­моченному принадлежит действительное право, например, право распоряжения. Сторона, заключившая сделку с лицом, лишь по видимости управомоченным, защищена не потому, что она имеет соответствующее право, а несмотря на отсутствие такого права, и притом лишь во внимание к ее добросовестности и в интересах устойчивости оборота.
3. Если в основе вообще всех подобного рода норм ле/кит стремление обеспечить устойчивость оборота, то тем не менее, по своим предпосылкам и последствиям, эти нормы столь радикально отличаются друг от друга, что 4-opMyniIpoBarae общего для них всех принципа исключается. В особенности мяло бы неправильным полагать, будто наше право защищает внешнее про­явление прав (так называемую «видимость права») на несоответствие же су­щества дела его внешней оболочке наше право будто бы обращает внимание лишь в исключительных случаях и лишь при своевременном осуществлении права, и будто бы в этом случае вся тяжесть доказывания и возмещение причи­ненного вреда всегда возлагаются на того кто явился причиной указанного несоответствия6. Подобного формализма в отношении права, который систе­матически ставит видимость выше действительности, мы, к счастью, не имеем, и исторические соображения не могут вернуть нас к тому формализму, кото­рый играл: несравнимо большую роль в старом праве, чем в современном. В бесчисленных случаях видимость права существует и даже вызвана лицом, действительно управомоченным и, тем не менее, действие права все зье не наступает7 В других случаях действие права наступает, хотя видимость его была вызвана не тем лицом, которое действительно является управомочен­ным8. Да и принципиальное сведение всех подобных последствий (и других правовых инсштутов) к «видимости права» слишком односторонне, так как большей частью имеются еще совершенно иные основания, в частности
« Так именно полагает Herbert Meyer, Publizitatspnnzip, S 96, Rechtsschem, S. 11 ff. Против преувеличений, заключающихся в учении о видимости права, см. Oertmann, ор. cit.
7 Я не становлюсь собственником, если я добросовестно владею, как своей собствен ной, вещью, которая в действительности была предоставлена моему наследодателю лишь в ссуду, или если я добросовестно овладеваю потерянной по небрежности собственника вещью, я не становлюсь кредитором, если мне мои мнимый должник пришлет долговую расписку, я не теряю свое право требования, если я ошибочно полагая,что мне заплачено, выдал квитанцию, добросовестность в отношении дееспособности не защищается, не суще ствует добросовестного приобретения движимых вещей у общего дол/книьа (§ 7 КО), не существует добросовестного приобретения прав требования и т л
8 Добросовестное приобретение денег или бумаг на предъявителя, если они даже были украдены у собственника, правомерный платеж цеденту, совершенный по незнанию о цессии, даже если цессионарий еще не имел возможности известить должника.
18 Л. Эннекцерус
настоятельная потребность <■■«бумагам на «"»*-
t, *. -Абпптпл’“^
"р"» О ’’»«™

усооая обязанность
, , -«vvaJOTHOMy — ЛИШЬ обгпп" (которая не должна мыслиться ..^соотношение), заключающаяся в том, чтобы не вч правота - лравомоченного 4. Поэтому отн
шено лишь лицом обязанным ®; гг каждый.
правами являются требования и прочие in — вещные права, права на нематери, ..«следственное право, личные (неимтшс^— права.
IV. R”--
гр етств
. 9Ца дс«8 24Л1 занвостъ все -■ '"тем, это пой
д'еннъге)


,””Ад в семье*
275
отш§ 75. Стадии развития частных прав.
мгпд, Begriff der Ruckzienung, 1856, Windscheid, Heidelb. krit Zeitschr., 4, S. 34 It.; Ha \rrns, Geist, II, S. 352, Wdchter, Das scnwebende Eigentum, 1871; Koppen, Dogm. HH|2, 163 f I ; Windscheid-Кгрр, I, § 89, Ziteimann, Intern. Pr. R., II, S. 50; Enneccerus OQTIhtsgeschalt, S. 232 ff, 249 Я , 307 fl , 334 If , 431 ff , Beil., 111, S. 600 If; Tuhr, " Ehrenzvieig, § 38, Baumgarten, Wissenschaft, II, S 76 ff.
т "7 Права возникают, как только оказывается налицо весь тот практический состав, с которым правопорядок связывает возник­новение права. Если отдельные элементы фактического состава г появляются не одновременно, то часто до наступления последнего * из них вообще не имеет места какое-либо правовое последствие г. Однако нередко правом уже и раньше (до присоединения всего фактического состава) допускается известное действие, которое, по мере присоединения последующих элементов фактического состава, развертывается полностью, образуя, в частности, законченное субъективное право. Возникающие, таким образом, пред­шествующие стадии — стадии развития прав — обозначают обычно такими общими выражениями, как «ожидание», «связанность воли», «фактическое положение, имеющее значение с точки зрения права», «права ожидания» 1 2.
В действительности же эти ступени в развитии права слишком резко отличаются друг от друга, чтобы их можно было подвести под единое, обобщающее понятие 3. Нам следует, напротив, раз­личать следующие основные типы:
1 Так, например, одно лишь завещание, впредь до смерти завещателя, не вызывает какого-либо правового последствия. По римскому праву предложение заключить договор не порождало никаких правовых последствий до принятия и, тем самым, до заключения договора; иначе — по Г. У (§ 145).
Так, например, J\thr (§ 9) предлагает обозначить все различнейшие предвари­тельные стадии возникновения права — как ошидание, а те из них, которые «представляют известную степень прочности» и «могут быть причислены к субъективным правами — как «права ожидания»; однако и это последнее, более узкое понятие является не только в выс­шей степени неопределенным, но должно к тому же охватить крайне разнообразные явления, начиная с прав, связанных со сроками, и кончая надеждой на наследство после еще находящегося в живых родственника (см. против этого, например, RGE.67, S. 428 ff.). Еще более неопределенным, прямо-таки смешивающим воедино все права, является пони­мание «права ожидания», которое даетЗетейа, Burg. А., 35, S. 121. См. также того же автора Grunnut, 36, S. 1.
3 Это касается не в меньшей мере также выдвинутого Kohler (Bd I, § 43 Я.) и под­держанного Ehrenzweig (§ 36) понятия о «правовых положениях» (Rechtslagen). Под этим Колер подразумевает «отношение субъекта права к жизненным благам вообще или, в част­ности, которое может иметь значение для возникновения или развития субъективных прав. Под это понятие подпадают самые различные категории, что видно уже из некоторых при­меров, приводимых самим Колером. «Правовыми положениями», с его точки зрения, явля­ются: дееспособность (правовое свойство); правомочие на представительства (о его право­вой природе см. выше, § 68,1,2); способность распоряжения (полномочие на распоряжение относится к содержанию того права, которым распоряжаются); то обстоятельство, что некто назван в качестве наследника в завещании еще находящегося в живых завещателя (здесь вообще еще нет правового отношения). Понятие «правового положения» вследствие этого весьма далеко от того, чтобы быть пригодным в юридическом смысле. Ни в коем
I. Права, срок которых еще не наступил, или права, связан­ные со сроком (в частности обязательства, срок которых еще не наступил, или обязательства, связанные со сроком). Здесь уже право имеется налицо, но его содержание заключается не в немед­ленном осуществлении господства или права требования, — оно направлено на господство или требование с наступлением срока. Кредитор управомочен, должник обязан уже в данный момент, но содержание обязательства заключается не в том, чтобы «не­медленно уплатить», а в том, чтобы уплатить «при наступлении срока платежа» 4
П. Права, находящиеся в состоянии неопределенности 5. Если отсутствует одна из предпосылок для возникновения права и если • еще не известно, наступит ли она вообще, то правопорядок хотя п допускает в известных случаях возникновение права уже в дан­ный момент, однако лишь на тот случай, что означенная предпо­сылка позднее наступит. Этой в действительности решающей предпосылке придается, таким образом, лишь декларативное значение. Если эта предпосылка наступит, тогда (по воле право­порядка) должно стать очевидным, что право существовало уже ранее; если она не наступит, то тогда ясно, что право вообще не существовало. Однако в течение какого-то времени имеется состоя­ние неопределенности (Schwebezustand), состояние объективной неизвестности о существовании или несуществовании права6.
случае нельзя признать правильным, будто «правовые положения», поскольку они ка­саются имущества, могут переходить по наследству (нельзя наследовать право на пред­ставительство, полномочие, положение лица, назначенного в завещании еще находящеся в живых завещателя); так же неверным является и то, будто все «правовые положе­ния» могут подлежать оспариванию. При всем том вполне можно говорить о правовом состоянии или о правовом положении (правовое состояние дееспособного, правовое поло­жение лица, потерявшего право за истечением давности, условие приобретения по дав­ности conditio usucapiendi). Следует только остерегаться того, чтобы на основании этих выражений, охватывающих все мыслимые правовые отношения (включая и права), делать какие-либо выводы „от
* Доказательство будет представлено в учении о сроках; см. предварительно § 2, J. de V О 3 15 «praesens obligatio, in diem autem dilata solutio» (обязательство имеется, но платёж отсрочен) и Г У., § 271, 812. Сказанное относится лишь к обязательственным сделкам к установлению залогового права Следовательно, надо остерегаться ошибочного заключения, будто каждая связанная со сроком сделка порождает право, связанное со
5 См особенно Fitting, op. cit; Enneccems, op cit, S 212 ft
в В этом нет какого-либо логического противоречия Имеющиеся в настоящее время налило факты, разумеется, не могут, зависеть от будущих неизвестных событии; иначе обстоит дело с правами, так как последние являются продуктами нашего сознания, кото­рые весьма легко мыслимы в подобной зависимости. До недавнего времени это признава­лось почти всеми (см. многочисленный перечень цитат, приведенный у Enneccems (Rechts­geschäft S 236), который легко было бы умножить, однако теперь это в отдельных слу­чаях (см., например, Uellvng, Festscnr. f. d. Jur. Fak. Giessen, 1907, S. 25 If.) оспари­вается Утверждают, будто бы право не может быть мыслимо как нечто неопределенное и вместе с тем,—как уже существую-щее на тот случай, если неизвестное в будущем соОытпе наступит сейчас. Но спрашивается, — почему? Почему я не могу думать, что я уже в настоящее время являюсь собственником этой вещи (например, что мне, таким обра-
Сюда в особенности относятся некоторые известные римскому праву случаи, в которых вопрос о принадлежности кому-либо права находился в состоянии неопределенности п только через посред­ство позднейшего, пока еще неизвестного события должно было быть установлено, кто из двух (или нескольких) лиц приобрел право 7. Современному германскому гражданскому праву также не чужды подобные случаи 8.
зом, досталась собственность на плоды), если в будущем наступит данное обстоятельство, п что, напротив, я никогда не был собственником, если это обстоятельство не наступит. Тот, кто не может этого себе представить, тот, следовательно, не может освободиться от пред­ставления, будто правам присуща природа фактическая. Уже Лейбниц метко и наглядно изложил правильный взгляд Представьте себе, говорит он, что в некоей стране живет никогда не заблуждающийся и признанный государством как никогда не заблуждавшийся пророк. В этом случае все было бы ясно следовало бы только спросить пророка и у»>е можно было бы знать, существуют ли в действительности права, находящиеся в состоя­нии неопределенности п кому они принадлежат Поскольку же нет такого пророка, по­стольку интересующий нас вопрос выяснится только с наступлением соответствующего события. Однако еще более ясно, с почти непревзойденной остротой и отчетливостью, высказались по этому поводу римские юристы, в частности их самый точный мыслитель — Юлиан; см., например, «находится в неопределенном положении», «окажется, что никогда (право) не принадлежало ему», «со дня вступления в наследство будет считаться его», «так что считается, что отдельные дела вел раб легатария или наследника», «неизвестно, кому он приобретает собственность», «считается, что раб принадлежал пользовладельпу», «впоследствии оказывается, что имущество принадлежало собственнику («ш suspense est, nunguam ejus fuisse videbitur», «ex die aditae hereditatis ejus mtelligitur», «ut vel legatani vel heredis servus smgula gessisse existimetur», «in pendenti est, cui proprietatem adguisierit», «intelligitur fructuam homo fuisse», «propnetam ex postfacto fuisse videtur») (ссылки в следующем примечании) Как можно думать, что эти с сознательной остротой отточенные выражения, характеризующие данное правоотношение так прямо и опреде­ленно, как это только возможно, могут быть лишены значения тем, что их следует считать просто образными выражениями? Впрочем, следует указать на рассуждения Fitting (RucKziehung, S 5 if ) и Leibnitz (Doctnna condicionum, Кар. X), а также сослаться на мои труд Rechtsgeschäft, S. 235 it. К моим взглядам присоединяется и Tuhr (II, 1,3.24, Anm. 100), который также возражает против мнения, будто здесь представлено нечто логически невозможное; см , далее, Philippsborn, Gruchot, 64, S. 10 it.
7 Имея в виду именно подобные случаи, римские юристы с полной ясностью вскрыли природу прав, находящихся в состоянии неопределенности. См., например, L. 43, § 2, D. de а г d , 41, 1 (Гай) «Если раб, на которого установлен узуфрукт в пользу известного лица, купил раба, который ему передан, то пока раб не уплатит цену, остается неизвест ным (in pendenti est), для кого он приобрел собственность; если покупная цена уплачена из пекулия, ьоторын относится к узуфрукту, то понимается так, что раб стал принадле жать узуфруктуарию; а если он уплатит из того пекулия, который следует собственнику, то купленный раб считается ex postfacto (по последующему факту) поступившим в соб ственность собственника» (Gajus: um servus, in guo altenus usufructus est, hominem emit et el traditus sit, antequam pretium solvat, in pendenti est, cui proprietatem adquisient, et cum ex peculio, quod ad fructuanum pertinet, solvitur, mtelligitur fructuam homo fuisse; cum vero ex eo peculio, cjuod propnetanum segmtur, solvent propnetam ex postfacto fuisse videtur); L. 86, 2 D. de leg. 30 Julianus.
8 Таков случай, когда зачатый призывается к наследству; сначала объективно не известно и зависит от рождения того, кто должен родиться (nasciturus), стал ли в момент смерти наследодателя наследником он, или подназначенное лицо (см. также Tuhr, II, 1, S. 25, подобным же образом при альтернативном обязательстве первоначально неиз вестно, которое из различных действии составляет предмет долга; произведенный выбор должен выяснить, к какому действию был обязан должник с самого начала).
Разумеется, признаки прав, уже существующие, но еще не нашедшие определенной точки приложения, и прав, связанных со сроком их наступления, мотут совпасть, например при требо­вании исполнения, которое должно быть совершено лишь в буду­щем (права, находящиеся в состоянии неопределенности и свя­занные со сроком).
III. В близком родстве с состоянием неопределенности в чи­стом виде (изложенным в п. II) находятся случаи, относительно которых обычно принято говорить об обратном действии или распространении действия на прошлое." Здесь, так же как и при состоянии неопределенности в его чистом виде, правовое действие зависит от неопределенного, предстоящего в будущем обстоятель­ства и должно рассматриваться — еслп наступит (ожидаемое) событие — как наступившее уже в более ранний момент; но уже в промежуточный период признается наличие определенного пра­вового состояния, которое, если наступит противоположное ожи­даемому событие, рассматривается как никогда не бывшее. Так, со смертью наследодателя, первый призванный к наследству ста­новится немедленно наследником; если же он откажется от на­следства, то приобретение отказавшимся наследства считается как бы вовсе не имевшим места (см. § 1953, абз. 1). Сделка, которая может быть оспорена, первоначально считается действительной, но если она была оспорена, — рассматривается как ничтожная с самого начала, так что все обоснованные сделкой правовые по­следствия рассматриваются как ненаступившие (см. § 142, абз. 1).
В подобных случаях правильнее всего говорить о временно регулируемом состоянии неопределенности9.
Норма об обратном действии подвергается иногда ограничениям. Су­ществуют отдельные правовые нормы, которые по прямому их назначению или по соответствующему их цели (толкованию связаны о временным право­вым состоянием (подверженным имеющей обратное действие отмене) таким образом, что действие указанных норм, наступившее в период этого (времен ного) состояния, не затрагивается имеющей обратное действие отменой. Таь, например, действие предпринятого наследником неотложного распоряжения или сделки, направленной против наследника как такового, не затрагивается последующим отказом от наследства со стороны лица, временно считавшегося л
' Некоторые авторы рассматривают временное, наступающее до решающего события '
правовое состояние как окончательное, которое, однако, впоследствии отменяется так 5
как будто оно вообще не существовало Так именно смотрят Hell-nig, Grenzen derRuckwirtung, S 6 ff , Bekker, System 2, S 309, Bernhoft, Fiktionen, 1907, Tuhr, II, 1, S 24 ко­торый все же признает отдельные случаи обратного действия, в которых нельзя обойтись без признания, в течение состояния неопределенности (Sdmebezustand), невыясненного альтернативного правового положения, получившего впоследствии свое разрешение посредством фаьта, имеющего обратное действие Однако правовое состояние, ьоторое под­лежит прекращению так, как будто бы оно вообще никогда не существовало, именно по­этому и носит временный характер Кроме того, эта конструкция не только менее совер­шенна, так как она прибегает к помощи фикции, но она к том} же может привести к оши­бочным заключениям.
наследником (§1959). Если подлежащее зачету, пока еще существующее тре­бование обосновывает определенную подсудность (ZPO, §23), то она не от­меняется от того, что обязательство погашено в результате зачета, обладаю­щего обратной силой10.
IV. Права ожидания. Мы уже ознакомились с правами приоб ретения как правами самостоятельными (см. выше, § 66). Однако часто они составляют подготовительную ступень к праву, которое развивается из ндх путем присоединения определенных предпо сылок, без необходимости каких-либо дополнительных действий по приобретению; практически подобные права приобретения рассматриваются (например, в отношении возможности перехода по наследству или отчуждения) уже как субъективные права п. Для обозначения права приобретения этого рода можно рекомен довать термин «права ожидания» или короче — «ожидание».
Признаки права приобретения и состояния неопределенности (Pendenz) совпадают в праве ожидания, находящемся в состоянии неопределенности, т. е. в праве приобретать право (без особых действий для его приобретения) при наступлении еще не извест­ного в то время обстоятельства. Сюда относится случай услов­ного правомочия (см. ниже, § 185), — следовательно, например, право получателя, вытекающее из передачи с отлагательным усло­вием, и право лица отчуждающего — из передачи с отменитель­ным условием.
V. Наконец, иногда случается, что волеизъявление, правовое действие которого зависит еще от других предпосылок, вначале еще не создает субъективного права и не порождает, в частности, права, находящегося в состоянии неопределенности, или права ожидания, но уже приобрело прочное, независимо от того, про должает ли существовать воля, содержание, так что при после дующем присоединении прочих предпосылок правовые послед ствия действуют даже в том случае, если за истекший промежуток времени изъявившее волю лицо умерло, или стало недееспособным, или потеряло право, которым оно распорядилось путем волеизъяв ления.
Состояние, существующее в промежуточное время, можно обозначить как простую связанность лица илп вещи.
« На этой точке зрения правильно CToiraRGE, 58, S 258, см ,далее,Тийг-,П, 1,5 2о Далее, фактическое состояние, конечно, не подлежит отмене, имеющей обратную cuiv Итак, последствия фактического состояния не устраняются имеющей обратную силу отменой сопровождающего его правового состояния Тот, кто путем подлежащей оспари­ванию передачи достиг владения вещью, все /ке стал владельцем, и тот, кто приобретает по его воле вещь, даже в случае, если самая передача будет впоследствии оспорена и, ледовательно, ввиду обратной силы оспаривания будут отменены и ее правовые послед­ствия, тем не менее приобрел (вещь) по воле владельца, а не самовольно
11 В качестве правомочия на приобретение следует рассматривать например, право на получение собственности на основании передачи собственности, связанной со сроками точно так же и право на возврат, вытекающее из связанной с отменительным сроком пере дачи вещи
ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К РАЗДЕЛУ III*
Настоящий раздел в курсе Эннекцеруса, посвященный учению о лицах (субъектах права) физических и юридических, представ­ляет интерес богатством собранного в нем конкретного материала: законодательства (и его истории), судебной практики, изложением теорий различных буржуазных авторов. Но теоретические поло­жения, выдвигаемые самим Эннекцерусом, его критика теорети­ческих высказываний других буржуазных авторов, а также давае­мая им трактовка законодательного материала в свою очередь является типичной буржуазной концепцией, пытающейся скрыть действительную реакционную сущность буржуазного законо­дательства. Как и во всей общей части курса (см. предисловие), так и в разделе о лицах (субъектах права), Эннекцерус чужд классового понимания разбираемых им институтов. Его отправ­ные позиции идеалистические, скрывающие реакционный характер буржуазного законодательства и судебной практики в вопросах регламентирования правоспособности и/дееспособности физических и юридических лиц.
С точки зрения Эннекцеруса, «всеобщая свобода и правоспо­собность всех людей являются этической необходимостью)). По словам автора, этими моральными соображениями объясняется то, что современное право не, признает не только рабства, но и крепостничества. Он лицемерно утверждает, что в настоящее время устранено неравенство в правоспособности и правоспособ­ность людей является одинаковой. Но сам же Эннекцерус выну­жден признать, что замужняя женщина по германскому законода­тельству подчинена воле мужа, она носит фамилию мужа, следует местожительству мужа, мужу принадлежит право управления внесенным имуществом жены, муж может прекратить договор личного найма, заключенный женой, и др. (§ 82); что даже веро­исповедание влияет на правоспособность в некоторых отношениях семейного права (§ 1779, 1801 Г. У.).
Если, с одной стороны, Эннекцерус и не утверждает, подобно большинству буржуазных теоретиков, что правоспособность (способность быть субъектом права) является прирожденным свой-
( оставлены проф. Д. М. Геньиным п проф И Б. Новицким,
ством человека, а связывает понятие правоспособности с суще­ствующим правопорядком, то, с другой стороны, он отрывает правоспособность от классового анализа соответствующей обще­ственной формалин и выводит свое положение о равной правоспо­собности из «этической необходимости».
Автор не вскрывает, что то равенство правоспособности, о ко­тором он говорит, является формальным равенством, скрывающим экономическое неравенство капиталистов и трудящихся, опосред­ствующим жесточайшую эксплоатапию. Победившая буржуазия отменила характерные для феодализма сословные привилегии и ограничения и провозгласила свободу и равенство, исходя не и» «этической необходимости», как это думает Эннекцерус, а из эгои­стических классовых интересов.
Автор совершенно не затрагивает вопроса о реальной гарантии правоспособности гражданина в условиях капиталистического общества, о возможности реального превращения абстрактной формальной правоспособности в конкретные субъективные права. Если бы он решился подойти к этому вопросу, то ему пришлось бы вскрыть лишь формальное значение равенства всех граждан в правоспособности и вопиющее неравенство в их субъективных гражданских правах.
Эннекцерус писал свой курс уже в эпоху империализма, в эпоху борьбы монополий за колониальные рынки и безудержной эксплоатации колониальных народов, в эпоху используемых импе­риализмом различных «расистских» течений, в эпоху варварских проявлений преступления геноцида. Утверждение Эннекцеруса о полном равенстве правоспособности звучит явно лицемерно.
Как весь курс, так и раздел, посвященный лицам, в значи­тельной степени представляет детальную формально-догматиче­скую трактовку соответствующих правовых институтов. При из­ложении того или другого института Эннекцерус, как правило, исходит только из самой нормы, не пытаясь вскрыть ее социальное содержание и направленность. В тех немногих случаях, когда он отступает от этого, его объяснения исходят, как бдло указано выше, из идеалистических концепций и направлены на сокрытие классового содержания правовых норм. Примером такого фор­мально-догматического изложения законодательства являются главы, посвященные праву на имя, гражданской чести и др. (§ 87, 93). Охрана личных неимущественных прав (право на имя, на честь и т. п.) в буржуазном гражданском праве теснейшим обра­зом связана с охраной предпринимательских интересов, охраной фирмы предприятия, его промышленной и торговой «репутации». Говоря о гражданско-правовой охране чести Эннекцерус ссылается на § 824 Германского гражданского уложения, предусматри­вающий имущественную ответственность за сознательное распро­странение ложных сведений о кредитоспособности промышленного-
или торгового предприятия. В буржуазном праве имя, честь — все оценивается на деньги. Буржуазия «превратила личное достоин­ство человека в меновую стоимость и поставила на место бесчислен­ных пожалованных и благоприобретенных свобод одну бессовест­ную свободу торговли» *. Идя по этому пути, Германское гра­жданское уложение (§ 253) предусматривает денежное возмещение «морального ущерба».
Подходя к указанным вопросам с формально-догматических позиций, Эннекцерус не вскрывает их социальной сущности.
В разделе о юридических лицах Эннекцерус указывает, что понятие юридического лица теснейшим образом связано с поня­тием субъективного права. Но, исходя из идеалистического пони­мания субъективного права, он не дает правильного выяс­нения сущности юридического лица. Автор не ставит категорию юридических лиц в связь с общественными отношениями. Проис­хождение юридического лица он объясняет одним лишь фактом существования интересов и целей, общих для более или менее значительного числа людей, не увязывая развитие законодатель­ства и различных теорий юридического лица с различными соци­ально-экономическими формациями и интересами господствующих в них классов. В частности, автор не показывает, что в современном «му буржуазном обществе юридические лица получили широкое применение как правовая форма выражения капиталистического строя, не вскрывает их роль как средства аккумуляции капитала, как способа монополистических организаций ограничить имуще­ственную ответственность по создаваемым ими предприятиям.
Эннекцерус в вопросе о юридических лицах придерживается теории персонификации (олицетворения) целей. Юридическое лицо, по Эннекцерусу, — это организация, признаваемая не только субъектом права (Rechtssubjekt), но и субъектом воли (Willens­subjekt). Но самое понятие во'ли и субъекта он дает в отрыве от пх классового содержания. По существу, теория Эннекцеруса о юри­дическом лице, как и другие буржуазные теории юридического лица, критикуемые Эннекцерусом (теория фикции, органическая и др.), исходят из противопоставления юридического лица как субъекта права физическому лицу, человеку, являю­щемуся естественным носителем субъективных прав. Эннекцерус, как и другие буржуазные исследователи вопроса о юридическом лице, не может уяснить, что свойство субъекта права есть обще­ственное свойство, определяемое общественными отношениями классового общества и с этой точки зрения и человек, и юридиче­ское лицо как субъект права одинаково являются общественной реальностью.
*К Маркс и Ф Энгельс, Манифест Коммуннстпчесьои партии Избранные произведения в двух томах, т I, М , 1948, стр 41
Раздел II!
СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
Holder, Natürliche und juristische Personen, 1905, Fischer Subjekt und Vermögen (Rosenthalsfpstschnft, 1923), Pagel, Burg \, 42, S 227 ff, Husseri, Rechtssubjektund Rechts­person Ziv А , 127, S 129, Schonfeld, Rechtsperson und Recbtsgut в Reichsgenchtpraxis II, S 191 Я , Швейцария Egger, I, Erl zu Art, 11 ff, Франция Plamol-Ripert, v I, N6 sun о франц и англ доктрине см Husseri, З/cit Дальнейшая лптерат} ра — см §96
\ ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ О ЛИЦАХ.
ПРАВОСПОСОБНОСТЬ
§ 76. Определение понятия правоспособности.
I. Понятие права (субъективного) как исходящей от правопо­рядка, служащей удовлетворению человеческих интересов власти (§ 65) предполагает наличие субъекта, наделенного этой властью, субъекта права или, что на юридическом языке равнозначно, лица (§ 68). Однако правосубъектность, признание в качестве лица (Per­sönlichkeit) не является правом (субъективным), а представляет со­бой правовое свойство, правовую предпосылку всех прав и обязан­ностей (§ 71,1); свойство личности равнозначно правоспособности Ч
Правоспособность не следует смешивать с дееспособностью (т. е. способ­ностью к совершению сделок) и вменяемостью—деликтоспособностью (§ 129/а т. е способностью актами своей воли вызывать правовые последствия. Право­способность и дееспособность ле всегда даже совпадают Дети, не достигшие семилетнего возраста, и душевнобольные недееспособны, по правоспособны 1б.
Рабы по римскому праву были неправоспособны, но дееспособны.
1 На этой ,ке точке зрения стоит Tuhr, I, S 378, Anm 28 и § 7, II1а В швейцарском ZGB правоспособность (ст 11) и дееспособность (ст 12)яснопро-тивопоставляются Во французском праве capacite, в англипеьом праве capacity for performing legal acts означают дееспособность
'<> В противоположность этому, до сих пор всеми разделявшемся, мнению Holder (ор cit, S 117 ff) объявляет недееспособных таьже и неправоспособными (близоь к нему также Binder, Problem der juristischen Persönlichkeit, 1907, S 62 ff) По мнению Гельдера, в тех случаях, когда управление имуществом принадлежит не его номинальному субъекту а другому лиду, тот человек, которому приписывается имущество не является субъектом сопряженной с этим имуществом правовой власти скорее, эта власть как должностная функция принадлежит представителю (стр 120) Право недееспособных заменяется пуб­личным, должностным, осуществляемым в интересах представляемого правом предста­вителя (стр 124) Таким образом, веши недееспособного являются (с этой точкпзренпя) объектом не частного, а публичного господства, кредитором в полном смысле атогослова не является ни недееспособный, ни его представитель, дол/ышьом /ке является предста­витель, однако лишь в пределах тех средств, которыми он в силу своего должностного положения мо*ет распоряжаться (стр 12а) Поскольку тем самым отрицается возмож­ность наличия прав у недееспособного, упускается из видт то обстоятельство, что право­мочие, как и вообще всяьое правоотношение, базируется толььо на представлениях и воле общества, последнее ше свободно может лшелить право ьаь прпнадле ьащее недееспособ-
II. Правоспособны (т. е. являются лицами) люди и, кроме того, определенные, служащие известным целям, организации (государство, церковь, община, некоторые союзы, учреждения и т. д.), которые ыы противопоставляем людям как физическим лицам (natürlichen Personen) под наименованием юридических лиц 2, хотя, само собою разумеется, и правоспособность людей основана на правопорядке 3.
III. В соответствии с сознанием культурных народов совре менности, правоспособность людей предполагается в Г. У. как сама собой разумеющаяся, и поэтому Г. У. об этом особо не упоми наетза, так как наиболее устойчивы те основные положения, кото рые не нуждаются во внешнем их подтверждении. Всеобщая свобода и правоспособность всех людей являются морально на столько необходимыми, что даже чужое право, поскольку его при менение в Германии стало бы в противоречие с этим принципом, не может получить применения (ст. 30 Вводного закона к Г. У; см. § 62,1) 4„ Вследствие этого не признаются также отношения крепостнические и отношения личной зависимости (Horigkeitsverhaltnisse), которые хотя и не исключают полностью правоспо собность, но ограничивают ее.
Так же недопустимы и недействительны добровольный отказ ному, осуществляемое за него его представителем, и в действительности так именно право недееспособного и мыслится (см. § 65, 1, 5). Своеобразная точка зрения Гёльдера логи­чески возможна, но противоречит § 1 Г. У. («Правоспособность человека возникает с мо­мента рождения»), а равным образом и правилам о представительстве (см., напр.,§ 164) и опеке, как и множеству других норм Г. У. и всех других известных законодательств (см. также: Oertmann, Vorbem. zu Abschn., I, и Plank-Knoke, Vorbem. zu Abschn. Tit. 1). Если в действительности следовать этой точке зрения, то это привело бы к труд­ностям, которые невозможно предвидеть, как в случаях ограниченной и частичной способ­ности к совершению сделок (§ 112, 113), так и в случаях отсутствия представителя; не в меньшей степени эти трудности имели бы место и при возникновении и при окончании правомочии по представительству; эти'трудности нельзя устранить простым указанием (стр. 126) на то, что в последнем случае должностное правомочие представителя превра­щается в частное правомочие представляемого.
2 Personnes morales (personnes civiles); juristic person, legal person, Corporation.
3 . Это противопоставление должно лишь означать, что лица первого, но не вто­рого, рода одновременно представляют собой естественный человеческий организм (лицо в естественном, а не только в правовом смысле).
3aL Если только не усматривать такого рода упоминания в § 1, который говорит о воз­никновении правоспособности человека. См. Oertman, I, S. 1. Характерна ст. 4. Гражд. Кодекса РСФСР: «в целях развития производительных сил страны, РСФСР предоста­вляет гражданскую правоспособность».
* Поскольку, в силу Закона о консульской подсудности (Konsulargerichtsbarkeits Gr, § 1 и 3) и Закона о находящихся под протекторатом странах (Schut?gebiets От, § 3, 4), германские имперские законы распространялись лишь на живущих и пребывающих в этих странах германских граждан и на туземных жителей (Scnutzgenossen), к которым рабы не относятся, то рабство в странах, находящихся под протекторатом Германии (к сожалению) было еще возможно (см. распоряжение губернатора Восточной Африки 1 сентября 1896 г., касающееся свободной купли-продажи рабов). Впрочем торговля ра­бами была в силу закона 25 июля 1895 г. воспрещена и стала наказуема. В настоящее время эти правила вследствие утери Германией колонии потеряли свое значение.
человека -от правоспособности (или дееспособности) либо добро­вольное ее ограничение 4а.
При правильном и последовательном применении этого основ­ного положения следует, в частности, признать отпавшими те зна­чительные ограничения в правоспособности, которые до вступления в действие Г. У. имели место в силу монашеского обета (§ 90).
IV. В принципе правоспособность людей одинакова (так прямо74 предусматривает ст. 11 Швейцарского гражданского уложения). Впрочем, по более раннему германскому праву существовали значительные различия, в частности между мужчиной и женщи ной, между коренными жителями и иностранцами 4б, между хри стианами и евреями, а равно между отдельными лицами в зависи мости от их происхождения (Geburtsstand) шш профессии (Berufs­stand). Но эти различия в настоящее время в принципе устранены (подробнее—см. § 82, 88. 90) *в. —'
V. Вопрос о правоспособности юридических лиц будет рас смотрен в учении о юридических лицах.
Глава I. ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА
1 ПРАВОСПОСОБНОСТЬ
1 § 77.
Начало и конец правоспособности
Hachenburg, Vortrage, 2 Aufl., S. 329 И.; Bagel, Gruchot, 52, S. 193 ff.; Schreuer в Festg. t. Bergbohm, 1919, S. 242; Braun, Rechtlicne Stellung der Leibesfrucht, 1922. Швей­цария: Egger, I, Sri. zu Art. 31. Австрия: Ehrenzweig, I, J63. Франция: Plamol-Ripert, I, N 10 suiv. Англия. Jenks, § 1.
I. «Правоспособность человека возникает» (как и по обще германскому праву) «с окончанием рождения» (§1). Поэтому ребе нок во чреве матери еще не является лицом. Если ребенок не ро дился живым !, то он никогда не был субъектом права.
II. Однако, на случай рождения ребенка, уже во время беременности его матери13 принимаются меры к охранению его интересов.
<а То же прямо указано в ст. 27 Sclrw. ZGB.
'« Установление исключении для иностранцев мыслимо на основе начала взаим­ности (Vergeltungsrecht, ст. 31). См. § 62, II.
48 Поскольку существуют ограничения, касающиеся обладания пли приобретения отдельных прав (Art. 87, 88 EG), представляется возможным говорить очастичной право­способности пли же противопоставлять общей правоспособности особую правоспособность, касающуюся определенных видов прав. На этой точке зрения стоит Tuhr, I, S. 378. См. также Niemeyer, J. Рг. Е, S. 117.
1 Презумпции в пользу рождения живым, как это имеет место в § 23 ABGB, Г. У. •не знает.
1» По вопросу об охране зародыша см. в остальном § 218 St. GB; § 485, Abs. 2, Str PO.
n i. В этом отношении общегерманское право устанавливает правило: «nasciturus pro jam nato habetur, quo ties de commodis ejus quaerifrur» (зародыш приравнивается к уже родившемуся ре­бенку, поскольку вопрос стоит об его выгодах) . Однако это только означает, что приобретение прав и иных правовых пре­имуществ зачатым, но еще не родившимся ребенком, на случай рождения его живым, должно признаваться тэк же, как если бы ко времени приобретения этих прав и преимуществ он уже был субъектом права. '
2. Г. У. отказалось от установления какого-либо общего пра­вила. Оно ограничивается лишь следующими отдельными постано­влениями, определяющими правовое положение зачатого ребенка:
а) зачатый ребенок2 признается уже родившимся до откры тия наследства при рассмотрении вопросов об очередности насле дования, § 1923, абз. 2 (см. также § 2043, абз. 2), о наследовании в порядке подназначения (субституции), § 2108, и о приобретении отказа (легата), § 2178 (§ 2176). Однако эта фикция применима лишь в том случае, когда зачатый ребенок впоследствии будет рожден живым, и должна исключать лишь те невыгодные послед ствия, которые могли бы быть выведены из обстоятельства, что данный ребенок в момент открытия наследства не был еще субъ ектом права За (см., кроме того, также и § 1963, 2141).
б) Зачатому ребенку для охраны его будущих прав назначает ся в случаях необходимости попечитель (§ 1912), и уже до рожде ния ребенка может быть в порядке предварительного обеспечения (einstweilige Verfügung) установлено содержание внебрачного ребенка (§ 1716).
'б L. 231 D. de verb, sign 50, 16; L. 26 D. de statu bom. 1, 5; CM. L. 7 pr. D. de reb. dub. 34, 5; L. 3 D. si pars her. pet. 5, 4; L. 7, § 1, D. de senat. 1, 9; L. 20 pr. de tut. et cur. 26, 5. См. также ALR I, 1, 12, § 22 ABGB; Sachs BGB, § 32; С. c Art. 725, 312, Art. 31, Schw Z&B: «До рождения ребенок считается правоспособным при усло­вии, что он родится живым».
2 По вопросу об установлении зачатия см. Staudmger, Herzfelder, § 1923, 6.
2з Постановление § 1923, абз. 2, вызвало сомнения. Оно гласит. «Кто к мбменту открытия наследства еще не находился в живых, но был уже зачат, признается родив­шимся до открытия наследства». Правильно, что это постановление выступает в форме фикции, однако эта фикция нисколько не вынуждает нас, подобно тому как и римская фикция о nasciturus'e, применять ее без какой-либо оценки каждого отдельного случая. Как там, так и здесь решающее значение должно придаваться действительному содержа­нию, которое законодатель хотел вложить в это постановление, а не форме его изложения. То же самое следует признать и в отношении § 2176, 2178, которые, взятые в их взаи­мосвязи, приводят к выводу, что для лица, зачатого к моменту открытия наследства, на еще не родившегося, право на получение отказа должно возникать уже при открытиинаследства. Таким образом, из этих постановлений никак нельзя сделать того вывода, что плод во чреве матери, хотя бы рождение его не имело места, приобретает наследство' или завещательный отказ; равным образом, если даже и будет иметь место факт рождения, это не означает установления более ранней даты рождения, что могло бы иметь значение в случаях наследования ренты для требования выплаты этой ренты за время беремен­ности.
в) Если отец зачатого ребенка или другое лицо, обязанное по закону содержать его, убиты, то для зачатого ребенка возникает право требовать содержание с виновного (§ 884, абз. 2; см. такжеHaftpfl. G, § 3 и -Art. 42 EG).
3. Поскольку эти отдельные постановления, применение кото рых по аналогии, конечно, не исключено 3, должны быть приняты в соображение, необходимо признать, что еще-не родившийся ребе нок в случае, если он позднее будет рожден, уже до этого должен рассматриваться как субъект права; иными словами, окна случай его рождения уже наделен ограниченной правоспособностью 4.
4. Подназначение наследника (субституция) и отказ (но не первое на значенце наследника) могут быть установлены и в пользу таких лиц, которые ко времени открытия наследства не были даже еще зачаты (§2101,2162, абз.2); далее, к подназначенному наследнику (субституту), который еще не зачатг может быть назначен попечитель (§ 1913), и возможен договор в пользу еще не зачатого (§ 331 )5. Во всех этих случаях надлежит, однако, временно при знать лишь наличие правовой связанности в целях ожидаемого в будущем субъекта права, которая только в том случае превращается в субъективноеправо, если впоследствии возникнет субъект права. Это же в равной сте пени относится и к «правам», которые приобретает попечитель для обеспече ния будущих прав зачатого ребенка 6.
3 Например, следует признать бесспорным, что могут иметь место дарения в пользу зачатого ребенка, на случай его рождения, путем заключения договора с назначенным! для охраны его интересов попечителем. Другого мнения Henle, I, S 392.
* Признание ограниченной и условной правоспособности не опровергается § 1, так иак предписание этого параграфа утеряло свое значение именно в силу приведенных в пп. 2, а—с, специальных постановлений, поскольку рассматриваются приведенные в них отдельные вопросы Значительно менее удовлетворительными следует считать другие точки зрения. Мнение, что до рождения место насцитуруса занимает юридическое лицо, стоит в про­тиворечии не только с§1,ноис§1923и остальными приведенными в п. 2а постановлениями и не соответствует тому, что во всех этих отношениях речь идет только об отдельных поста­новлениях. (Изложенной здесь точки зрения придерживается и Tuhr, I, S. 361, Anm. 6), Признание условных прав насцитуруса (если он одновременно не будет в изложенном выше порядке рассматриваться как субъект права) в равной мере не может считаться до­статочным, так как условные права не в меньшей степени предполагают наличие субъекта права, чем права безусловные. Распространенное признание «права ожидания» (Anwart­schaft) также не помогает разрешению вопроса, так как такое право, если его понимать, как субъективное право, предполагает правоспособность насцитуруса, в противном же случае оно не может объяснить упомянутых постановлений. Еще более сомнительной; представляется конструкция бессубъектных прав (об этом см. § 68, прим. 8), Tuhr, I, S. 381, признает «неопределенность субъекта» до момента рождения, но не бессубъектное право; Henle (I, S, 391) говорит «о правоспособности ш pendente» (schwebende Rechtsfä­higkeit).
5 Также и BWE, 65, S. 277 (Г.; OLGE, 10, S. 72; KGE 29, S 156 If.
6 Имперский суд (V) неоднократно высказывался в том смысле, что ипотека, приоб ретенная попечителем для еще не зачатого потомства определенного лица, может быть занесена в поземельную книгу: RGB, 61, S. 355; 65, S. 277 II. Чтобы обосновать воз можность такого занесения, имперский суд исходит из признания временного наличияюридического лица. Ввиду того, однако, что правовая связанность возможна и в других случаях без наличия субъекта права (следует упомянуть, например, 0 сервитутах, при надлежащих брошенному земельному участку), то мне представляется, что не требуется такого во всяком случае довольно искусственного признания юридической личности. Ведь существуют отдельные отношения, для которых конструкция субъективных прав,
III. Когда рождение должно считаться оконченным, Г. У. не устанавли вает. Необходимо, как и по общегерманскому праву (L 3 С de posth. 6, 29), признать, что рождение может считаться оконченным, когда ребенок полно стью отделился от тела матери, для чего не требуется, чтобы была перере зана пуповина '. Поскольку медицинская наука придает решающее значение возникновению дыхательного процесса (легочная проба), необходимо, с точки зрения нрава, чтобы ребенок дышал после полного отделения от тела матери. Недостаточно, если ребенок до полного отделения от матери был живым, а затем «во время родов» умер
IV. По общегерманскому праву, по мнению некоторых юристов, требуется жизнеспособность'а, по мнению других — во всяком случае наличие необ ходимой зрелости плода (Вехтер, Цительман, Генле). Г. У. правильно отка залось от этого требования ввиду трудности доказывания этих моментов (Mot. I, S. 28). Г. У. также не устанавливает более, как необходимого, уело вия, чтобы ребенок имел человеческий облик, не был monstrum или prodxgium. Г. У исходит, как это видно также из Мотвов, из правильной мысли о том, что не внешний вид, а происхождение решает вопрос о человеческой при роде8.
V. Правоспособность человека оканчивается с его смертью. Вопрос о переходе его прав и обязанностей, поскольку они не прекращаются, разрешается наследственным правом.
1. Мертвый не может уже приобретать прав, за исключением того случая, когда приобретение права наступает в момент смерти83. Однако наследником (отказопринимателем) может сделаться только тот, кто пережил наследодателя 8б.
2. Путем распоряжения на случай смерти человек может уста новить весьма далеко идущую регламентацию правового состоя ния и после своей смерти.
3. О судьбе трупа изложено ниже (§ 114, II, 1).
.несомненно, вполне приемлемая для огромного большинства случаев, непригодна и, сле­довательно, может быть принята лишь закрепленность (Bestimmtseiu) имущества для определенных целей, но применение по аналогии норм о субъективных правах не исклю­чено (см § 65, III и § 96, см также KEG, 29, S 153 tf )
7 Иначе—по уголовному праву, где убийством ребенка, т е убийством человека, считается и тот случай, когда ребенок убит во время родов (STG-В, § 217)
?а Ст 725 Сс требует для способности быть наследником наличие жизнеспособности (viabilite), которая, однако, предполагается, если не будет доказано противное, также в общем PlanioZ-Bipert I, N 10, Испания — 24 часа жизни после отделения от матери п iigura humana (ст 29 ел), Италия — см. ст 124 Кодекса.
s Hellmann, S 3, полагает если бы существовали monstra, то они ведь, согласно § I Г. У , были бы неправоспособны, так как этот параграф устанавливает правоспособ­ность лишь «человека» Это сверхточное (uberscharfe) толкование не соответствует, по моему мнению, намерению законодателя G Kohn «Monstra и гермафродиты живут лишь в царстве мифов» См по этому вопросу также Henle, I, S 389, 390, Oertmann, I, § 1, Bern, 2
«а Так, например, в случае договора личного страхования (заключенногоне в пользу третьего лица) Но, между прочим, ожидаемое право на преемство (Anwartsehalt) может перейти по наследству таким образом, что право возникает в лице наследника См. ташье 5 844.
86 См Кгрр, Bd V, § 44, Tuhr, I, S. 382
§ 78. Доказательства. Презумпции. I. Факт рождения или смерти лица нуждается, как и любой другой факт, в доказательствах Однако доказывание факта рождения, смерти, далее, брака и иных, относящихся к личному состоянию лица, событий весьма облег­чено реестром для записи актов гражданского состояния, который функционирует на основании Закона о личном состоянии (Per­sonenstandgesetz) 6 февраля 1875 г. (изменен,. Вводным законом, ст. 46, и законом 11 июня 1920г.), ведется должностными лицами (коммунальными чиновниками) и заменил собою церковные книги. Реестры личного состояния, которые ведутся в установленном порядке, и в установленном же порядке составленные выписки из таких реестров являются доказательством не только того, что занесенные в них заявления действительно были сделаны, но представляют собой полное доказательство самих занесенных в них фактов, поскольку реестры предназначены удостоверять эти факты1а. Однако не исключено доказывание противного. На* сколько нарушение установленного порядка ведения реестра уничтожает или ослабляет доказательную силу записи в ре­естре, решает судейское усмотрение (§ 15 Закона о личном состоянии).
I Ведутся три реестра10: реестр рождений, реестр браков и реестр смер­тей, в которые заносятся под текущими номерами рождения, браки и случаи смерти с необходимыми уточняющими данными (Закон о личном состоянии, §13, 22, 54, 59). Некоторые другие данные, напримеротносительно уза­конения детей, усыновления, признания недействительным брака, развода, прекращения общности имущества супругов, отмечаются на полях соответ­ствующих записей-о рождении или браке (§ 26, 55).
2. Обязаны делать заявления о рождении и о смерти в пределах устано­вленных сроков определенные лица (так, при рождениях отец, акушерка, врач, при известных обстоятельствах—мать) (§ 17 ел., § 56 ел.).
П. То обстоятельство, что один ребенок родился раньше другого, также должно быть доказано тем лицом, кто этим обстоятельством хочет обосновать свои права.
При рождении близнецов доказательство этого при некоторых обстоятель­ствах не представляется возможным; однако для этого случая Г. У. не
1 Доказывание предположения (Indizienbeweis), как это имеет место в ст 34 Schw Z&B и по английскому правовому воззрению в отношении смерти, по германскому праву не существует. По английскому праву (см. Jenks, § 12, 13), которое не знает объявления умершим, в остальном действует презумпция смерти при семилетием безвестном отсут­ствии.
1а Таким образом, запись в реестре доказывает, например, что у сельского хозяина А. и его жены Каролины, живущих в X., 10 ноября 1923 г. утром в 9 часов родился в X ребенок мужского пола и что этому ребенку было дано имя Карл-Август.
!б Также и во Франции, где actes de l'etat civil (акты гражданского состояния) подробно регламентированы в Сс , ст ст 31 —101, Plamol-Ripert, I, § 174 Я ; Швейцария, ст.ст. 33, 39 ел., Голландия, ст. 13 ел , Италия, ст 350 ел , Англия, Stephen, рр. 650 tt.
19 Л. Эннекцерус
выдвигает никакого особого правила. При рассмотрении этого вопроса с пра­вовой точки зрения необходимо различать три случая:
а) если дело касается, как это бывает в большинстве случаев, для кото рых этот вопрос имеет значеняе, семейного фидеикомисса или других отне сенных к законам земель (Landesgesetze) правовых институтов, ’ то вопрос решается по закону земли, в большинстве случаев жребием2.
б) завещательное распоряжение должно выполняться с применением 2073, как сделанное в пользу обоих совместно.
в) в остальных, весьма редких, случаях решает факт владения, так как ни одна из сторон не сможет обосновать своего требования 3. Для того чтобы по возможности избегать таких случаев, § 22 Закона о личном состоянии предписывает, что запись о рождении каждого ребенка должна быть про изведена особо и с такой точностью, чтобы из этих записей можно было усмот реть последовательность во времени отдельных рождений.
III. «Если несколько лиц погибло при одной общей для них опасности За, то предполагается, что они умерли одновременно» (§ 20)*. ’
1. Опасность для жизни является общей тогда, когда вытекает из одного и того же основного события (извержение вулкана, горный обвал, корабле крушение, пожар), хотя бы это событие воздействовало различно на отдель ных лиц (одно лицо при извержении вулкана сгорело, другое задохлось, третье было убито камнями) или лица различными способами пытались избежать опасности (сели в различные, но впоследствии затонувшие лодки)5.
2. Если предполагается смерть нескольких лиц, находившихся в усло виях общей опасности, вследствие объявления их умершими как безвестно отсутствующих (§ 80), то они согласно § 20 считаются умершими одновремен но6; это необходимо признать в соответствии с целью закона и тогда, когда для отдельных лиц предполагаемое время смертива было бы установлено е
2 Lems, Familienfideibominiss, S. 366 ff
' Однако, где дело касается правомочий, вытекающих из учредительского акта, необходимо исходить из дели учредительского акта и содержания правомочия и решить,, не соответствует ли более воле учредителя разделение правомочий или решение путем жребия, чем наступающее в противном случае парализование правомочия.
з* По буквальному смыслу, такое предположение относится лишь к гибели при
общей опасности, т. е. вследствие внешнего воздействия, не вызванного совместно погиб­
шими. Однако путем аналогии необходимо применять § 20 и к случаям, когда наступления опасности желали лица, которым она грозила («gewollte Gefahren») (убийство + само­убийство, двойное самоубийство). См. Breme, Recht, 1922, S. 106; на инойточке зрения — Schroder, Vertrage zum BGB (1909, S. 15; Bayr, CLG Recht, 1923, Ju 472).
* В ст. 32, II Scnw. ZGB и § 25 ABGB, вопрос о доказывании в что данное лицо пережило другое, разрешен проще. Нельзя все же презумпцию применять схематически. Если, например, два супруга друг друга наследниками и установили, что наследником пережив являться X, то, естественно, в соответствии с действительной волей X, в случае гибели обоих супругов при кораблекрушении, получав обоих супругов; нельзя в этом случае прийти к выводу, что X не по; обоих наследств, так как ведь никто из супругов не пережил друг
5 См.однако Holder, zu § 20, как изложено выше, Planck и Oertm Ziv. A., 93, S. 478 ff ; Kluhhohn, Zlv., 107, S. 367 ff.
. 8 См., однако, Эртман, как изложено выше, Planch, Bockel, S.
Die Vermutung, S. 329 ff.
j м"л»«; . _ —шимсшптм о смерти различ-
3. Презумпция теряет свою силу путем представления встречного до­казательства того, что одно лицо умерло раньше, чем другое. Простая ве­роятность этого не принимается во внимание.
4, По общегерманскому праву действовала такая же презумпция, но с одним исключением: если родители или дед ж бабка погибли совместно с деть­ми при общей опасности, то считалось, что несовершеннолетний ребенок умер раньше своих восходящих родственников, а совершеннолетний — позже своих восходящих родственников (L 9, § 1, 4, L 22, 23D. de reb. dub. 34,5.) Эю , , , , ,
исключение в Г. У. отпало. По английскому праву действует презумпция, что старшее по возрасту лицо умерло ранее более молодого лица (Law of pro-, perty, 1925, p. 184).
IV. В остальном действуют веские презумпции, касающиеся смерти и длительности жизни s без вести пропавших; см. § 79—81.
3
ОБЪЯВЛЕНИЕ УМЕРШЕГО В СВЯЗИ С БЕЗВЕСТНЫМ ОТСУТСТВИЕМ
Bruns, Die Verschollenheit, в Bekker u. Muthers Jahrb., I, S. 90 ff.; Dernburg, PrR, I, § 40 ff.; Forster-Eccius, I, § 19 ; Gierke, I, § 42, III, Riesenfeld, Verschollenneit und Todesertlarung, 1891; Hachenburg, S. 336 ff., Lehmann в Hirtns Annalen, 34, S 18 It.; 121 ff , 223 ff.; Herbert Meyer, Der Recntsschem des Todes в Festg f. Bne, 1912; if. Wolff, Festg. f. Bergiohm, S. 116 ff.; Balog, Verschollenneit und TodeserJdarung, 1909, Partsch, Kommpntar zur Bundesratsbeianntmacnung vom 18 April 1916; Knegsversebollenheit des WeltKnegs, 1917; Sitter, Verscliollenheit und Leibensversischerung, Z. f. Vers. Wiss., 26.
§ 79. Предположения и порядок производства. I. Строго говоря,
доказательство смерти невозможно в отношении лиц, пропавших без вести, т. е. лиц, о которых в течение значительного времени не имеется никаких сведений. Поэтому, исходя из псалма 90, стих 10 г, путем преобразования и слияния итальянского
7 См., однако, Tuhr, S. 391, Планк, Штаудингер, Варнейер, к § 20, Генле, стр. 393; как изложено выше — Гельдер и Бекель. Решающим в пользу изложенного в тексте является, с одной стороны, то, что § 20 содержит в себе специальные постановления по вопросу о последовательности смерти совместно умерших, которое предшествует общему —-~ению о времени смерти безвестно отсутствующих (§ 18); с другой стороны, это г соответствующие результаты Вели два двоюродных брата, из Гамбурга и из яз которых каждый назначил другого своим наследником, находились на потоночь с 1 на 2 ноября корабле и с тех пор пропали без вести, а затем Гамбургский дного установил день смерти I ноября, Берлинский же суд для другого — то было бы крайне странно признать — и это прямо противоречило бы основной, )й в § 20 вполне разумной мысли, — что установленные судами дни смерти ешать вопрос о судьбе обоих наследств. По вопросам же, которые никак не свяпросом о последовательности обоих случаев смерти, например, получения по­р ренты, должны, естественно, приниматься во внимание соответствующие решеI, так как § 20 вообще не содержит в себе никакого постановления по этому (см. также Prot. I, S. 31).
ea Только о нем и идет речь, а не о «действительно доказанном •vreite WirMichkeit»), как это полагает Эртман, § 20 (в конце). Если вр верностью установлено, § 20 не применяется. См. ниже, § 80, прим.
г

щей презумпции длительности жизни, которая, например, в связи с § 844, lG, была бы вполне уместна, закон не знает. Решающими являются опыт и :а. См. Endemann (§ 26, Алт 28, 29; Tuhr, I, S. 3J5).
юа ихт—наших иеболесят»а при большей крепости восемьдесят лет; и самая
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА
293
учения о безвестном отсутствии с германскими правовыми воз­зрениями 2, выработалось положение, что смерть безвестно от­сутствующего должна предполагаться, коль скоро последний дол­жен был достичь семидесятилетнего возраста. В XVIII в. возникло на этом основании особое вызывное производство (Aufgebots­verfahren), которое вело к судебному объявлению лица умершим. Это учение, особенно разработанное саксонскими юристами23 (так называемая саксонская система), следует, повидимому, рассматри­вать как точку зрения общегерманского права. Однако некото рое распространение получило также исходившее из Силезии 2б мнение, что необходимо требовать истечения тридцатилетнего давностного срока (позднее 20 или 10 лет) с того момента, к кото­рому относится последнее известие о находящемся в безвестном отсутствии.
На точку зрения этой силезской системы стали некоторые более новые законодательства, которые, однако, часто снижали срок до 10 лет 3 *. Г. У, также следует этой системе и в основном присоединяется к прусскому праву, хотя все же в некоторых от­дельных деталях отступает от него, поскольку Г. У. прибавляет к предусмотренным прусским правом особым случаям безвестного отсутствия еще один и в ряде случаев иначе определяет начало течения сроков и действие безвестного отсутствия За.
Определение понятия безвестного отсутствия в Г. У. не содер­жится, и поэтому оно должно быть взято из принятого обычного словоупотребления. В соответствии с этим, безвестно отсутствую­щим является тот, о котором не было никаких известий в течение столь продолжительного времени, что как нахождение его в жи­вых, так и его смерть становятся сомнительными *. Его отсут -
2 См. Вруне, Ризенфельд, цит 1соч
2а Практика Лейпцигского суда шеффенов
2« См императорский рескрипт совету города Герлиц 1616 г
3 Таковы прусская, баварская, саксонская я другие правовые системы
за Французское право знает объявление умершим только в случаях пропажи ( вести на море (ст ст 88—92), в воздухе (Закон 31 мая 1924 г , ст 59) и пропажу без вес в мировую войну (Закон 25 июня 1919 г) В остальном действуют правила ст ст 112 143 об отсутствующих (презумпция об отсутствии, объявление безвестно отсутствующ и предварительное введение в наследство, наконец, окончательный ввод в наследств По этому вопросу — Планиоль-Риперт, I, № 47 ел, см далее ZGB, 35—38, Итал] 20—47, Голландия, 519 If , Испания, 181 И , Бразилия, 463 II , Аргентина, 110 it ? стрийское право регулирует вопрос об объявлении умершим новеллой 1914 г , кото^ частично присоединяется к германскому праву (Эренцвейг, § 65)
* Таково и господствующее мнение, в соответствии с обычным словоупотребление Одно отсутствие известий (Ялаик, ь § 13,1) не может являться достаточным, наприме если такое известие и не могло еде вообще ожидаться от лица, выехавшего в далек страны Впрочем, если имеет место безвестное отсутствие, срок для объявления лица уме шим исчисляется с того момента, на который безвестно отсутствующий по имеющим сведениям еще находился в живых (см в тексте, I) Однако это не доказывает, что се час же с этого момента он должен рассматриваться как находящийся в безвестном отс} ствии. Закон связывает уже с наступлением безвестного отсутствия определенные послед

ствие не представляется обязательно необходимым; в большом городе, например, весьма легко можно представить себе без вестное отсутствие, не связанное с отсутствием лица из этого города.
II. Предположения. По Г. "У. следует различать: общий случай безвестного отсутствия, т. е. безвестное отсутствие во всех тех случаях, которые особо не выделяются законом (§ 14), и три особых случая безвестного отсутствия, для которых дей ствуют особые правила ( § 15—17), так называемое квалифици­рованное безвестное отсутствие.
1. Как общее правило, объявление лица умершим допустимо по истечении 10 лет, исчисляемых «с окончания того года, в кото­ром безвестно отсутствующий, согласно имеющимся известиям, еще находился в живых» 5. Однако объявление умершим не может последовать до окончания того года, в котором безвестно отсут­ствующему исполнился бы 31 год, иными словами, время без­вестного отсутствия, падающее на время несовершеннолетия (без учета объявления несовершеннолетнего совершеннолетним), не включается в счет времени. Достаточным является истечение пяти лет с момента получения последнего известия, если безвестно от­сутствующему исполнилось бы 70 лет от роду (§ 14).
Таким образом, если принять, что последнее известие о нахождении в живых относилось к 20 июля 1920 г , то объявление умершим было бы возмо/кным 1 января 1931 г. Если же этот безвестно отсутствующий родился в 1900 г., то объявление его умершим было бы возможным лишь 1 января 1932 г., т. е. через 31 год после 1 января 1901 г. Если безвестно отсутствую­щий родился 5 января 1856 г., то объявление его умераим было бы возмож ным 5 января 1926 г. ".
2. Наряду с этими общими случаями безвестного отсутствия, существуют еще особые случаи безвестного отсутствия в условиях шы («Kriegsverschollenheit»), во время морского плавания Seeverschollenheit») и в связи с иными обстоятельствами,
[, а именно предположение о нахождении липа в живых до того момента, в который ;т возможным объявление его умершим, и при известных обстоятельствах — допуэсть вызывного производства, касающегося земельных участков, в качестве соб [ника которых в поземельных книгах занесен безвестно отсутствующий (§ 927) Нельзя {ать,что эти последствия должны наступить при любоч(может быть кратковременном) ствии известии Нельзя требовать доказательства того, что всякие розыски бесцельны >.е, § 58, I, la). Совершенно нельзя согласовать с § 19 и § 927 точку зрения Hellmann, ^S, 51, S 393, что безвестно отсутствующим является лишь тот, кто уже мог бы быть влен умершим
s Следовательно, решающим является не время получения известия, а то время, ?орому относится содержание известия См Planch, § 14, Bern 1, Ortmann, § 14, . 2 A3, Tuhr, I, S 486 ’ ’
8 Пятилетний срок истек с наступлением 1 января 1926 г , объявление умершим, амым, возможно, когда к этому еще присоединилось достижение семидесятилетнего 1ста, т е 5 января 1926 г , так как семидесятый год /кизни является законченным учением 4 января (§ 187, абз 1, § 188) Другого мнения, в противоречии с буквальным пом закона («wurdei), Holder (zu § 14), как изложено выше, План-к и Эртман (к § 14)
представляющими особую опасность для жизни («Gefahrver­schollenheit») 7:
а) если кто, состоя в рядах каких-либо (следовательно, не обязательно германских) вооруженных сил 8, или состоя в них на нестроевых должностях (im Amt und Dienst)9, или добровольно оказывая им помощь 10, участвовал в войне u и во время войны (т. е. во время его участия в войне, следовательно, на театре воен­ных действий) не мог быть обнаружен и с тех пор пропал без вести, то он по истечении трех лет после заключения мира может быть объявлен умершим. Если заключения мира не было, то срок начи­нает исчисляться с истечением того года, в котором окончилась война ( § 15).
Особые предписания содержит Kriegsverschollenheits VO 18 апреля 1916 г. (Komm. V. Parisch ): новая редакция 9 августа 1917 г. изменена законом 20 февраля 1925 г. для пропавших без вести во время мировой войны. Кто, принадлежа к вооруженным силам Германии или союзного или дружествен­ного государства, участвовал в этой войне, или находился при вооруженных силах, или следовал за ними12, или попал во власть врага 13, тот может, если он пропал во время войны, быть объявлен умершим через год 13а после последнего известия о нахождении его в живых14.
Однако суд может отложить производство не более как на один год, если по обстоятельствам дела, в особенности в связи с отдаленностью послед-
7 Также называемое безвестным отсутствием «в связи с несчастным случаем» («Unf allverachollenheit»), так как по большей части дело идет о несчастном случае
8 Законы соответствующего государства решают, кто должен быть отнесен к лицам, принадлежащим к вооруженным силам; в отношении Германской империй вооруженные силы состояли из войска, флота и ополчения (Knegsdienstverptlichtungs G9 November 1867; MilSt, GB § 4; RMilG, 38, G. betr Änderungen der Wenrpllicht, 11 Februar 1888, § 1, 21, 24), теперь же [1931] состоят только из рейхсвера (Reichswehr) и имперского флота (Reichsmarme), Закон 21 августа 1920 г.
8 Например, врачи, чиновники полевой почты или телеграфа, полевые жандармы, войсковые священники, служащие ц рабочие лазаретов, кочегары на военных кораблях иг т. д.
, 10 Например, добровольцы-санитары, члены ордена св. Иоанна, маркитанты, но не сопровождающие войска фотографы, корреспонденты, торговцы, так как они не оказывают войскам помощи (оспаривается в отношении торговцев).
11 Ввиду сходства оснований следует распространить эти положения и на граждан скую воину и более значительные восстания, но не на носящие местный характер вол нения и путчи, если они даже подавляются воинской силой.
12 Следовательно, также корреспонденты, фотографы, уполномоченные для пере дачи подарков, торговцы.
*» Заложники, интернированные, угнанные врагом и т. п.
isa о неудовлетворительных в иных случаях последствиях, которые проистекают из краткости срока, принимая во внимание продолжительность мировой воины я лиц, попавших в плен (Сибирь1), см. М. Wolff, op. cit ,S. Н 6 (согласно австрийскому закону 31 марта 1918 г. установлены два года с момента последнего известия о нахождении в жи­вых, по французскому законодательству — два года с момента пропажи и 6 месяцев после прекращения военных действий)
к VO, § 1, говорит «если о его жизни в течение года никакого известия не посту­пало». Однако и здесь, как и в § 14 Г. У., решающим является не момент поступления из­вестия, а время, к которому относится содержание известия, что в отношении § 14 также вытекает из третьего абзаца этого параграфа.
IjvL
него местопребывания безвестно отсутствующего (Сибирь, Япония, колонии), не исключена возможность получения дальнейших известий (VO, § 1, II}. О предполагаемом дне смерти—см. § 80,1, 1.
б) если кто находился на погибшем в морском плавании судне ls и с тех пор безвестно отсутствует, то через год после ги бели судна он МОЖРТ быть объявлен умершим (§ 16)1 . Не всегда представляется возможным доказать гибель судна; гибель судна предполагается, если оно в пределах известного срока не при было в место своего назначения, но и не возвратилось обратно (когда не было установлено определенного места назначения).
Срок исчисляется с начала плавания и составляет: один год— при пла­вании в пределах Балтийского моря; два года — при плавании в европей­ских морях, включая Средиземное море и соседние с ним моря; три года — при плавании за пределами европейских морей. Если о судне получались известия, то начало и продолжительность срока должны определяться так, как если бы судно вышло в плавание из того места, в котором оно находилось, согласно последнему известию. Так, например, если бы судно, отплывшее в конце декабря 1920 г. из Нью-Йорка в Гамбург, было в последний раз усмотрено в Ламанше 6 января 1921 г. и с тех пор пропало без вести, то ги­бель судна предполагалась бы 6 января 1923 г. Следовательно, объявление умершим было бы возможным 6 января 1924 г.
в) если кто, за исключением вышеприведенных случаев, попал в положение, угрожающее опасностью для жизни (пожар в театре, несчастный случай на руднике, извержение вулкана, горный обвал, особо опасная высокогорная экскурсия, полярная экспедиция, гибель судна на реке или озере) и с тех пор пропал без вести 17, он может быть объявлен умершим, если со времени наступления того события, в силу которого возникла опасность для жизни, прошло три года (§ 17).'
Если, например, кто-либо 15 июля 1930 г. приступил к особо опасной высокогорной экскурсии, рассчитанной на три дня, и с этого дня пропал без вести, то он мог бы быть объявлен умершим 15 июля 1933 г., а не 18 июля, так как закон требует лишь установления, что лицо попало в положение, угрожающее опасностью для жизни18.
15 Необходимым условием является, чтобы судно погибло «в морском плавании». Это имеет место и тогда, когда судно погибло при выходе или входе в устье реки, при начале или окончании морского плавания. Иного мнения Гельдер (см. выше — Motive, Планк, Эртман, Дернбург и др ).
1» Относится ли это так*е и к воздушным перелетам? См. Oertmann, zu § 16, 5, и ука­занную там литературу.
1? Kluakhchn, Ziv. А , 107,3 354 if Следовательно, доказательства того, что несчаст­ный случай произошел, не требуется; достаточно доказательства наличия опасности для жизни (участие в заранее известной как исключительно опасной высокогорной экскур­сии) и последовавшего затем безвестного отсутствия).
Г Иного мнения Planch (Anm. zu § 1, Nr 2), который желает применить здесь по ана­логии мысль § 16, абз. 2. Между тем она менее соответствует словам закона, ибо закон говорит лишь «попал в положение, грозящее опасностью для жизни» («ш eine Lebens­gefahr geraten»), и «событие, вследствие которого возникла опасность для жизни» («Ereigniss, durcn welcb.es die Lebensgefahr entstanden ist») является не имевшимся в виду конеч-
III. Порядок производства. Объявление умершим во всех приведенных выше случаях происходит в порядке вызывного производства (Aufgebotsverfahren), которое регулируется Уставом гражданского судопроизводства (§ 960— 976). '
Объявление умершим входит в компетенцию суда низшей инстанции, в районе которого безвестно отсутствующий имел свое последнее в пределах гер­манской территории местожительство. При неимении такого местожительства подсудность определяется для лиц, являющихся гражданами одного из союз­ных германских государств (земель), министерством юстиции соответствую­щего государства (земли) (Landesjustizverwaltung), а для иных безве
отсутствующих — общим распоряжением имперского министра юсп Для граждан союзного германского государства таким судом являетс; столицы этого государства (для Пруссии см. JMBL, 1899, S. 387; для ] рии см. JMBL, 1900, S. 582), для остальных германских граждан и инос цев — участковый суд Берлин-центр (Bek. vom 8 Marz 1900).
Производство об объявлении умершим начинается лишь по ходатай' Любое заинтересованное лицо может быть управомочено на возбуж; ходатайства, например наследник или кредитор безвестно отсутствуют кроме того, управомоченным является законный представитель безвестн сутствующего с согласия опекунского суда (Vormundschaftsgericht), с; вательно в особенности опекун над имуществом безвестно отсутствую: (Abwesenheitspfleger, § 962), далее при пропавшем без вести во время мир войны — прокурор (Staatsanwalt, § 21). Ходатайствующий обязан до на производства представить подтверждение вероятности тех фактически? стоятельств, которые обосновывают безвестное отсутствие (§ 963: § 294 ZPO). '
После того как все это исполнено, делается вызов, т. е. официальное i положение, обращенное к безвестно отсутствующему, дать о себе в пре;: определенного срока (Aufgebotsfrist) известие и ко всем иным лицам — возможные имеющиеся сведения о нахождении в живых безвестно отсутст щего или о его смерти. Вызов делается или путем помещения его в офиц ных органах печати, или путем помещения его на доске объявлений в < однако оповещение через официальные органы печати может ж не иметь j в случаях безвестного отсутствия в условиях войны, во время морского вания и в связи с иными обстоятельствами, представляющими угрозу жизни, а также в отношении безвестно отсутствующего, которому до? было исполниться более 100 лет от роду. Указанный в вызове срок доз быть во всяком случае не менее 6 месяцев; если же оповещение через оф альный орган печати не имело места, то срок этот должен быть во всяком чае не менее 6 недель. При безвестном отсутствии, связанном с мировой ной, этот срок должен быть во всяком случае не менее одного месяца (§ 9 966; VO, § 6). '
Если кто-либо объявится, но возникнет спор о его тождестве, то вы ное производство прекращается (§ 969) и может быть предъявлен устав тельный иск (Feststellungsklage) в порядке § 640 или § 256. Если никт<
ным моментом путешествия, а его началом Однако главным является то, что мь Планка ведет к практически значительно менее определенным и поэтому и менее годным результатам. В случаях постепенно нарастающей опасности (северная пол^ экспедиция, перелет через океан на самолете, высокогорная экскурсия) решает мо] с которого опасность начинает превышать обычную меру (Leonhard, AI!g. Т ,S. 75 И также Hellmann, KritVS, 41, S. 241). На средней позиции стоит Oerfmann, § 17, 3; VI, S 388) считает необходимым при более значительной длительности угрожаю жизни события начинать исчисление срока с окончания или предполагаемого окон (при благоприятном исходе) события либо действия.

ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА 297
объявится, то суд проверяет, имеются ли все необходимые условия для объявления данного лица умершим. При этом суд не ограничен теми данными, которые были представлены лжцом, ходатайствующим об объявлении безвестно отсутствующего умершим, но обязан'в порядке выполнения своих должностных обязанностей (vxm Amtswegen)
лроизвести необходимые розыски и собрать доказательства (§ 968). При известном -отсутствии в условиях мировой войны достаточно для
доказательства фактических обстоятельств письменного заявления, исходящего от военного начальства (Disziplinarvorgesetz-ten) или от органа высшего военного управления (Militarverwaltungsbehorde, VO, § 22) и
снабженного печатью соответствующего учреждения.
Объявление умершим может последовать лишь югда, когда необходимые для этого условия считаются доказанными; в решении должно быть устано­влено предполагаемое время смерти (§ 970; подробности — см. § 80, 1,1).
тл {ет быть обжаловано лицом, заинтересованным в его отмене
и времени смерти, в пределах месячного срока 19 путем поружной суд (Landgericht), во первых на тех же основаниях, другие решения о лишении прав (Ausschlussurteile, § 957, эгда объявление умершим последовало без достаточных к тоований (zu Unrecht) или время смерти было установлен» 3). Жалоба должна быть направлена против того, кто добилгершим, поскольку же это невозможно или неуместно (unв прокурора (§ 974).
5 объявлении умершим, равно как и решение об зния умершим или об изменении установления дня ;ует в пользу и против всех третьих лиц. Тут речь утивных решениях, так как ими создается правовое горое ранее не существовало (при решении об объшм — предположение смерти).
утствовавшие в условиях мировой войны могут вместо предъризнании недействительным решения об объявлении умерiklage) просто войти с представлением в тот суд, в котором ызывное производство (Aufgebotsgericht), об отмене объм, также и прокурор. В этом случае суд не ограничен звленными лицом, вошедшим с представлением, но обязан нения своих должностных обязанностей произвести необия. Если возникнут сомнения, является ли лицо, вошедшее­, тем лицом, которое было объявлено умершим, то предста>пь отклонено и вошедшему с представлением должно быть вым путем оспаривать правильность решения (im Wege der . Вошедший с представлением вправе немедленно подать 1ение представления. Если время смерти неправильно устаюжет по представлению лица, имеющего правовой интерес ем исправлении, или по заявлению прокурора, или в по­я своих должностных обязанностей, внести необходимое.явление умершим не может быть обжаловано. Эта отмена зу и против всех (VO, § 13—21).
:дств11я объявления умершим. I. Если объявление оялось, то предполагается, что безвестно отсутгходится более в живых. Поэтому предположительно
возбуждаемых самими лицами, объявленными умершими в связи эй воины, никакого срока не установлено (VO § 12, АЬз. 2).
'm
наступают те же правовые последствия, которые наступили бы, если бы он умер. Предполагается, что не переходящие по наслед­ству права прекратились. Тот, кто в случае смерти в указанное время был бы наследником, считается наследником.
Более точное содержание этой презумпции представлялось по обще­германскому праву в различных отношениях спорным '.
1. Согласно Г. У., предполагаемое время смерти устанавли­вается в решении суда, и при этом судья обязан установить мо­мент смерти в первую очередь на основе тех или иных возмож­ных особых мер . Если таких мер не принималось или они не дали необходимых результатов, то в качестве дня смерти следует установить при общих случаях безвестного отсутствия тот момент, когда объявление умершим сделалось возможным:
при безвестном отсутствии, связанном с условиями войны, — заключение мира, эвентуально — окончание того года, в котором война была закончена; при безвестном же отсутствии, связан­ном с первой мировой войной, —10 января 1920 г. (закон 20 февраля 1925 г.);
при достоверности в особой заинтересованности в признании другого момента смерти —йоменг, с которого стало возможным объявление умершим, «ели не безвестно отсутствующий пропал без вести с момента особого воен­ного события (бой, взрыв, кораблекрушение и т д ) — момент, в который произошло это событие, поскольку принятые меры не оправдывают иного предположения (§2).
при безвестном отсутствии в связи с морским плаванием— гибель судна, эвентуально — день предполагаемой гибели;
при безвестном отсутствии в связи с иными обстоятельствами, представляющими опасность для жизни, — время наступления неотвратимой опасности для жизни3.
Если время смерти установлено лишь путем указания дня, то моментом смерти считается окончание этого дня (§ 18).
1 См предыдущее издание, § 80, 1а и 1в
2 Для установления этого момента достаточны те заслуживающие внимания основа ния, которые создают соответствующую степень вероятия Время смерти должно быть установлено и в том случае, когда оно в порядке начатого в связи с безвестным отсутствием вызывного производства, выявлено с достоверностью (Другого мнения Derriburg, § 53, АЬз 10 и Staudmger-Riezler zu§ 18,111,1 и4), и в этом случае денно предположение, создан ное нулем объявления умершим, так как ено представляет собой бесспорное доказатель ство tfiguider Beweis), которое без него, несмотря на принятые меры, могло бы и не иметь места Это подтверждает и редакция § 18, абз 2 (Таково и господствующее мнение Доказа тельства—см Эртман, § 18, 4) Однако само собой разумеется, что и в этом случае уста новление времени смерти создает лишь предположение, допустимо опровержение этого предположения.
« Planck (zu § 18, Nr 5) полагает, что если событие, в силу которого возникла опас­ность для жизни, длится в течение более или менее продолжительного времени, то днем •счерти должен быть установлен последний день этого отрезка времени Однако взгляд, изложенный в тексте, по моему мнению, вытекает с полной определенностью из развитых <выше, в § 79, прим 18) внешних и внутренних основании
2. Считается, что безвестно отсутствующий не пережил того момента, который установлен в решении суда 4, но, с другой сто роны, что до наступления этого момента он находился в живых, •следовательно, умер точно в этот момент. Следовательно, с пре зумпцией смерти лица связана презумпция нахождения его в жи вых (§ 18; см., однако, также § 2252, абз. 4).
3. Вне зависимости от этого, презумпция нахождения лица в живых действует уже до объявления лица умершим и даже до того, как вообще объявление умершим могло бы иметь место, и вне зависимости от того, будет ли когда-либо возбуждено хода тайство об объявлении умершим и последует ли это объявление когда-либо. Коль скоро кто-нибудь безвестно отсутствует5, он «читается и далее находящимся в живых, до того момента, который в случае сомнений должен рассматриваться как момент его смертисогласно § 18, II, § 19 и Kriegsverschollenheits VO, § 3". Если •объявление умершим последует впоследствии, то это предположе ние нахождения в живых изменяется только в том отношении, что в качестве момента смерти признается момент, установленный в судебном решении, который, однако, лишь в редких случаях будет иным, чем тот, который был принят предварительно.
Упомянутая выше презумпция нахождения лица в живых, наступающая без объявления лица умершим и даже при недопустимости объявления его таковым, имеет очень большое значение (открытие наследства, пожизненная рента и т. д.) '. В этих случаях, однако, вопрос о бремени доказывания вы­зывает большие трудности. Некоторые авторы полагают, что тому, кто оспари­вает предположение о нахождении лица в живых, надлежит доказать, что наступил тот момент, с наступлением которого прекращается презумпция о нахождении лица в живых. Между тем с этим нельзя согласиться. Факт нахождения: лица в живых, а тем самым и факт дальнейшего пребывания его в живых должен быть доказан. Доказательство этого может быть заменено предположением нахождения лица в живых лишь в пределах определенного времени — с начала безвестного отсутствия до момента, рассматриваемого
* Поэтому, например, дети, которые лишь после этого момента могли быть зачаты, должны быть признаны внебрачными RG-E 60 S 196 If , OLGE, 12, S 299 OLGE, о, S 153 на основе § 1348 который не только хочет не ограничить возможность предполо­жения счерти, но даже в известных случаях придать предположению ее более сильное действие
л Презумпция нахождения в живых возможна лишь в отношении лиц, находящихся в безвестном отсутствии, безвестное отсутствие (§ 79), однако, должно быть доказано Таково и господствующее мнение (см Leonhard, Beweislast, S 242, и цитированные там работы) Предположение о нахождении в живых важно потому, что дальнейшее продол­жение жизни вообще не презюмируется, так как в данном случае дело касается факта а не права Поэтому тот, кто ссылается на дальнейшее продолжение жизни, должен, как общее правило, это доказать RG-E 93, S Ив
в Следовательно, согласно VO, предположение о нахождении лица в живых длится до 10 января 1920 г иля до иного заменяющего его момента (см выше, 1)
7 Если в силу договора для выплаты пожизненной ренты и т п требуется предъявле­ние удостоверения о нахождении лица в живых, то предположение о нахождении лица в живых, естественно, является недостаточным, — Seujf, А 74, 175 (Гамбург)
как предполагаемый момент смерти8. Таким образом, тот, кто ссылается на предположение о нахождении лица в живых, должен доказать, что безл вестное отсутствие наступило в момент, отстоящий примерно менее чем на 10 полных календарных лет от того момента, в который доказательство на­хождения лица в живых должно быть заменено предположением о нахожде­нии лица в живых9
II. Вне зависимости от действующего в пользу и против каж­дого устранения предположения о смерти лица путем удовлетво­рения судом иска, имевшего своей целью оспорить это предпо­ложение (§ 79, III), правильность объявления лица умершим может быть опровергнута путем предъявления простого доказа­тельства противоположного факта (§ 292 ZPO)9a.
1. Поэтому безвестно отсутствующий, если он возвратится или иным образом (например, путем дачи о себе сведений) опро вергнет предположение о своей смерти, может потребовать обратно свое имущество путем иска, аналогичного иску о наследстве (§ 2 031), а также выдачи квази-наследником полученного им удостоверения о правах наследства суду, ведающему наследством (§ 2370). Этот иск погашается тридцатилетней давностью; однако при жизни безвестно отсутствующего в случае, предусмотренном в § 2031, давность ни в коем случае не истекает ранее истечения одного го да после того, как это лицо узнало об объявлении его умершим.
2. Между третьими лицами также допустимо доказывание не правильности объявления умершим; например, в процессе о на следстве или о подлежащем уплате вознаграждении по страхо ванию жизни могут быть представлены доказательства того, что безвестно отсутствующий еще находится в живых либо умер раньше или позже, чем это признано в судебном решении м.
3. Однако § 2370 устанавливает одно существенное исключе ние. Тот, кто при признании правильности объявления умершим являлся бы наследником, считается действительно наследником в интересах тех третьих добросовестных лиц, которые путем еде лок приобрели или отдельную вещь, входившую в состав наслед ства, или право на таковую вещь, или освобождение от входив шего в состав наследства права, либо на основе входившего в со став наследства права совершили предоставление в отношении предполагаемого наследникаи.
8 Прежде другого мнения был Planck, § 19, 2, однако в 4 издании его труда Кпоке придерживается изложенной выше точки зрения
» На этой же точке зрения стоит теперь и Kisch, GrUnhut, 29, S 345 и др (изложенное можно в настоящее время, пожалуй, признать господствующим мнением)
»"•См KGZW, 1910, S 104
ю Естественно, что состоявшееся решение действует лишь в отношении сторон Если, однако, вследствие иска об оспаривании объявления умершим таковое отменено или уста­новлен иной момент смерти, то это действительно в отношении всех и каждого (ZPO, § 976, АЬз 3)
и Из этого, однако, ни в ноем случае нельзя, как ото делает Герберт Мейер, вывести общее положение, что вообще добросовестные третьи лица могли бы положиться на пра­вильность объявления умершим (см § 73, II, 3, Planch-Knoke, zu § 18, 2с )
III. Особо регламентированы (и притом со значительным из­менением в сравнении с общегерманским пандектным правом) •семейно-правовые отношения в результате объявления умершим. В этой области закон в интересах устойчивости права не счел возможным ограничиться предположением о смерти, а придал объявлению умершим далеко идущее правообразующее оконча­тельное действие.
1 По пандектному праву необходимо признать, что семейно правовые отношения безвертно отсутствующего, несмотря на объявление его умер­шим, остаются без изменений до тех пор, пока безвестно отсутствующий в дей­ствительности еще находится в живых. Его брак также остается в силе и оказывается поэтомупродолжающимся и при его возвращении и даже в томслучае, если бы оставшийся супруг вступил между тем в другой брак. Этот по­следний брак ничтожен, что, впрочем, оспаривалось и может показаться неже­лательным, но если последовательно исходить из общего действия объявления лица умершим, которое лишь обосновывает предположение, то указанный вывод все же надо принять, если нельзя доказать существование обычного права, иначе разрешающего вопрос12.
2. Согласно § 1348—1352 Г. У., брак, в силу объявления умер шим одного из супругов, еще не расторгается. Создается лишь предположение к его расторжению (§ 18). Оставшийся супруг может вступить в новый брак 12а. Этот новый брак лишь тогда ничтожен, когда оба супруга знали, что безвестно отсутствующий был в живых после объявления его умершим. Во всех других «лучаях путем заключения нового (действительного) брака преж ний брак расторгается 13 и остается расторгнутым, если пред положение о смерти будет опровергнуто или объявление умер шим будет отменено в результате оспаривания в исковом порядке. Каждый из супругов по новому браку (не безвестно отсутствую щий) может, однако, в пределах шести месяцев после того, как он узнал, что объявленный умершим супруг находится в живых, оспорить новый брак, как если бы он уже знал об этом при всту плении в брак (§ 1350). Если это оспаривание приводит к же лательным результатам, то первый брак считается нерасторг НУТЫМ.
3. Родительская власть безвестно отсутствующего прекращается с того момента,лкоторый признан моментом его смерти. Однако безвестно отсут ствующий может вновь приобрести родительскую власть, если он об этом своем желании заявит опекунскому суду (§ 1679).
12 Однако дети от этого недействительного брака, как происходящие от мнимого брака (PutatUehe), признаются детьми, рожденными в законном браке Партикулярные законодательства содержат по изложенному в тексте вопросу весьма различные постано вления См Stobbe, I, § 38, Ашп 47, 48
12а См по этому вопросу подробно М Wolf/, Bd IV, § 30
13 Это может при объявлении умершим на основе Bundesrats VO привести к большим строгостям (см Вольф, пит соч ) По австрийскому (§ 112 и ел ) и швейцарскому (ст 102) праву необходимо предварительное судебное расторжение брака с безвестно отсутствую щим.
4. Если безвестно отсутствующий состоит опекуном или попечителем,, либо сам состоит под опекой или попечительством, то опека и попечи­тельство (если они уже до этого не были сняты), в силу объявления безвестно отсутствующего умершим1*, окончательно прекращаются (§ 1884, абз. 2 г 1885, абз 2, 1921, абз 3), так же как и его качества как члена семейного совета (§ 1878) Следовательно, по возвращении безвестно отсутствующегоэти правоотношения не могут возродиться, но, самое большее, могут лишь быть установлены вновь.
5 О влиянии объявления умершим на семейно имущественные отноше­ния говорится при изложении семейного права (§ 1420, 1425, абз. 1, 1494, абз. 2, 1544, 1547, абз. 1).
§ 81. Применение института безвестного отсутствия в отно­шении лиц и во времени.
Lewald, Int Рг R , I, S 41 If, Frankenstein, I, S 383 а , Ziteimann, II, S. 103 If
I. Институт безвестного отсутствия, по Г. У., в основном касается гер манских граждан, вне зависимости от того, пропали ли они без вести в Гер мании, или за границей Однако, согласно ст 9, абз. 1, Вводного закона, для полного применения норм германского права о безвестном отсутствии яв ляется достаточным, чтобы безвестно отсутствующий к началу безвестного отсутствия был германским гражданином, даже если бы он в дальнейшей жизни утерял германское гражданство раньше того момента, до которого он: считался находящимся в живых. Все же германский судья обязан признатьи в отношении немца вынесенное за границей, действительное по закону, объ явление лица умершим.
Иностранцы (т е лица, германское гражданство которых доказать нельзя) могут быть в Германии объявлены умершими лишь с ограничительным действием этого объявления, а именно с распространением его лишь на теправовые отношения, которые вообще регламентируются германским зако­ном, и на то их имущество, которое находится в Германии (ст. 9, абз. 2). Полное действие объявления умершим возможно в отношении иностранца лишь в одном случае, а именно когда его последнее местожительство было в Германии и там же проживает его жена, которая либо является германской гражданкой, либо была таковой до брака. В этом случае, однако, необ­ходимо заявление, исходящее от'этой жены (ст. 9, абз. 3).
В отношении предположений о смерти лица или нахождения его в жи­вых действует личный статут, в вопросах наследственного права — статут наследства (Erbstatut)
II. Особое значение имеет вопрос о применении нового законодатель ства к фактам безвестного отсутствия, начавшегося до 1900 г. В этом отно шении ст.ст. 158—162 Г. У. различают два случая.
и. Если в момент вступления в силу Г. У. объявление умершим еще не последовало, а также не было еще представлено заявление об объявлении умершим, то во всех отношениях применяется новое законодательство и даже в том случае, если бы, например, вследствие этого лица, которые по старому законодательству могли бы просить об объявлении умершим, были бы лишены этой возможности. Ведь весь институт безвестного отсутствия регламентирует, вопрос о доказательствах, т е. вопрос о том, при каких обстоятельствах смерть должна предполагаться, а вопрос о доказательствах должен разре­шаться по тому законодательству, которое действует в момент представление
" В этом случае решающим является момент объявления умершим, а не установлен­ный момент смерти
этих доказательств ! Также и презумпция нахождения лица в живых на­чала действовать с 1 января 1900 г. ".
2 Если же,'наоборот, ко времени вступления в силу Г. У объявление умершим уже последовало или же заявление об объявлении умершим уже было представлено, то принципиально вопрос решается по старому за­конодательству. Е1ачатое уже производство должно, следовательно, быть закончено по старому законодательству, а вновь последовавшее или уже ранее состоявшееся решение суда об объявлении лица умершим вызывает последствия в соответствии со старым законодательством3.
3. Однако существует одно очень важное исключение изложенные, далеко выходящие за пределы простой презумпции о смерти, семейно-право­вые последствия объявления лица умершим должны с 1 января 1900 г. об­суждаться по новому законодательству также и в тех случаях объявления лица умершим, которые вообще подпадают под действие старого законода­тельства *. Так, например, если кто либо в местности, где действовало
1 Следовательно, может быть установлен момент смерти, падающий на время до 1900 г , да/не если бы действовавшее тогда законодательство итого не допускало, иного мнения НаЬгсМ (S 98) Niedner (zu § 28, 158 2), Ajlolter (S 213 И) См с другой сто роны, Planck (zu § 158, 2)
2 Действие презумпции нахождения лица в живых в этом случае лучше всего может быть пояснено примером гр А , проживавший на территории действия пандектного права, 5 января 1890 г эмигрировал в Америку, оставив свою жену, гражданку В , и с тех пор пропал без вести В 1897 г умер его отец, в 1900 г умерла его мать, наследниками которых явился бы А , если бы он находился в живых Поскольку установленный для общих слу­чаев безвестного отсутствия десятилетний срок начинается с истечением 1890 г, и следо­вательно, объявление умершим могло бы иметь место 1 января 1901 г, предполагается, что безвестно отсутствующий до истечения 1900 г находится в живых Презумпция нахожде­ния в живых наступает сейчас же с момента вступления в силу Г. У Тем самым наслед­ство после матери открылось в пользу ее сына, который ко времени ее смерти, последовав­шей в 1900 г , рассматривался как находящийся в живых Однако что же будет снаследством отца, умершего уже в 1897 г ? Г У не содержит об этом никаких постановлении Можно было бы сделать лишь следующие выводы презумпция нахождения в живых дей­ствует лишь с момента вступления в силу Г У По отношению ко времени до 1900 г такая презумпция не существует, поэтому теперь, как и раньше, представляется сомни­тельным, находился ли А в 1897 г в живых, тем самым его жена не сможет обосновать утверждение о том, что ее муж являлся наследником после своего отца Между тем этот вывод оказывается неправильным Вопрос о том, умер ли безвестно отсутствующий и когда именно, является вопросом о доказательствах Однако для ответа на такой вопрос решающим является то время, в которое доказательства представляются Теперь когда иск исходит от жены, она в силу ныне действующей презумпции может доказать, что ее муж находился в живых до истечения 1900 г , следовательно, находился в /кивых и в 1897 г Этого достаточно Безразлично, могла ли бы шена это доказать такжеуже и до 1900 г В остальном наследование после отца в 1897 г регламентируется, конечно, по ста рому законодательству (ст 213)
3 Возбужденное (что допустимо в Вюртемберге, Мекленбурге, обоих Гессеназс, Нассау и Шлезвиг-Гольштейн) уже производство об объявлении лица безвестно отсут ствующим или о вводе предполагаемого наследника во владение имуществом безвестноотсутствующего обсуждается также по старому законодательству, и если объявление ) отсутствующим или ввод во владение наследственным имуществом после ■ 1900 г , то старое законодательство является решающим также и в отно гния умершим или в отношении окончательного ввода во владение (ст 161, оскольку упомянутый ввод во владение не относится к известным отноше >ые распространялось бы действие объявления умершим по Г У , постольку, 162, возможно объявление умершим е ограничительным его действием сается также и упомянутого в конце предыдущего примечания объявления 161, абз 3)
I
общегерманское право, объявлен умершим до 1900 г., то оставшийся супруг безвестно отсутствующего может после 1 января 1900 г. вступить в действи­тельный брак, и в отношении этого брака имеют применение все ранее упоми­навшиеся правила § 1348—1352. С этого момента также действуют все пред­писания Г. У. о родительской власти, опеке, попечительстве и т. д. безвест но отсутствующего или над безвестно отсутствующим.
П. УСЛОВИЯ И СОСТОЯНИЯ, ИМЕЮЩИЕ ПРАВОВОЕ ЗНАЧЕНИЕ
Французская теория развивает общее учение о государстве и об иске о статусе. См. между прочим Planiol-Ripert, I, №13 ff , Англия Jenhs, § 1 ff., 47 ff , Cum, I, S. 18 ff. Австрия: Ehrenzweig § 72.
1
§ 82. Пол.
Planck, Recntliche Stellung der Frau, 1889, Strathmann, Unterschied in der Rechtslage der Manner und Frauen, 1911.
_A_—ITРазличие полов 1 имело большое значение в публичном праве. Со времени государственного переворота 1918 г., который принес женщинам активное и пассивное избирательное право, уравнение полов в правах стало проводиться во все возрастающих размерах*. Ст. 109, абз. 2, германской конституции 1919 г. уста навливает: «Мужчины и женщины в принципе имеют как гражда не одинаковые права и несут одинаковые обязанности». Ст. 128, абз. 2, добавляет: «Устраняются все ограничительные пс вления, относящиеся к-женщинам-чиновникам» 1а. Частили нормы нуждались еще в их проведении в жизнь путем о< законодательных постановлений, которые были изданы в им и отдельных землях. Женщины могут быть судьями, судья: торговым делам, нотариусами и судебными исполнителяА сударственными служащими, адвокатами и допускаются сещению биржи (Законы 11 июля 1922 г., 11 июня 1920 г., кабря 1921 г.). ' «
II. В~ области частного права уже по общегерманскому существовали для женщин лишь незначительные ограничен
1 Г У. не знает особых постановлений о гермафродитах; следовательно, реша пол, признаки которого преобладают. Если это установить невозможно, то те норм торые требуют наличия определенного пола, не могут получить применения (см. Mot., I, S. 26).
* Ом. Вводные замечания редакторов к настоящему разделу. — Прим, fed.
1" Оба постановления представляют собой действующие правовые нормы, а н лишь пункты программы. Однако ст. 109, абз. 2, относится лишь к правам и обязан лица как гражданина и не исключает («в принципе») различного отношения, кающего из различия полов (KGE, 102, S. 170, 106, S. 156). Напротив того, запре: вступления в брак и ограничения при вступлении в брак для женщин -чиновников ] воречат конституции (RGB, 102, S 145 И., 106, S. 154 It.; 110, S. 189U.). Более под] Anschiitz RV. zu2 Art., 109 и 128, Stier-Somlo и. Brand в Nipperdey, Grundrechte, S. 201Я.; Bd 2, S. 221 It.
По более древнему германскому праву женщины были в большей или мен чере отстранены от наследования в недвижимых имениях, кроме того, они не обла способностью приобретать лен, были ограничены в области наследственного права и

В частности, они не могли брать на себя поручительства и вступать в другие сделки интерцессионного характера или же могли их заключать только при условии представления обеспечения и пре­одоления затруднений формального характера (так называемые нормы, преследующие охрану интересов женщины, — Rechts­wohltaten der Frauen); женщины не могли быть опекунами над другими лицами, кроме своих нисходящих.
Согласно Г. У., однако, равноправие мужчин и женщин проведено почти полностью 2а. Это главным образом относится к незамужней женщине, в то время как в отношении замужней женщины еще существуют некоторые различия к ее невыгоде.
1. Ограничения в области сделок интерцессионного характера устранены (что, впрочем, по местным законам почти всюду было осуществлено уже до 1900 г.); женщины могут быть свидетелями при формальных актах (Solemnitatszeuge) (например, при составлении завещания, § 2237); они (согласно решению комиссии рейхстага) обладают способностью быть опекунами и членами семейного совета (§ 1781 ел., 1866), они более не могут, как прежде, просто отказаться от опекунства, а лишь при наличии условий, указанных в § 1786, цифр. 1 (изменено § 48 RJWG 2«); § 1783, 1887 отменены.
2. Они также могут обладать родительскою властью, в то время как общегерманское право знало лишь отцовскую власть3.
3. Женщины (в том числе и замужние) обладают неограниченной дееспо собностью, в частности, могут брать на себя обязательства (§ 1399). Вопрос о последствиях обязательств замужней женщины в отношении семейно-имуще-
щого режима рассматривается в семейном праве. Вследствие этого также 7 старого Торгового уложения (HGB), согласно которой жена не могла . купчихой без согласия своего мужа, в новом Торговом уложении отпала.
4. Напротив того, в вопросах, касающихся условий совместной жизни, i подчинена воле мужа, поскольку его решения не рассматриваются как тотребление своим правом, § 1354 4. Жена носит фамилию мужа (§ 1355), <ет местожительству мужа (§ 10), и если она приняла на себя обязательства лполнению личных услуг, то муж, с согласия опекунского суда, может ратить (kundigen) эти обязательства (§ 1358). Мужу принадлежит право вления и пользования внесенным имуществом жены и в соответствии [м жена ограничена в распоряжении своим имуществом.
5. Нельзя не отметить, что указанные выше, в п. 2, постановления ча но, стоят в противоречии со ст. 119, I, 2 конституции 1919 г., согласно
и еще под некоторые ограничения, в частности находились под пожизненной опекой. тельный сдвиг был вызван лишь рецепцией римского права, так как последнее (после как древняя опека над женщиной, tutela mulierum, давно отпала и некоторое нераво в области наследственного права было отменено частично уже раньше, а частично нианом) поставило оба пола в области частноправовых отношений, за исключением огих различий, в равное положение.
<**>• См. также С. с. Art. 8, Plamol-Ripert, I, N 9, в Австрии ABGB, § 18.
s« См. Кгрр, Bd IV, § 108, III.
з Родительская власть принадлежит матери в тех случаях, когда отец умер пли шеи умершим или утратил права родительской власти и брак расторгнут (§ 1684); г того, мать заменяет отца в осуществлении родительской власти, если что-либо гчески препятствует самому отцу осуществлять ее (§ 1685). Однако, по ходатайству iH, а при наличии некоторых обстоятельств и помимо ее ходатайства, матери может назначен в помощь советник (§ 1686 ел.).
* См. также ст. 160, 170 Швейцарского гражданского уложения: «Муж является ю в брачном союзе».
!0 Л. Эннекцерус
которой брак основан на принципе равноправия. Однако эта статья предста­вляет собой пункты "программы, а не действующую правовую норму. Все же ст. 119 при истолковании указанных правил Г. У. должна приниматься во внимание5.
6. Наконец, сохранились некоторые коренящиеся в более древнем гер майском праве ограничения в наследовании ленных имений и крестьянского двора) поместий высшего дворянства и чаще всего также семейных фидеикомиссов, каковые ограничения не устранены Г. У., так как они касаются пред мегов, отнесенных к компетенции местного законодательства. О частичной отмене этих постановлений см. ниже, § 88, III.
7. По вопросу более раннего наступления брачного совершеннолетия женщины см. ниже, § 83, II, За.
2
ВОЗРАСТ
§ 83. Возрастные ступени.
Regelsberger, I, § 131, Gierke, I, § 44, Sussheim, Grachot, 45, S 53
I. Способность человека разумно мыслить и разумно про являть свою волю, сознание долга и понимание ответственности за свои действия представляют собой результат постепенного раз вития каждого лица. Равным образом право лишь после того, как человек достиг определенной степени зрелости, признает его способным путем проявления своей воли вызывать правовые последствия (дееспособность), в частности по своей воле, путем совершения сделок создавать правоотношения (способность к со вершению сделок) или путем совершения недозволенных действий становиться ответственным (ответственность, способность к вме нению). Однако дееспособность, в особенности способность к совер шению сделок, не может зависеть непосредственно от степени зрелости индивидуума (как это было в древнейшем праве, а теперь еще в мусульманском праве — в зависимости от половой зрелости), но должна в интересах твердости оборота быть связана с внеш ними, ясно распознаваемыми фактами. Вследствие этого Г. У., по добно римскому и общегерманскому праву, различает определен ные возрастные ступени, от достижения которых зависит возник новение способности к совершению сделок и (другим порядком) ответственности.
II. Дети моложе 7 лет. «Лица в детском возрасте», infantes, согласно обеим правовым системам абсолютно недееспособны, т. е. неспособны совершать сделки или деликты (§ 104, N 1, § 828, абз. 1).
III. Несовершеннолетние старше 7 лет ограничены в своей дееспособности.
•> С-л Wieruszovishi в Nipperdey, Grundrechte, Bd II, S 119, M Wolff, Bd IV, 1, II, 4, 31, 1, 2, 41, II, 1, 78, VI, Rebstem-Metzger и Dronhe, Gutacnten, zum 36 DJT, I, S 540 ff, 592 (I.
Совершеннолетие по римскому и более древнему общему праву было связа­но с достижением двадцатипятилетнего возраста. Однако по партикулярному праву действовали другие сроки, например возраст в 24 года1, в 21 год2.
1. Согласно закону 17 февраля 1875 г. ив настоящее время согласно § 2Г. У., «совершеннолетие наступает с окончанием 21 го да жизни» 3 4.
Как и по общегерманскому праву, несовершеннолетние (лица старше семилетнего возраста) За нуждаются для совершения сде­лок, которые не сводятся единственно к приобретению правовой выгоды, в согласии своего законного представителя (§ 107).
С достижением совершеннолетия, как правило, наступает пол­ная способность к совершению сделок; родительская власть (или опека) прекращается.
2. Особо регламентирован вопрос о способности несовершенно летнего к вступлению в брак и к совершению завещания.
а) брачное совершеннолетие наступало согласно § 28 для муж­чины с окончанием 20 лет жизни, для лиц женского пола — с окон­чанием 16 лет жизни; допускались отдельные изъятия из этого правила. Согласно § 1303 Г. У., брачный возраст наступает для мужчины с достижением совершеннолетия, для женщины, как и прежде, с окончанием 16 лет жизни. Отступление * от этого пра­вила допускается лишь для женщин, так как для мужчин в этом нет необходимости в связи с возможностью объявления совершен­нолетним (конечно, это объявление не может иметь место до окон­чания 18 лет жизни). Этим предотвращается возможность нахо­ждения женатого мужчины под опекой (по возрасту) или под родительской властью 4а.
1 Так именно по прускому ландрехту II 18 § 696, и с 1753 г в Австрии где лишь законом 6 февраля 1919 г возраст для совершеннолетия был снижен до 21 года, 25 лет — в Дании и Чили, 24 года — в Венгрии, 23 года — в Испании и Голландии.
2 Так, на основе Саксонского Зерцала в Саксонии и более мелких саксонских государствах, далее, в Баварии, Бадене, с 1896 г (закон 9 декабря 1896 г ), во всей Пр 'ссии, примеру которой последовали Брауяшвеиг, Шаумбург-Липпе, Вюртемберг, Ольден­бург, Гамбург и Бремен, 21 год — также в Дании, Норвегии, Франции (С. i. Art, 488), Италии, Бельгии, Румынии, Польше, Чехословакии, Англии; 20 пет — в Швейцарии (ст 14), Японии, 18 лет в России и Турции
3 При исчислении возраста день рождения считается как первый день (§ 187, абз. 1), вследствие чего совершеннолетие наступает с окончанием дня, предшествующего дню рождения (§ 188, абз 2) О международном частном праве и переходных законах сч § 94, 91
з* Этого различия в пределах детского возраста между неспособными ь. совершению сделок (моложе 7 лет) и ограниченно способными к совершению сделок (старше 7 лет) швейцарское право не знает Оно ставит способность к совершению сделок в зависимость от совершеннолетия и способности иметь разумное суждение и ставит в одинаковое поло­жение всех несовершеннолетних, могущих иметь разумное суждение (ст ст 13 19)
4 В Пруссии с разрешением министра юстиции (пруссьие AusfYO, 16 ноября 1899 г , ст 10)
4а Это лучше выражено в швейцарском законодательстве (ст 14 II) «Брак делает совершеннолетним^-, также в Венгрии и Норвегии (для /кенщин) Во Франции в силу браьа наступает омансипация (см ниже, § 84, прим 1) Сс Art , 476
б) Способность к совершению завещания наступает с оконча­нием 16 лет жизни (§ 2229, абз. 2). Однако несовершеннолетние не могут составить собственноручное завещание, а лишь офи­циально удостоверенное завещание посредством изустного объявле­ния, но не путем передачи письменного документа (§ 2247, 2238, абз. 2.)
3. Что касается ответственности несовершеннолетнего за пра­вонарушение, то еще римское право не устанавливало тут совер"шенно точных границ: оно объявляет ответственными за недоз­воленные действия puberes (совершеннолетних) и тех impube-1es, которые близки к ним по своей умственной зрелости, — так Называемых pubertati proximi 5 * 7. Г. У. еще более расширило гра­ницы судейского усмотрения. Абсолютно не несут ответственности за деликты только дети моложе 7 лет; начиная с этого возраста и до окончания 18 лет жизни решающим является наличие рассу­дительности, необходимой для сознания своей ответственности (§ 828) •.
Правила об ответственности за деликты действуют также и в отношении ответственности за нарушение договора (§ 276).
IV. Кроме детского возраста и совершеннолетия, правопорядок знает, между прочим, еще следующие возрастные' ступени
Если при разводе оба супруга были признаны виновными, то попечение о личности ребенка до достижения им 6 лет лежит на матери (§ 1635).
Начиная с четырнадцатилетнего возраста для признания внебрачного ребенка (Ehelichkeitserklärung) или для его усыновления требуется согла сие самого ребенка (§ 1726, абз. 1, 1728, абз. 2, 1700, абз.1), в то время как до достижения им этого возраста достаточно согласия или соответственно заключения договора через законного представителя с разрешения опекун ского суда. Начиная с этого же возраста сам опекаемый должен быть заслушан по поводу возбужденного опекуном представления о выходе опекаемого из данного гражданства (§ 1827, абз. 1) ' Несовершеннолетний также при обретает право подачи жалоб. (Beschwerdefahigkeit) .по делам, связанным с опекою (§ 59 FB GG).
До достижения внебрачным ребенком 18 лет на отце лежит обязанность алиментировать его (§ 1708). С этого же возраста возникает и право прини­мать присягу (присягать) (Eidesmundigke-t) (ZPO, § 393, 473, Abs. 2; Str PO, §56).
С достижением 18 лет допускается объявление совершеннолетним, кроме того, опекаемый, если ото уместно, должен быть выслушан опекунским судом раньше, чем последний даст опекуну свое разрешение на совершение им тех или иных сделок (§ 1827, абз. 2).
5 Таким образом, судья должен был решать, являлись ли они doll или culpae саpaces, т е являлись ли они достаточно зрелыми, чтобы осознать свою ответственность. § 18 J de оЫ ex dehcto 4,1, L Ш рг D de R J 50, 17, L 5 § 2 D ad I Aqu 9 2 Также должна была учитываться и природа деликта L 22 pr D adL corndefalsis 48, 10.
' Об изменениях уголовного права в связи с законом о судах для несовершенно­летних 16 февраля 1923 г см полттом 2, § 198, прим 5
7 Согласно § 5 Закона о религиозном воспитании детей 15 июля 1921 г , с дости­жением 14 лет возникает таыке и право малолетнего на самоопределение в отношении вероисповедания
С лдостижением 20 лет может быть осуществлено активное избиратель­ное право; с достижением 25 дет возникает право быть избранным (ст. 22 Кон­ституции 1419 г.; §4 В. Wahl G.)
До окончания 21 года жизни дети (даже, если бы они до этого были объявлены совершеннолетними) нуждаются для вступления в брак в согла­сии отца (или матери) (§ 130), также в согласии матери для признания законнорожденными и в согласии родителей для усыновления (§ 1747).
С тридцатипятилетнего возраста можно сделаться имперским президен­том и советником имперского суда (ст. 41, II, Конституции 1919 г., § 125, II, закона о судоустройстве).
Право на усыновление приобретается по достижении пятидесятилетнего возраста (§ 1744). Однако для совершеннолетних усыновителей разрешается отступление от этого правила (§ 1745).
Достигшие шестидесяти лет могут отказаться от принятия на себя обя­занностей опекуна (8 1786., N2) и требовать освобождения их от уже возло­женной на них опеки (§ 1889).
Предельная возрастная грань для чиновников в Пруссия—65 лет, для преподавателей в высших учебных заведениях — 68 лет.
Кроме того, при объявдениц умершим принимается во внимание окон­чание 31 и /0 лет жизни (§ Т4).
§ 84. Объявление совершеннолетним. I. По общегерманскому праву, несовершеннолетние мужчины по достижении двадцати­летнего возраста и несовершеннолетние женщины по достижении восемнадцатилетнего возраста могли быть объявлены совер­шеннолетними; по более старому праву объявление производилось главою государства (Landesherr), в более новое время — нередко, в частности в Пруссии, опекунским судом (venia aetatis, Jahrgebung). В этих случаях они приравнивались к совершеннолетним, однако с тем исключением, что могли отчуждать земельные вла­дения лишь с разрешения суда (опекунского суда) (L. 2 и 3 1. de his qui vemam, 2, 45).
II. Г. У. восприняло институт объявления совершеннолет­ним, внесло в него большую точность и в некоторых отношениях изменило (§ 3—5)
1. Для объявления совершеннолетним необходимо (принуди­тельные нормы — Mussvorschrif ten):
а) достижение восемнадцатилетнего возраста;
б) согласие самого несовершеннолетнего; одобрения закон но го представителя недостаточно. Не следует считать необходимым, чтобы «согласие было выражено заранее» (§ 183), так как дело идет не об одобрении какой-либо сделки, а о согласии на государ ственный акт;
в) согласие лица, пользующегося родительской властью (еле довательно, отца, в случае же его смерти, объявления умершим или
1 Также, в основном, и Швейцария (ст 15) Иначе производится эмансипация по французскому праву (Со , Art, 476 suiv ) частноправовой и отменимый акт освобождения от родительской власти предоставляет ограниченную самостоятельность (см PloroolRipert, I, N 6J5 SUIT), Эмансипированному назначается попечитель (Beistaad)
лишения его родительской власти — согласие матери). Однако необходимость этого отпадает, когда лицу, осуществляющему родительскую власть, не принадлежат ни попечение о личности несовершеннолетнего, ни заботы об его имуществе. Если, в связи с тем, что действие родительской власти отца приостановлено (§ 1676) или родительская власть фактически не может быть им осуществлена (§ 1677), родительскую власть осуществляет мать, ее одобрение следует считать необходимым и достаточ­ным 1а. Несовершеннолетние вдовы2 для объявления их со­вершеннолетними не нуждаются в согласии лица, обладающего родительской властью, хотя брак не отменяет родительской власти (брак не делает совершеннолетним) 2а, но лишь ограни­чивает ее.
2. Объявление совершеннолетним происходит по постановле­нию суда низшей инстанции (опекунского суда)3. Объявление со­вершеннолетним должно иметь место лишь тогда, когда оно на­правлено к улучшению положения 4 несовершеннолетнего (§ 5) и лишь по заявлению несовершеннолетнего или того его законного представителя, на которого возложено попечение о личности несо­вершеннолетнего (FrGG, § 56).5 Объявление совершеннолетним
1а Если действие родительской власти отца приостановлено (вследствие отсутствия или ограничения его способности к совершению сделок, учреждения над ним или его иму­ществом опеки или вследствие установленных опекунским судом обстоятельств, препят­ствующих в течение продолжительного времени осуществлению им родительской власти), то отец, согласно § 1678, «не уцравомочен» (или управочочен, но не на принятие оконча­тельного решения) осуществлять попечение о личности и имуществе ребенка; напротив того, мать не только осуществляет родительскую власть, но правомочна осуществлять и попечение о личности и имуществе ребенка (§ 1685). В равном положении находится мать и тогда, когда отец лишь фактически встречает препятствия в осуществлении своей роди­тельской власти (§ 1685) Следовательно, и в этом случае ее согласие следует считать необ­ходимым Отступающая от этого редакция § 4, согласно которой в последнем случае было Сы необходимо согласие отца, объясняется тем, что этот случай осуществления матерью родительской власти основывается на решении ПК, при формулировании которого не было учтено обратное действие этого решения на § 4. Таково и господствующее мнение, см в особенности Planch (zu § 4, 3), Oerlmann (§ 4, 2), иного мнения Holder, Tv.hr
Следует полагать, что это по аналогии должно быть распространено и на несовер­шеннолетних женщин, находящихся в разводе (но не находящихся в браке) Того же мнения Bolder (В. &. Komm.), Warneyer (zu§ 4); Dernburg, 1, § 61, иного мнения Planck, Oertmann, zu § 4.
2a Иначе решает вопрос от 14, II Schw. ZG-B
з FrGG-, § 35, хотя законодательство земель может возложить это и на другие при­сутственные места (ст 147), что во многих случаях имеет место. Если объявление возла­гается на центральные присутственные места, как, например, в Баварии и Саксонии — на министерство юстиции, то необходимо учесть § 196 FrGG.
« См также § 1847, 1, 2 При этом должны быть, смотря по обстоятельствам дела, приняты во внимание и этические моменты, например долг несовершеннолетнего в воз­можно краткий срок путем вступления в брак восстановить честь девушки, которая от него забеременела. (OLGB, 8, S 163, 9, S 441).
s Если лицо, которое должно быть объявлено совершеннолетним, находится под опекой, то должны быть заслушаны родственники и свойственники несовершеннолетнего.

вступает в силу лишь одновременно со вступлением в силу по­становления об объявлении совершеннолетним 6.
Если все необходимые условия имеются налицо, то суд низшей инстан­ции не только управомочен, но и обязан вынести постановление об объявлении лица совершеннолетним'. Если нет одного из условий, приведенных выше, в и. 1, но тем не менее объявление совершеннолетним последовало и вступило в законную силу, то оно, как и другие судебные постановления (например, объявление недееспособными и учреждение опеки), все же должно считаться действительным (о возможности обжалования см. прим. 6), так как следует полагать, что тем учреждениям, от которых может исходить объявление со­вершеннолетним, должно быть предоставлено и право окончательно решать вопрос о наличии необходимых условий8. Если объявление совершенно­летним отменено как не обоснованное с правовой стороны, то совершенные сделки остаются в силе (см. § 32 FrGG).
3. Объявление лица совершеннолетним создает во всех отно шениях положение совершеннолетнего. Установленное общегер1 майским правом ограничение в отношении отчуждения земельных участков отпало.
Однако до достижения лицом 21 года требуется согласие отца (соответ­ственно— матери) на вступление его в брак, согласие матери для призна­ния внебрачного ребенка и согласие родителей для лусыновления (§ 1305, и 1726, 1747); следовательно, эти случаи объявлением Совершеннолетним не затрагиваются.
4. Если в силу сделки, например завещания, наступление пра вовых последствий связано с наступлением совершеннолетия, то вопрос о том, принимается ли для этих случаев во внимание объя вление совершеннолетним, естественно, является вопросом толкования.
Эго зависит от того, что является при таком распоряжении более решаю­щим — правовое ли положение совершеннолетнего или же достижение воз­раста в 21 год. Так, например, если завещатель установил, что оставляемые им государственные ценные бумаги должны до совершеннолетия сына на­ходиться в депозите государственного банка, то сын после объявления его совершеннолетним может их взять обратно из банка. Если же отец назначил каждому из своих детей до их совершеннолетия ренту, то эта рента подлежит выплате, несмотря на объявление совершеннолетним, до достижения 21 года.
8 FrGG, § 56, Abs 2, при объявлении совершеннолетним (согласно законам зе­мель) центральными учреждениями — с момента сообщения об этом (§ 196) Жалобы на объявление совершеннолетним подаются немедленно (т е в течение 14 дней) окруж­ному суду (FrGG, § 60, L. 6, § 19, 20, 22) Жалоба может в силу § 20 FrGG исходить также и от учреждения по охране юношества (Jugentamt HansGerZ 24 ВЫ, 187 Ham­burg) Принесение жалобы предусмотрено § 27, 29, II FrGG
7 Хотя закон говорит только «может быть объявлен совершеннолетним», однако если учреждение на что-либо управомочено, то оно, если, по его мнению, все предпосылки имеются налицо, как правило, в силу своего служебного долга также к этому и обязано Несовершеннолетний вправе обжаловать отказ (FrGG-, § 20) На такой же точке зрения стоят Эртман, § 5, 3, ц Варнейер, § 4, 5
8 Па иной точке зрения стоят Holder (zu § 4 R G Komm , § 3), Josef (Komm. z. FrGG, § 32, IV), как указано выше, Планк, Эртман, Штаудингер, Тур, стр 403 и др. См. также BGE, 81, S. 211 (об объединениях).
ДУШЕВНАЯ БОЛЕЗНЬ И ЛИШЕНИЕ ДЕЕСПОСОБНОСТИ
Samgny, III, § 112; Eegelsberger, I, § 64; Wmdscheid-Кгрр, I, § 71; Tuhr, I, § 25; KrafftEbing, Bie Zweifelhaften Gesiteszustande, 1889; Levis, Entmündigung Geisteskranker, 1901, Scmter, Gruchot, 45, S. 1 ff.; Wedemeyer и Jahrmarker, Zur Praxis der Entmündigung, 1908; Schultze в Hoche, Handb. d. geriohtl. Psychiatrie, S/218 it., Unger, Recht, 1910, S 65 ff ; M. Rumehn, Die Geisteskranken in RechtsgeschaftSYerkehr, 1912. Иностранное правоNaegele, Art. Entmündigung (Interdiction) BRechtsvgl. HWB, Bd III, S. 64 И.; Ehrenzveig. § 73, 476 (Австрия); Plamol-Ripert, I, Nr. 659 suiv. (Франция); Jenks, I, § 64 ff., II, § 1853, 1981 ff. (Англия).
§ 85. Общие вопросы, связанные с телесным недугом и душев­ной болезнью. I. Лица, страдающие телесными недугами, не огра­ничены в силу этого ни в своей правоспособности, ни в своей дее­способности х. Хотя им по всем или по некоторым делам может быть назначен попечитель, однако лишь с их согласия 1а и беа того, чтобы это ограничило их дееспособность (§ 1910) 1б.
Впрочем фактически некоторые телесные недуги, в особен­ности немота, глухота и слепота, могут препятствовать или за­труднять заключение некоторых сделок. Ряд специальных поста­новлений (в особенности касающихся совершения завещательных распоряжений) имеет своей целью по возможности воспрепятство­вать наступлению невыгодных последствий, связанных с этими обстоятельствами, либо смягчить эти последствия 1в.
II. В сравнении с этим состояния душевной болезни (geistige Krankheit) или душевного расстройства (geistige Gestörtheit) имеют большое юридическое значение.
1. Лицо, находящееся «в состоянии болезненного расстрой­ства душевной деятельности, исключающего свободное волеизъ­явление», «поскольку это состояние по своей природе не носит пре­ходящего характера», является полностью недееспособным (§ 104, Z. 2)2 и не отвечающим за деликты (§ 827).
а) «Болезненное расстройство душевной деятельности» не должно быть обязательно вызвано заболеванием, но может быть и прирожденным.
б) Под мало удачным выражением «свободное волеопределение» («freie Willensbestimnmng») следует понимать совокупность душевных действий, необходимых для нормального возникновения волевого акта. Безразлично, покоится ли отсутствие нормальной душевной деятельности на анормальном переходе представлений в действия, либо на болезненном процессе возникнове ния представлений или чувственных восприятий, либо на неспособности взве сить «за» и «против», либо на нарушении иных душевных функций.
1 Только глухонемые ограничены в своей способности к совершению деликтов (§ 828, II, 2).
ia Если изъясниться с ними не представляется возможным.
is О последствиях этого попечительства, между прочим, см. § 1418, 4; 1428, 1776. 1781, 2201, 2225, § 53 ZPO. См. также для Швейцарии ст 392 ел.
1° См. в особенности § 2243, 2247, 2276, FrGG, § 169, см далее ZPO, § 1032, BGB, § 1786, Z. 4.
Этот вопрос решается судьей, который не связан врачебным заключением, RG. Warn. 1918, Nr 156.
в) Не все, например, излечимые душевные болезни носят «преходя щий характер», но лишь, как установлено опытом, состояния незначитель ной длительности, как то лихорадка, гипноз, опьянение до потери сознания, периодическое помешательство.
г) Если состояние еямо по себе — длительного характера, но не исклю чает в известные промежутки времени (так наз. dilucida intervalla) свободного волеизъявления, то в эти промежуткивремени душевнобольной должен признаваться дееспособным3, что соответствует общегерманскому праву4.
2. Бессознательное состояние или только преходящее расстрой ство душевной деятельности не делают лицо недееспособным; однако совершенные в таком состоянии волеизъявления являются ничтожными (§ 105, абз. 2). С такими состояниями связана также и неспособность нести ответственность за деликты (§ 827).
(Психиатрия, исходя из неразрывной связи всех душевных функций, отри­цает возможность частичного душевного расстройства, т. е. такого, которое относилось бы лишь к определенным обстоятельствам, связанным с болез­ненным представлением или склонностью, с так называемой «навязчивой идеей». Однако это не противоречит тому, что «навязчивая идея» может дей­ствовать с различной силой в различные периоды времени и на различные обстоятельства, следовательно, в определенном случае также и исключать возможность свободного волеопределения, в то время как вообще она не имеет такой силы и значения. Такой душевнобольной никак не может считаться недееспособным, так как вообще его способность к свободному волеопределению не исключается; однако отдельная заключенная им сделка может ъ силу § 105, абз. 2, быть ничтожной, так как именно в этом случае «навяз­чивая идея» оказалась такой силы, что она исключала возможность свобод­ного волеопределения5.
3. Если кто-либо вследствие душевной болезни или слабо умия не в состоянии вести своих дел, он может быть лишен дее способности (об этом см. ниже, § 86).
4. Если кто-либо вследствие душевного недуга не в состоянии вести некоторые свои дела или определенный круг своих дел,
' Таково господствующее мнение.
4 L9C qui lacere testamentum possunt 6, 22.
5 См. RG aSeuff. А., 51, Nr. 89; 55, Nr. 129 и OLGE 40, S 259 (Breslau); далее Dernbürg, 1, § 63, II; иного мнения раньше был Planet (§ 104), так как считал, что § 105, абз. 2, гово рит лишь о преходящих состояниях липа. Однако, § 105, абз. 2, предполагает не всяьое, в том числе и совершенно незначительное, нарушение душевной деятельности, а лишь такое, которое временно исключает свободное волеопределение (на этой же точке зрения стоит в настоящее время RGE, 74, S III ff. и 103, S. 400), и нарушение душевной дея тельности, имеющее такое значение, является также и в указанном случае только вре менным. Впрочем, даже отвлекаясь от этого, следует признать, что применение по анало гни было бы допустимым Решающим для изложенного выше в тексте является практи ческая потребность. Нельзя лицо, которое, несмотря на «навязчивую идею», вполне удовлетворичельно справляется со всеми своими делами, объявить недееспособным и тем самым все заключенные им сделки ничтожными, так же как нельзя и отдельную сделку, основанную исключительно на навязчивой идее, считать действительной. (В 4-м издании Планк-Флад присоединились к изложенной здесь точке зрения) Вследствие этого и объявление недееспособным лица, страдающего болезненной страстью к сутяжничеству, должно иметь место, лишь если болезнь выходит за пределы этого круга идей (OLGE, 2, S 447, Seuff. А , 7, Nr 333, 21, Nr 133) и отражается на общем ведении больным своих дел (RG Warn, 1910, S. 321; см. также. RGR. Кошт., § 6, 3; RG. RecUt, 1924, Nr. 1438).
в особенности своп имущественные дела, то с его согласия (см., однако; § 1910, Ш)5а для ведения этих дел ему может быть, на­значен попечитель (§ 1910). Этим, однако, ни в какой мере не ограничивается его дееспособность. Душевный недуг отличается от душевной болезни и слабоумия тем, что душевный недуг лишает лицо способности вести не все свои дела, а лишь определенные дела или дела определенного рода.
§ 86. Лишение дееспособности. I. Если кто-либо вследствие душевной болезни или слабоумия не в состоянии вести свои дела, он может 1 быть лишен дееспособности, т. е. быть объявлен не­способным к совершению сделок или быть ограничен в этой спо­собности (§ 6, Z. 1). Лишенный дееспособности вследствие душев­ной болезни не способен к совершению сделок 2; лишенный дее­способности вследствие слабоумия ограничен в своей способности к совершению сделок; он может, подобно несовершеннолетнему, без одобрения опекуна совершать с правовой силой лишь те сдел­ки, которые клонятся исключительно к его правовой выгоде (подробнее см. ниже, § 142). Обще германскому праву было неиз­вестно лишение дееспособности ввиду слабоумия.
1. Под душевной болезнью и слабоумием понимаются не спе­цифически различные виды и формы душевной болезни 3; напро­тив, решающими являются степень заболевания и больший или меньший объем оставшейся общей умственной способности 4>5.
,а Слишком далеко в этом отношении идет RGE, 65, S. 200. См. Tuhr, I, S. 410 If.
1 О слове «может» («Капп», § 6) см. выше, § 84, прим. 7.
2 Свободным от ответственности (неспособным совершать деликт) он является только тогда, когда он действительно страдает душевной болезнью, что и при состоявшемся лишении дееспособности нуждается в доказательстве; RG-E, 108, S. 90.
s Таково господствующее мнение: Prot. 6, S. 112, RG-E, 50, S. 203 If.; RG SeulIBl., 70, S. 520 II.; RG. Warneyer, 1913, Nr. 78, 1917, Nr. 232, и многочисленные другие реше­ния. Однако другие авторы, в особенности прежде Oertmann, (zu§6, 2b), Wedemeyer, op. cit., S 34 If., хотят различать между собственно душевной болезнью и умственною отсталостью или слабоумием (например, у впавших в детство стариков). Однако на практике во многих случаях едва ли возможно установить границу, и последняя точка зрения менее основательна, так как она во многих случаях вынуждала бы прибегать к лишению дееспособности вследствие душевной болезни, когда можно было бы ограни­читься более мягкими средствами. Наконец, согласно этой точке зрения, — во всяком случае, если ее проводить последовательно, — вообще нельзя было бы лишать дееспособ­ности (также и вследствие слабоумия), если имеется налицо душевная болезнь, а просить о лишении дееспособности вследствие слабоумия. В 3-м издании своей книги Эртман рассматривает в качестве слабоумия как состояние недостаточного умственного развития, так и легкую душевную аномалию, которая не вызывает необходимости в более серьезном ограничении дееспособности. Это на практике приводит к господствующему мнению. Слабоумие имеет место не только при наличии интеллектуальных недостатков, но и при ненормальности в смысле характера (Psychopathen); EG , в JW , 1925, S. '937.
* Не требуется, чтобы это состояние лица носило длительный характер (см. § 104, 2 и § 105, абз 2), что и оспаривается; однако при преходящих состояниях этого рода редко представится повод для пишения дееспособности.
5 Лишение дееспособности вследствие слабоумия возможно и в тех случаях, когда поступило представление о лишении дееспособности вследствие душевной болезни, RGE,
Судье придется поставить перед собой вопрос, такова ли сте­пень заболевания, чтобы стало необходимым в интересах заболев­шего и в интересах делового оборота приравнять положение за­болевшего к положению ребенка, или же достаточно приравнять его к несовершеннолетнему. В случае сомнений судья скорее ре­шится на лишение дееспособности вследствие слабоумия, так как это дает лишенному дееспособности достаточную охрану его ин­тересов в.
2. Требуется неспособность вести «свои дела». Недостаточно неспособности вести некоторые отдельные дела; с другой стороны, способность вести лишь некоторые отдельные дела не исключает возможность лишения дееспособности 7. Под делами следует по нимать не только правовые действия, но и обязанности всякого рода, в частности также и попечение о собственной личности и понимание публичных обязанностей. «Обгцеопасность» больного сама по себе не является поводом к лишению дееспособности 7а.
3. Порядок лишения дееспособности установлен § 645—674 Устава гражданского судопроизводства.
Лишение дееспособности производится решением суда низшей инстан­ции, но лишь в силу поступившего заявления. Возбудить такого рода вопрос вправе супруг, родственники, законный представитель, на которого возло­жено попечение о личности представляемого, и прокурор. Однако родствен­ники не могут возбуждать такой вопрос в отношении лица, которое находится под родительскою властью или под опекой, а в отношении замужней женщины вопрос может быть возбужден лишь при наличии определенных предполо­жений. Суд по долгу службы обязан провести необходимые для установления психического состояния обследования и рассмотреть представляющиеся существенными доказательства. Лицо, подлежащее лишению дееспособности, должно быть лично выслушано, и ему, как и его законному представителю, не ходатайствовавшему о лишении дееспособности, должна быть дана воз­можность изложить свои замечания по представленным доказательствам. По вопросу о психическом состоянии должно быть выслушано хотя бы одно сведущее лицо. С согласия заявителя, суд вправе предписать, чтобы лицо, подлежащее лишению дееспособности, было направлено не более как на
50, S. 203 II., OLGE, 4, S. 5, но не наоборот, Stein-Jonas, zu § 654 ZPO, Bern., II, I; Планк, § 6, 5; Штаудингер, § 6, D. 2; на иной точке зрения стоит RGRKomm., § 6, 1; RG. JW., 1900, S. 867; 1915, S. 1263.
t л 6 Равным образом, в случаях, когда ставится вопрос о лишении дееспособности по
Г'.Л? ( слабоумию, может быть налицо болезненное расстройство душевной деятельности, исклю­чающее свободное волеизъявление; такое расстройство, согласно § 104, 2, исключает спо­собность к совершению сделок; см., например, RGWarn., 1908, S. 257.
7 См., с одной стороны, RGE, 50, S. 204, 65, S. 201; RG Gruchot, 45, S. 1041; 49, S. 611 П.; RGWarn. 1918, Nr. 180 (эти решения идут слишком далеко, так как они требуют наличия неспособности к ведению совокупности всех дел); с другой стороны, RG. Jur. W. 05, S. 133, Nr. 4; RGWara, 08, S. 1, 74, 194; RGBayZ, 1919, S. 313; ин­структивно разрешенный (OLG Augsburg JW., 1923,3. 414) случай. О лишении дееспо­собности вследствие болезненной страсти к сутяжничеству см. выше, § 85, прим. 5.
'а См. JW, 1923, S. 414; Schultze, S. 238. Однако она может по публичному праву повести к принудительному помещению больного в лечебное заведение или в дом для умалишенных. Сч. Tuhr, I, S. 407, На; 413, 7, Oertmann, § 6, 2d.
6 недель в лечебное заведение, если это, согласно врачебному заключению, нужно для установления психического состояния данного лица.
Решение суда о лишении дееспособности может быть в пределах месяч­ного срока обжаловано в окружной суд. йправомоченными на подачу такой жалобы являются те же лица, которые вправе возбуждать ходатайство о ли­шении дееспособности, а кроме того и само лицо, объявленное недееспособ­ным 8.
II. Далее, лишение дееспособности может иметь место вслед ствие расточительства или вследствие запойного пьянства8а. Последствия в обоих случаях будут те же, что и при дееспособности в связи со слабоумием (§ 114).
1. Тот, кто вследствие расточительства, т. е. вследст ности к бесполезным или несоответствующим его имуще положению затратам 9, подвергает себя или свою семью впасть в состояние крайней нужды, может быть лишен / ности (§ 6 п. 2). Если эта опасность имеется налицо (не ' чтобы состояние крайней нужды уже наступило), то спо чительства не имеет значения. Оно может состоять не т( вершении денежных расходов, в обременении себя до и в нерачительном ведении хозяйства (в упущении), ( ведение хозяйства имеет своим последствием несоответ имущественному положению мотовство.
2. Лишение дееспособности вследствие запойного
(§ 6, п. 3) предполагает:
а) запойное пьянство, т. е. хотя бы временно непрео следовательно болезненную, «страсть» к пьянству10 *, т нятию одурманивающих алкогольных напитков;
б) положение, при котором запойный пьяница или н стоянии вести свои дела (см. выше, 1, 2), или подве или свою семью опасности впасть в состояние крайш
8 Для подачи такой жалобы такое лицо считается вполне процесс! собным (RGE, 68, S 404) "
8а При наличии соответствующего правомочия на возбуждение ход шении дееспособности такое ходатайство, возбужденное вследствие душ или слабоумия лица, может быть объединено в едином производстве с ход« шении дееспособности вследствие расточительства или вследствие запо! (RGE, 108, S 307)
» См EG, SeuffA , 60, S 257, BG, Gruchot, 45, S 998 RG, Warn, 191 чрезмерная и сумасбродная благотворительность RG, Recht, 1908, Nr 1319 речь должна идти о расточительстве имущества, расточительность рабе здоровья недостаточны
lo См., например, BG, Warn, 1913, S 1 Распространение этих пос употребление опиума и морфия и других одурманивающих ядов, как э:
в Австрии и Дании (также Dernburg, III, 1, иКоЫег, S 315), представляе
государстве недопустимым, ведь в этих случаях основания для примен
тельной нормы(§6№ 3),а именно широкое распространение запойного пь лые его последствия для состояния дел, опасность наступления для него i состояния крайней нужды и угроза третьим лицам имеют место не в равне же при известных обстоятельствах здесь можно признать слабоумие.
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА 317
или угрожал безопасности других лиц из за - ■ с с способа ведения им своего хозяйства (например, в
' каменоломнях) или из-за наступления вследствие
запойного пьянства огрубения и буйного поведения.
ишение дееспособности вследствие расточительства или запойного пьянства также наступает по решению суда низшей инстанции. Что касается ходатайства о лишении дееспособности, производства по таким ходатайствам и порядка обжалования решений о лишении дееспособности, то в этом отноше­нии действуют в общем те же правила, как и при лишении дееспособности вследствие душевной болезни и слабоумия, однако с некоторыми отклонени­ями (ZPO, §680 — 687), а именно — не имеет места участие прокуратуры (ZPO, § 680), однако, право возбуждать ходатайство о лишении дееспособ­ности может быть, в силу нормы местного закона, предоставлено общине, равнозначащему с ней объединению или обществу для призрения бедных (ZPO,§680, Abs. 5) ч.
По делам запойных пьяниц принятие решения откладывается, если есть ”"де/кда на улучшение (§ 681). Общепринято публичное объявление о лишеI дееспособности и о ее восстановлении (§ 687). Оспаривание решения о ли­.' тин дееспособности путем подачи жалобы окружному суду предоставлено
нь самому лишенному дееспособности (ZPO, § 684).
III. Не только совершеннолетние, но и несовершеннолетние , гут быть лишены дееспособности; лишение дееспособности не
вершеннолетнего нередко может оказаться целесообразным при у. иближающемся совершеннолетии, чтобы избежать перерыва
+ »существляемом о данном лице попечении.
IV. Лишение дееспособности как правообразующий акт госу ,'М рства влечет за собой:
1. Когда лишение дееспособности последовало вследствие шевной болезни, — полную недееспособность, которая не преры ется и в так называемые dilucida intervalla 12.
2. В остальных трех случаях лишения дееспособности (слабо ие, расточительство, запойное пьянство) — ограничение дее йС особности, которое в общем совпадает с ограничением дееспо
оности несовершеннолетнего старше 7 лет (§ 114).
Однако эти лишенные дееспособности лица не могут быть значены опекуном, попечителем или членом семейного совета 1780 и 1865), в то время как несовершеннолетний лишь не жен в этих случаях назначаться (§ 1781, 1866); кроме того, лица неспособны к совершению завещания (§ 2229), но могут енить ранее составленное ими завещание (§ 2253)13. Для
11 Это имеет место повсюду, например в Пруссии, Баварии, Саксонии, Вюртемберге, ене и т д (см AG и АВ zum BG und zur ZPO)
!2 По общегерманскому праву лишение дееспособности обосновывало лишь предпоение о неспособности совершения сделок (допускавшее опровержение доказыванием атного) Поэтому лишенный дееспособности являлся дееспособным и в dilucida intera (поскольку они были доказуемы), равным образом и тогда, когда он, не будучи дунобольным, был лишен дееспособности или когда он вновь выздоровел
13 Это представлялось бесспорным, так как в случае отмены завещания к наследо ию призывались наследники по закону
вопроса о деликтоспособности назначение опеки, как таковое, естественно, не имеет значения. Дальнейшие последствия лише­ния дееспособности между прочим см. в § 1418, 1468 п. 4.
3. Если решение о лишении дееспособности будет в резуль­тате его обжалования отменено, то это решение должно рассматри­ваться как недействительное с момента его вынесения (ex tune). Следовательно, такое решение не поражает недействительностью те сделки, которые за это время были совершены лицом, лишен­ным дееспособности в силу этого решения. Однако в интересах устойчивости оборота остаются в силе и те сделки, которые были совершены законным представителем лишенного дееспособности лица, — § 115, абз. 1.
V. Вступление в законную силу решения суда о лишении дееспособ­ности наступает: в случаях лишения дееспособности вследствие душевной болезни— с момента вручения решения законному представителю лица, лишенного дееспособности; если такового не имеется, то с момента назначе­ния опекуна (ZPO, § 661, Abs. 1), в трех остальных случаях лишения дееспо­собности— с момента вручения решения лишенному дееспособности (§ 661, абз. 2, 683, абз. 2). Однако неспособность совершать завещание наступает уже с момента заявления о назначении опеки, при условии, конечно, что вследствие этого представления затем состоялось решение о лишении дее­способности (§ 2229, абз. З.)1*.
VI. Лишение дееспособности, если основания для этого нет или уже нет 15, должно быть отменено решением суда низшей инстанции по ходатай­ству лишенного дееспособности или его законного представителя, на которого возложено попечение о личности лишенного дееспособности (или в случаях душевной болезни и слабоумия — также и прокурора); ZPO, § 675—679,685— 687 ы. Решение об отмене лишения дееспособности может быть обжаловано лишь прокурором (§ 678, II). Однако лица, управомочешше на возбуждение ходатайства о лишении дееспособности (§ 646), могут вновь возбудить такое ходатайство. Если оно будет отклонено, можно снова добиваться отмены ли­шения дееспособности путем подачи жалобы в окружной суд (ZPO, § 679, 686). Также следует считать допустимым превращение лишения дееспособ­ности вследствие душевной болезни в лишение дееспособности вследствие слабоумия, если только необходимые предпосылки для последнего еще име­ются налицо 17.
".Относительно заявления о лишении дееспособности вследствие душевной болезни это точно не выражено, но могло бы быть принято по аналогии; см. также Staudinger, zu § 6, IV, F. 2.
15 Т. е. когда основания к лишению дееспособности больше нет, вследствие литого, что основание отпало, или вследствие того, что оно никогда не существовало, R& Recht 08, 221; то, что прежнее состояние изменилось, не требует доказывания (RG, Gruchot, 45, S. 998 If.; RG, Recht, 09, Nr. 1267).
i« Это восстановление дееспособности не следует смешивать с отменою решения суда о лишении дееспособности в порядке обжалования этого решения (см. выше, IV,3). Такая отмена имеет обратную силу.
17 Ведь в этом случае дело идет лишь об уменьшении действия лишения дееспособ­ности, а не об изменении самого основания этого лишения (см. выше, I, 11). Напротив того, в других случаях превращения (лишения дееспособности) дело идет действительно об отмене ранее состоявшегося решения о лишении дееспособности и о вынесении нового решения *о лишении дееспособности, для которого необходимы другие предпосылки. О различных мнениях по этому вопросу см. Oertuann, zu § 6, 8.
VII. Над совершеннолетним 18, о лишении дееспособности которого возбу?кдено ходатайство, может (цо инициативе суда) быть учреждена предварительная опека, если это окажется необ­ходимым ьцелях -предотвращения 'опасности, грозящей его лич­ности или имуществу (§ 1906)19.
В этом случае он в отношении своей способности к соверше­нию сделок приравнивается к несовершеннолетнему в возрасте старше 7 лет (§ 114).
Если впоследствии ходатайство об ограничении дееспособ­ности будет взято обратно или правомерно отклонено или решение о лишении дееспособности будет вынесено, а затем, в силу обжа­лования, опять отменено, то ничто не препятствует признанию действительности сделок, совершенных тем временем лицом, на­ходившимся под опекою. Однако равным образом в интересах устойчивости оборота остаются действительными и сделки, совер­шенные предварительно назначенным опекуном (§ 115, абз. 2).
Если решение о лишении дееспособности все же состоится, то предвари­тельная опека оканчивается не с момента вступления в силу этого решения, а лишь с момента назначения постоянного опекуна (§ 1908, II). Не должна быть промежутка времени без опеки.
4
§87. Гражданская честь. Умаление чести.
Halschner, Strafrecht, I, § 245; Binding, Grundriss des Stralrechts, § 94; Liszt, StrafrecUt, § 6; Olshausen, Frank, Komm. z. StrGB, § 31—34; Lobe, Ehre в HUE, Bd II, S. 160If.; Ehrenzweig, § 67. Сравнение с другими правовыми системами: Etezier, Rechtvgl. HWB, II, S 758 ft.; у него же подробно о mort civile, civil death—«гражданской смерти», кото­рая, однако, в большинстве стран отменена. О защите чести в английском праве — Wilke, Z.I. d. ges Str. W. 50, S. 104 ft.
Под честью (внешнею честью) понимается признание окру­жающими достоинства человеческой личности. Между тем в общем его значении это понятие не относится к правовым понятиям, так как мера чести, присущая отдельному лицу, может быть весьма различна, и все же с этим не связываются правовые последствия. В то же время гражданская честь, т. е. мера уважения и призна­ния достоинства лица, которая принадлежит каждому незапят­нанному человеку, имеет не только социальное и нравственное, но одновременно и правовое значение. Умаление гражданской чести имеет различное правовое значение, в зависимости от того, идет ли речь о фактическом только умалении чести или об умале­нии чести, наступившем в силу предписания закона.
I. Лишь фактическое умаление чести (худая слава, обесче­щенное иМя, худая молва, turpitude) влечет за собой фактиче-
'8 Несовершеннолетних защищает родительская власть или опека. 10 По вопросу о вступлении в силу см. §52 FrGG. Немедленная подача жалобы против такого решения — см. § 60 FrGG.
fix
ское умаление лица там, где вопрос особо касается достоинства и чести, например при назначении опекуном (§ 1779), при оценке свидетельского показания; оно может также (по судейскому усмотрению) при известных обстоятельствах явиться важным основанием для отказа от договора найма услуг, договора поруче­ния, договора товарищества и подобных правоотношении^; «обесчещенная» невеста не имеет притязаний из § 1300; в осталь­ном, однако, в Г. У. нигде не связываются определенные правовые последствия с одним лишь фактом худой славы, а всегда лишь с «бесчестным и безнравственным поведением»I 2 з 4.
II. Правовое умаление чести зависит от наличия определен­ных предпосылок и влечет за собой определенные правовые послед­ствия. Для него решающими являются уже в общегерманском праве не нормы о римской infamia или германском бесчестии, бесправности или нравственной сомнительности, а предписания Германского уголовного уложения (§ 31—35), которые и в Г. У. подверглись изменению лишь в немногих пунктах. Сообразно с этим нужно различать:
1. Длительную неспособность к службе в вооруженных силах империи, включающих в себя германскую армию и флот, и к занятию публичных должностей, включая адвокатуру, нотариат, обязанности присяжного заседателя и должности по выборам. Она наступает автоматически, в силу осуждения к заключению в цухтхаузе (Str. GB, § 31). Уже приобретенное военное или военно-морское служебное положение, а также публичная должность в этом случае утрачивается и приобретение их более уже не представляется возможным (см. по этому вопросу далее Wehrgesetz, § 1,21, 22, 27; Mil. Str. GB, § 31).
2. Лишение прав на гражданскую честь (Str. GB, § 32—34). Оно представляет собой дополнительное наказание, которое может наступить лишь в случаях точного указания на него в приговоре уголовного суда Г
I См. § 626. 671. 723. 27. 749. 2042.
' Так, например, не худая слава, а «бесчестное и безнравственное поведение» яв­ляется основанием для развода (§ 1568) и для вмешательства в родительские права (§ 1666); далее, «бесчестный и безнравственный образ жизни» является основанием для лишения наследника обязательной доли (§ 2333), и это различие имеет большое значение, так как доказательства худой славы недостаточно, а должно быть доказано самое поведение дан­ного лица. Поэтому является по меньшей мере неточный, когда Кромэ (§ 44) в этом случае говорит о последствиях факта обесчещения лица (Bescnoltenheit).
з Наложение этого наказания предусмотрено лишь для немногих случаев (лжепри­сяга, Str. GB, § 161; квалифицированное сводничество, § 181; профессиональное ростов-
4 щичество, § 302, d и е). В остальных случаях это наказание может быть наложено по усмо­
трению судей и именно при осуждении к смертной казни или заключению в цухтхаузе — безусловно, а при осуждении к заключению в тюрьме, напротив того, лишь при наличии двух предпосылок: чтобы тюремное заключение было назначено на срок не менее 3 месяj цев и чтобы либо закон точно указывал на допустимость этого наказания, либо тюремное
। ' заключение было назначено вместо заключения в цухтхаузе ввиду смягчающих ви-
а) Лишение права на гражданскую честь влечет за собой длительное лишение прав, вытекающих из общественных выборов, а также в отношении государственных должностей, званий, титулов, орденов и почетных знаков отличий.
б) Кроме того, оно влечет за собой на весь установленный в приговоре срок лишение права на ношение национальной кокарды (Landeskokarde);
права вступать в германскую армию или флот;
права занимать государственные должности, получать звания, титулы, ордена и почетные знаки отличия,
права пользоваться правом голоса при решении государственных дел, выбирать и быть избранным или осуществлять другие политические права;
права выступать свидетелем при составлении документов, однако такое участие не влечет за собой ничтожности самого акта (S 1318, 2297' Fr GG. 8 173, №2),
права быть опекуном, опекуном-блюстителем (Gegenvormund), по­печителем, советником при матери, членом семейного совета, если бы это касалось родных по нисходящей линии ж высший опекунский суд или семей­ный совет изъявили на то свое согласие, однако состоявшееся назначение все же не считается недействительным (§ 1781, 1792, 1694, 1866, 1915).
3. Вместо лишения права на гражданскую честь может быть установлена временная неспособность занимать публичные долж­ности и именно на срок в 1—5 лет. Лица, уже занимающие такие должности, вследствие этого окончательно утрачивают право на них (Str. GB. § 35).
III. Частноправовое умаление прав4 имеет место, далее в отношении должника, над имуществом которого учрежден конкурс, на время существования конкурса. Такой должник не должен назначаться опекуном (§ 1781, №3), а если он уже со стоял опекуном, то должен быть освобожден от опекунства (§ 1880); со вступлением в силу решения, которым объявляется конкурс над имуществом мужа, прекращается его право на управление и пользование имуществом, так же как и общность прав на благо приобретенное имущество (Emmgenschaftsgemei.nsch.aft, § 1419, 1543); равным образом прекращается и право отца, когда над иму ществом его в законом установленном порядке учреждается кон курсное управление имуществом детей (§ 1647); см., однако, также § 1647, II. Производство по мировой сделке должника с кредиторами (Vergleichsordnung 5 Juli 1927) указанных выше последствий объявления конкурса не знает.
IV. Честь охраняется от нарушения в уголовном порядке нор мами об оскорблении (§ 185 и след., Str. GB) и в гражданско-
ну обстоятельств Лишение права на гражданскую честь наступает при осуждении к заклю­чению в цухттаузе на 2—10 лет (при смертном приговоре или при пожизненном заклю­чении в исправительную тюрьму лишение права на гражданскую честь также пожиз­ненно, что может иметь значение в случае помилования), при осу/кдении к тюремному заключению на 1—5 лет Срок исчисляется начиная с того дня, когда наказание лише­нием свободы либо отбыто, либо отпало по давности, либо снято в связи с помилованием.
4 Едва ли тут мо/кно говорить об умалении чести. Вопрос касается более, как пра­вильно подчеркивает Tuhr (I, S 426), вытекающей из конкурса презумпции того, что не­состоятельный должник неспособен нормально управлять своим имуществом.
21 Л. Оннекцерус
правовом порядке по § 823, II, 824. В то же время честь не является субъективным правом (в смысле § 823, абз. 1 См. т. II, §228, 1, §229, I, 1)*-. '
V. Договорная связанность «под честное слово» не означает укрепления обязательства. В то же время было бы слишком несправедливо признавать договор ничтожным по § 138 лишь потому, что он содержит в себе оговорку о честном слове 5.

§ 88. Гражданство и принадлежность к сословию. i
Mandry, Der privatrechtliche Inn-lit der Reichsgesetze § 4,Bar, International Pnvatrecht, I, S 164 If, Meyer-Anschutz, Staatsrecnt, & 75 11 , Gierke, § 56 И , G Schwartz Das Recht des Staatsangebongielt in Deutscnland und in Ausland seit 1914, 1925, Isay E , Iremdenrecht, 1923, Witimayer в Nipperdey, Grundrechte, I, zu Art 110 Schatzel, Das deutsche Staatsangehongkeitsrecht, 1928, Magnus, Tabellen zum internationalen Recht 2 Helt Staatsangehorigieitsrecht, 1926 Сравнение различных правовых систем Week BReehtsvgl HWB, II, S 313 Я , Stobbe, I, § 44 Gierte § 46—51, Stier-Somlo в Nipperdey, G­randrechte, I, § 204 ff Сравнения различные правовых систем ом Riezler в Rechtsvgl. HWB, II, S 758
I. Имевшее столь большое значение для более древнего рим­
ского права различие римских граждан и лиц, не являвшихся
римскими гражданами, среди которых латиняне занимали приви­легированное положение, было уже в праве Юстиниана устра нено для большинства частноправовых институтов, а в Гер мании никогда не имело применения. Равным образом и по более древнему германскому праву в правовом общении первоначально принимали участие лишь граждане (Volksgenossen), а чужеземец
мог принимать в нем участие лишь косвенно, становясь под по­кровительство (Munt) одного из граждан; однако уже франкское право признавало субсидиарное покровительство короля 1 Л аже когда правоспособность чужеземцев постепенно получила широкое признание, все же и в области частного права оста! отдельные ограничения, например отстранение или ограни в отношении приобретения земельных участков 1а и поряд следования 2. В XVIII и XIX вв. и эти ограничения почт! ностью были устранены.

4а По вопросу о защите честя по различным правовым системам см Rie. clt, S 762 Я
5 См по этому вопросу RGB, 74, S 322 78 S 258,82,3 122, Kullmann, 1915, § 1286, Riezler, op Clt , S 770 ff , § 74a HGB
1 Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, I, S 274 If
ia Первоначально приобретение недвиншмоетеи чужеземцами было возможн тогда, когда они подчинялись подсудности по месту нахождения недвижимости slatus minus plenus), впоследствии — лишь тогда, когда чужеземцы приобретали ь тельство (Jandsassiatus plenus),
2 В особенности ив наследственного имущества, уходящего за границу, пр дился вычет (gabella hereditaria), так же как и из имущества, которое увозили с переселяющиеся за границу (gabella emigrations) Союзные анты 1815 г устран германских подданных обязательность Landsassiat (местожительства) и Absences (
По ныне действующему ьраву, естественно, состояние в имперском гражданстве или в гражданстве 'одного из союзных государств (земель) имеет еще большое значение в области публичного права и лишь незначительное — в области частного права. Необходимо проводить различие между германскими гражданами п иностранцами.
1 Германским гражданином является тот, кто обладает граж­данством в одном из союзных государств (Bundesstaat, Land) или непосредственно имперским гражданством (Reichs>angehorigkeit) 3 * (см. ст. ПО, абз. 1, имперской конституции 1919 г ). Уже по старой конституции (ст. 3) для всех германских граждан было установлено общее право гражданства, согласно которому они должны были рассматриваться в любом государстве союза как равноправные граждане этого союзного государства; и по новой имперской конституции (ст. ПО, абз. 2) каждый германский гра­жданин в любом государстве (земле) империи имеет равные права и обязанности с гражданами этого государства (см., однако, также ст. 16). Гражданство приобретается путем происхождения, узаконения, брака, поступления на службу (Anstellung), приня­тия, натурализации и восстановления прав гражданства. Гра­жданство утрачивается путем брака, узаконения, принятия ино­странного гражданства, разрешения на выход и лишения прав гражданства.
2. Правовое положение иностранцев в Германии в области частного права в общем не отличается от правового положения германских граждан *. Однако по конституции возможность уста­новления изъятий не исключена; поэтому такие изъятия по •правовым вопросам, отнесенным к компетенции законодательства земель, могут быть введены также и законодательством земель; согласно ст. 88, кроме того, приобретение земельных участков иностранцами может быть поставлено в зависимость от разре­шения государственных органов 5.
Выше уже отмечалось (§ 62, II, ст. 311), что иностранцы, кроме того, могут в силу предписания, изданного имперским правитель­ством с одобрения имперского совета, быть подчинены принципу взаимности.
3 Относительно приобретения или утраты гражданства в одном из союзных государств, с
ьоторым неразрывно связано имперское гражданство, см Staats u Reichsau-gehongfcelts G
22 Juh 1913 (вступил в силу 1 января 1914 г ), § 3 Я , относительно приобретения и утраты непосредственного имперсього гражданства — там же, § 33 ел , Kommentare, W Cahn, 4 Aufl , 1914, Келлер-Траутмая, 1914 г , Ромен, 1913 * RGB, 111, S 378 См , однако Lifflrn G, § 54, Kunst Urn G, § 51 5 Однако это право в силу многочисленных международных договоров, заключен, пых империей ограничено См Staudmger-Keidel, Art 88, 4 В частности, эти ограничения существуют в отношении иностранных юридических лиц, см , например, PrAG, Art 7, § 2 и 3, Вауг AG, Art 10, Pr G, 29 Juh 1914 См, однако, такя,е от 276 d Версальского мирного договора
3. Гражданство имеет огромное значение для международного частного права. Согласно германскому коллизионному праву, гра­жданство является решающей привязкой для определения личного статута лица (см. выше, § 61, III).
II. Значение сословного происхождения в позднейшем рим­ском праве было весьма невелико. Напротив того, по германскому праву существовали резкие различия между высшим дворянством, низшим дворянством, городским сословием и крестьянством. Однако с XVIII столетия, и в особенности после французской революции, в большинстве стран 5а все сословные различия все более сглаживались.
Понятие городского сословия растворилось в понятии граждан­ства вообще и не имеет более значения сословия, а лишь обозна­чает всех лиц, не являющихся дворянами. Крестьянство стало не сословием, а профессией, и те особые постановления, которые установлены в отношении крестьянских или сельских земель (Landguterordnung — Положение о сельскохозяйственных зем­лях и т. д.) представляют собой особое право (Sonderrecht) этих земель, а не особое право крестьянства как сословия. Наконец, дворянство уже и до революции имело с точки зрения права весьма небольшое значение 5б. Поскольку вопрос о дворянстве как сословии относится к публичному праву, решающим в части возникновения, утраты и последствий принадлежности к дворянству являлось законодательство земель.
В настоящем изложении надлежит упомянуть лишь об основных чертах.
1. К высшему дворянству принадлежали те семьи, которые до распа­дения прежней германской империи (1806) обладали правами высшего сосло­вия, и, кроме того, некоторое число семей, которые были приравнены к ним решением Германского союзного сейма. Они распадались на владетельные фамилии, к которым приравнивались члены княжеской фамилии Гогенцоллерн и бывшего ганноверского, кургессенского, нассауского и голыптинского королевских, соответственно княжеских, домов, и родовые дворян­ские (медиатизированные) семьи.
а) Высшее дворянство обладало правом автономии (ст. 57, 581), причем владетельные фамилии в большем объеме, чем родовые дворянские семьи (см.выше, § 40); кроме того, для того чтобы брак лица, принадлежавшего к высшему дворянству, повлек за собой полностью все последствия, требо­валось равенство сторон по происхождению; все же, как правило, браки лиц, принадлежавших к новым княжеским и имперским графским семьям, с ли цами, принадлежавшими к низшему дворянству, признавались вполне дей­ствительными 6
Права высшего дворянства можно было приобрести лишь путем рожде­ния в браке, удовлетворявшем сословным требованиям, но не путем узако-
•>а В Пруссии в силу конституции 1850 г (ст 4) сословные привилегии были в тео­рии отменены.
56 Указания о принципе равноправия в отдельных государствах см. Рицлер, яит. соч.
« RGE, 32, § 38.

нения или усыновления. Дети, рожденные в неравном браке, следовали (в части своего правового положения) нижестоящему по происхождению родителю (der ärgeren Hand).
б) Организация и особое правовое положение домов, принадлежащих к высшему дворянству, определялись по семейному статуту, основные, нередко совпадающие нормы которых охватываются наименованием «частное княжеское право». Главе семьи (правящему государю) принадлежала, в особенности в правящих домах, довольно широкая семейная власть (согла­сие на вступление в брак, назначение опекуна, дисциплинарная власть), которую он, впрочем, осуществлял в некоторой части при участии семей­ного совета. Совершенно особое значение имели семейные статуты в области ,наследственного права, имущественных прав супругов и прав на недвижи­мость.
2. Низшее дворянство охватывало всех дворян, не принадлежавших к высшему дворянству. Оно имело значение почти лишь только для поло­жения в обществе. С правовой стороны оно предоставляло только ' право пользоваться дворянскими титулами (герцог, князь, граф, барон приставка к фамилии «фон») и гербом, титулованиями, которые, однако, не были твердо отграничены от титулов как недворян, так и высшего дворянства. Однако корпорации и учреждения (учредители-дворяне), равно как и семейные фидеикомиссы и другие распоряжения, нередко ставят предоставляемые ими преимущества в зависимость от принадлежности к дворянству или к ста­рому дворянству, т. е. дворянству, основанному на происхождении от исключительно дворянских предков в одном или нескольких поколениях (2, 4, 8, 16 предков).
а) Дворянство приобреталось 7 8 9 путем рождения или узаконения, путем последующего брака (также и путем внебрачного рождения от материдворянки и потом путем признания внебрачного ребенка — это решалось по законам земель разно), кроме того, путем вступления в брак с дворяни ном, и, наконец, путем пожалования . Дворянство утрачивалось путем вступления в брак с недворянином, так же как и путем отказа от дворян ства, который в больпшнстде случаев требовал прямого о том заявления, обращенного к государственной власти.
б) Привилегированное положение по сравнению с остальным низшим дворянством занимало прежнее имперское дворянство, включая и прирав ненные к нему законами земель до 1900 г. семьи, в силу предоставленного ему, но по таким законам весьма ограниченного права, на автономию (см. выше, § 40).
III. Радикальные изменения наступили в связи с революцией.
1. Согласно ст. 109, абз. 3, предлож. 1 Конституции 1919 г.,, «публично-правовые преимущества или ограничения в зависимости от рождения или принадлежности к сословию должны быть от­менены». Хотя тем самым отмена прямо еще не выражена, но уста­новлена подлежащая осуществлению путем издания отдельных законов программа, которой в особенности должно руководство­ваться законодательство земель 10. Напротив того, чисто семейные
7 Однако в Баварии и Вадене право на обладание семейными фидеикомиссами было ограничено дворянством; согласно ст. 59 Г У , это было оставлено в силе.
s Manfey, Arch. f. offentl. В. S. 13, p. 32 it.
9 Дворянство, которое основывается на пожаловании, называется пожалованным дворянством (Briefadel), в противовес родовому дворянству, которое основано на рыцар­ском образе жични предков.
"> RGB, 103, S. 192.
1k
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА и имущественно-правовые привилегии членов высшего дворянства ,_Ане подпадают под действие ст. 109, III, Конституции 1919 326 Г и
В соответствии с этим Прусский закон 23 июня 1920 г. об отмене сослов­ных привилегий дворянства и о прекращении дальнейшего существования фамильного имущества (см. также закон 22 апреля 1930 г.) 12 отменил осно­ванные на прусском публичном праве преимущества существовавшего до тех пор дворянства (но не самое дворянство как сословие), в частности, также и право автономии, право на дворянские титулы королевского высо­чества, высочества, светлости и т. п., так же как ’и существовавшие для правителя земель и главы сословия особые права по’ разводу, лишению дееспособности и назначению опеки, а равно по вступлению в брак (требо­вание равенства происхождения). Кроме того, этот’ закон установил пере­ходные нормы для перехода от существовавших ранее по семейному статуту прав высшего дворянства, имперского дворянства и приравненных к нему семей—к общегражданскому положению; среди таких норм надлежит в настоящем месте отметить, что те лица, которые до вступления в силу этого закона сделались по семейному статуту совершеннолетними, остаются совершеннолетними, хотя бы они и не достигли 21 года от роду (§ 32), и что действительность брака, заключенного до вступления в силу ’ этого закона, определяется по ранее действовавшему праву (§ 34) ls.
Кроме того, см. Баварскую конституцию 14 августа 1919 г. (§ 15, абз. 2, предлож. 1), которая упраздняет дворянство как сословие. '
2. «Дворянские титулы сохраняют значение только как части фамильного наименования, и такие титулы более не могут быть пожалованы» (NRV, Art. 109, Abs. 3, Satz. 2). Поэтому впредь такие титулы могут быть приобретаемы лицом только по нормам гражданского права (происхождение по ваконному браку от отца-дворянина, внебрачное происхождение от матери-дворян­ки, узаконение, усыновление и т. д.); в равной мере и утрата ти­тулов определяется нормами гражданского права (см. ниже, § 93, III). (В Австрии и Чехословакии дворянство совершенно упразд­нено.)
По вопросу о фамилиях прежних дворянских семей см. Прусский закон 23 июня 1920 г. (§ 22) и Баварскую конституцию 14 августа 1919 г. (§ 15, абз. 2, предлож. 2). '
IV. Среди отдельных профессий солдаты пользовались, по римскому праву, многочисленными преимуществами, однако уже по общегерман скому праву многие из этих преимуществ были отменены.
По германскому имперскому праву, в частности, по Г. У., сохра няют силу:
1. Отдельные особые поетановлепия. Для военнослужащих: §9 (место­жительство), § 15 (безвестное отсутствие в условиях войны), RMHG-, 44, Wehr G-, § 38 (воинское завещание);
для военнослужащих и чиновников § 1315 (разрешение на вступление в брак); '
« RGE, 101, S. 1Я5.
12 См. также прусское VO от того же числа с переходными статьями. Закон о правам дворянства был предметом юридического спора, рассмотренного имперским судом (Reichsgenchtshof), и закон был признан сохраняющим силу (RG-E, 111, Anhang, S. I If )
'' По вопросу о прекращении дальнейшего существования фамильного имущества и семейных фидеикомиссов см М Wolff, Bd. Ill, § 93 ff , и новые прусские законы 22 апреля 1930 г., S. 93, S. 125.
У« для военнослужащих, чиновников, служителей религиозного культа и
преподавателей государственных учебных заведений: § 411 (удержания из f/*, заработной платы; см. также ст. 80 и 81), § 570 (право на расторжение до­говора жилищного найма при переводе по службе);
для чиновников и служителей религиозного культа§ 1784, 1888 (раз­решение на принятие на себя опекунских обязанностей).
2. Для купцов Торговое уложение содержит'развернутую Систему осо ГД бых правовых норм, но наряду с этим также нормы, которые распростра д няются и на лиц, не являющихся купцами.
3. Для работодателей действуют установленные многочисленными законами особые правовые нормы, которые мы называем трудовымправом.
6 •
§ 89. Местожительство.
Samgny, Bd. 8, § 350 ff , Bar, Theorie u Praxis Internationales d. Privatreehts, BJ. I, S 151 ff , Wach, ZiT.PR , I, S 399 ff , Josef, Zentralbl f. JTr G-, 4, S. 306 ff., Levy, Seall Bl.; 64, S. 113 ff, Mamgh, Willenserklarung, 1907, S. 678 ff., Klein, Rechtshandlungen, 1912, S. 63 ff., по вопросу о местонахождении юридического лица—см. ниже, § 101,11, 2. Ав­стрия Ehrenzv,eig, § 68. Швейцарияст. 23—26 Гражданского Уложения; Eager,!, коммен­тарий к этим статьям. ФранцияСе Art. 102—lll,PiamoI-Htpert,I,Nr 137suiv ; CohnCapitant, I, p. 420 smv Англия. Taote, Private Intern Law, 5 ed 1925, p. 77 If., Curti, I, p. 26 ff., Jenks, § 4 f f Англо-американское право о местожительстве во многом отличается от континентального права. «Domizil» относится к фактической прочной связи лица с ка­ким-либо государством, а не с какой-либо местностью При этом заслуживает внимания консервативный характер английского правопонимания. По вопросу о «residence» и «home» см. приведенную литературу.
I. Под местожительством понимается то место, которое рас­сматривается правом как средоточие * жизненных отношений дан­ного лица 2.
Понятие местожительства имеет не фактический, а правовой характер. Впрочем, оно по большей части совпадает с фактическим длительным нахо­ждением в одном месте, с местом проживания (Wohnort) (см. § 570, 1354); од­нако, это не является необходимым; например, несовершеннолетний, кото­рый без согласия своего законного представителя переехал в другое место, не имеет там своего местожительства; законное местожительство (см. ниже, II) часто находится в другом месте, чем местопребывание.
От местопребывания, связанного с промыслом, например нахождения торгового предприятия, местожительство отличается тем, что местожи­тельство связано не только с промыслом, а со всеми вообще жизненными отношениями (но, конечно, возможны исключения).
1 Это выражение (Wittelpunkt) оспаривалось, так как лицо может иметь несколько местожительств (см ниже, III). Однако, кто же представляет себе жизненные отношения, как круг в математическом смысле? Разве нельзя германские университеты рассматри вать как средоточие или центр германской научной жизни? См. также Сс., Art. 102 (prin cipal etablissement)
2 См L. 7. С. de incolis 10, 40 «ubiquis larem rerumque ac fortunarum suarum summam constitmt, unde rursus non sit discessurus, si nihil avocet, unde cum profectus est, peregrmari videtur, quo si rednt, peregrinari jam destitit» («где кто обосновал своп очаг и центр своего имущественного положения, оттуда он не будет иметь намерения пересе литься в другое место, если ничто не вынудит его к этому; когда он из этого места уез жает, считается, что он путешествует, а если он туда возвращается, то что означает, что он перестал путешествовать»), см. также L 203 D. verb sing 50, 16. Впрочем ото опреде ление не охватывает случаи местожительства в силу закона.
Местожительство имеет различное значение. В частности, местожительство определяет общую территориальную подсудность данного лица (ZPO §ч13), подсудность при конкурсном производстве (КО, § 71), компетентность данного должностного лица в отношении регистрации брака (§ 1320, абз. 2) и подсудность при совершении многих актов так называемой добровольной подсудности (Рг. GG-, § 36—40, 45, 66, 73 и т. д.); часто местожительство представляет собой место исполнения обязательств (§ 269,270) и имеет для германского международного частного права (в отличие от англо-американского права), правда, лишь субсидиарное значение (ст. 29). См., однако, также ст. 8, 9 III; 15, II, 16, I; 24, II; 25). В публичном праве местожительство также принимается во внимание (избирательное право, принадлежность к общине и т. д.). От местожительства следует отличать место длительного пребывания (§ 20 ZPO) и простое место нахождения (§16 ZPO).
II. Местожительство либо имеет своим основанием постоянную осед­лость в данном месте — добровольное местожительство (domicilium voluntarium), либо оно возникает без того, чтобы было налицо постоянное про­живание, в силу предписания закона — местожительство в силу закона (domicilium necessarium).
1. Правилом является добровольное местожительство (§ 7).
а) Оно создается волею лица обосноваться на постоянное жи­тельство в данном месте 3 и фактическим проживанием его в этом месте.
аа) Воля должна быть направлена на то, чтобы сделать данное место средоточием всех вообще жизненных отношений. Тот, кто проживает в сельской местности, а в городе имеет лишь контору, деловое помещение, ателье, имеет свое местожительство не в городе. Кроме того, это проживание должно, согласно воле данного лица, носить постоянный характер, т. е. оно должно длиться не обязательно навсегда, но столь долго, пока не воз­никнет основание, предопределяющее его прекращение; оно, следовательно, не должно быть лишь временным (для Определенной цели и пока эта цель не достигнута) 4 или иметь место лишь в виде опыта. Депутат, переезжаю­щий на время сессии в столицу; студент, уезжающий на учебное время в университетский город; больной, который поступает в лечебцое заведение для лечения5; осужденный, которого помещают в тюрьму0, кельнерша, вступающая в трудовое отношение ', — не создают для себя там местожи­тельства % иное дело — сельский хозяин, который переезжает в арендо­ванное им имение; больной, который помещается на длительное время в лечебное учреждение.
Воля поселиться на длительное время должна получить свое выраже­ние, например, путем занятия квартиры (хотя бы и-не постоянной, а лишь

' Если в какой-либо местности имеется несколько судебных округов или несколько административных округов по записи актов гражданского состояния, то компетентным для данного лица судом или учреждением по записи актов гражданского состояния яв­ляется тот суд или то учреждение, в округе которого данное лицо имеет постоянную оседлость (KGE, 67. S. 191 If).
< опг, 13, § 307.
5 ОПТЕ, 2, S. 445; 13, S. 306; 25, S. 395; Вау ОПЖ, OS, 645.
8 Seuff. А.. 56. S. 434 Тан же прямо указывается в ст. 26 Schw ZGB.
7 Вау OLGE. 9. 359.
8 Поступление на работу в качестве прислуги также не создает местожительства, если ив сопутствующих обстоятельств не вытекает воля к постоянному пребыванию; (OLGE. 2. §71, 443; SeuffA. 56. S. 121; Вау. OLGE. 18. S. 268. Однако предписания Gesmdeordnungen (Устав о челяди, ст. 95) более не действуют, так как они отменены импер скими законами. См. в остальном § 20. ZPO.
имеющей -подсобный характер) 8а. Одно лишь пребывание лица в этом месте не является ни необходимым, ви достаточным во всех случаях.
б) Прекращается такое местожительство изъявлением воли пре кратить постоянное пребывание в этом месте и фактическим пре кращением этого пребывания. Обычно с этим связано образование нового местожительства. Однако это не является необходимым9.
в) Создание (и прекращение) местожительства не представляет собой юридических сделок, так как не требует наличия воли соз дать (или прекратить) «местожительство» в правовом смысле, а лишь наличияволи к постоянному проживанию (или к прекращению этого постоянного проживания). Кто обладает такой волей, тот путем постоянной оседлости в данном месте создает для себя ме стожительство даже против своей воли. Следовательно, образо вание и прекращение местожительства являются лишь юриди ческими действиями (см. ниже, § 128, III, 2 и § 194, 1, 3 в), но требуют наличия неограниченной способности к совершению сделок. Недееспособные или ограниченные в дееспособности, помимо воли своего законного представителя, не могут ни создать для себя местожительства, ни прекратить его (§ 8)1 °.
2. Местожительством в силу закона является то место, кото­рое, хотя бы оно и не являлось местом постоянного проживания, все же признается местожительством п, и в соответствии с этим является решающим для всех тех вопросов, в которых принимает­ся во внимание местожительство. Такое местожительство возни­кает лишь в случаях, предусмотренных в § 9—11 12.
а) Военнослужащие 13 имеют свое местожительство в месте
8а Правильно мнение Kunze, JurZ, 1929, S 1168, против решений прусского OVG
9 См также L 27 § 2 D ad munioipalen 10, 1. Иначе решают вопрос Со. 103, Scbw ZGB (Art. 24), согласно которым местожительство может прекратиться лишь путем со­здания нового местожительства. Согласно англо-саксонскому праву при прекращении местожительства без создания нового восстанавливается местожительство по месту ро­ждения (Geburtsdomizil).
1° См. также Jur W, 1921, S. 1091, Breslau. Это следовало признать и по общегер­манскому праву (что оспаривается). Согласно французскому Гражданскому кодексу (ст. 108), местожительством совершеннолетнего, лишенного дееспособности, является место­жительство опекуна; по Швейцарскому гражданскому уложению, местожительством опе­каемых является местожительство опекунского учреждения.
"См например, BG Seufr Bl. 08, 196.
1= Обязанность (например, должностного лица) проживать в определенном месте (так наз Resideuzpflicht) не создает в этом месте, если это не один из случаев, указанных в § 9—11, местожительства в силу закона. Только постоянное проживание в этом месте делает его добровольным местожительством. По французскому праву (С. с. Art. 109), местожительством постоянной прислуги является местожительство работодателяНа иной точке зрения стоит Plamol-Ripert (I, Nr 1т6)
is Те. лица, которые, согласно закону 21 августа 1920 г., как и закону о вооруженных силах (Wehrgesetz) 23 марта 1921 г., принадлежат к составу вооруженных сил(имперская армия и имперский флот), ранее к ним относились солдаты и военные чиновники, кото­рые принадлежали к составу германской армии или к имперскому флоту, но не граждан­ские должностные лица военного ведомства, т. е. такие лица, которые не имели воинского звания.
постоянного расположения своей воинской части или, если у воинской части нет постоянного места расположения внутри страны (т. е. на территории германского государства), то в последнем месте расположения воинской части внутри страны (8 9)14
Эго постановление, однако, не распространяется на военнослужащих, которые не мосут создавать для себя добровольное местожительство без согласия своего законного представителя 1!Ч Поэтому, например, несовер­шеннолетние кадровые солдаты приобретают местожительство (доброволь­ное) в месте расположения своей воинской части лишь тогда, когда они, согласно воле своего представителя, поселились там на длительное время, как это, впрочем, обычно и происходит (§ 9, II).
Для чиновников такого правила не издано, поэтому вышеуказанное постановление не может к ним применяться 15 *.
б) Жена следует местожительству мужа 1в, если последний не установил своего местожительства за границей и жена не последо вала за ним; она не обязана за ним следовать (§ 10, абз. 1). Она не обязана следовать за ним, если решение мужа представляет собой злоупотребление с его стороны своим правом (§ 1354, абз. 2)17. Если жена вследствие этого не следует местожительству (за гра ницей) мужа или у мужа нет местожительства, то жена может сама создать для себя местожительство (§ 10, абз. 2).
в) Ребенок рожденный в законном браке, следует местожи тельству отца1 , внебрачный ребенок — местожительству матери, усыновленный (также и женщиной) — местожительству усыно вителя. Однако усыновление или узаконение совершеннолетнего не оказывает влияния на его местожительство (§ 11).
Местожительство в силу закона военнослужащего и замужней женщины длится до тех пор, пока имеются налицо необходимые для этого предпо­сылки (нахождение на военной службе, соответственно местожительство
14 Согласно §9, исключались те лица, которые служили в армии лить в порядке отбывания воинской повинности и к которым также были отнесены вольноопределяю­щиеся однодвухи трехгодичного срока службы, кроме того, лица, призванные из за­паса, а во время войны — все мобилизованные. Однако в настоящее время это исключение утратило свой смысл, так как в силу приведенных в предыдущем примечании законов воинская повинность была отменена.
11а См. OLGB, Breslau JW, S. 1-091.
is Особое постановление о местожительстве в связп с вопросом о подсудности со­держится в § 15 ZPO в отношении германских граждан, которые пользуются правом экстер­риториальности, и в отношении служащих за границей имперских должностных лиц или должностных лиц земель.
1° Основанное на конституции право (Art., 111, NRV) на пребывание в любом месте Германии и на поселение там этим не ограничивается.
'7 Поэтому изменение местожительства внутри страны в целях злоупотребления своим правой никогда не создает исключения (§ 10, предлож. 1) На этой же точке зрения стоит RGE, 59, S 339.
'8 Тем самым и дети, рожденные в мнимом браке (Putativehe,1, в соответствии с§ 1699, а равно узаконенные (§1719, 1736) и усыновленные (§ 1757). В английском праве большую роль играет местожительство по месту рождения. См. Frankenstein, Intern. Pr. R, I,S. 122.
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА
тужа и состояние в браке)19, и не может быть самовольно изменено 20.
ГйА *• Напротив того, сын (дочь) (даже совершеннолетние) «сохраняет свое местоFK. жительство до тех пор, пока оно законно не уничтожено» (§11, абз. 1, raV'j преддож. 2), следовательно, если местожительство не изменилось уже раН*' лее, — также и после смерти отца -г.
Мл III. Если предпосылки, необходимые для возникновения доб-
F ' ювольного местожительства, одновременно действуют в отноше?, ши нескольких мест, то данное лпцо имеет несколько местожин 'ельств,21а например: кто-либо имеет обыкновение летом жить в [зг, :воем имении, а зимой в городе, и имеет в обоих местах постоянзыс жилые помещения, или врач, который проживает и занимается [у трактикой летом на курорте, а зимой — в городе (§ 7 абз. 2) 22. ‘ Законное местожительство замужней женщины исключает воз­можность одновременного существования другого добровольного ее местожительства 11. Напротив того, местожительство в силу закона военнослужащего не исключает возможности его другого местожительства “V
IV. Если у лица нет местожительства (бродяга), то его место­жительством признается место его нахождения (Aufenthaltsort),
19 Это следует из того, что § 9 и 10 устанавливают предпосылки существования местожительства («hat», «teilt»), а не только лишь возникновения его. Следовательно, местожительство в силу закона замужней женщины утрачивается вследствие смерти мужа или вследствие развода. Естественно, что в этом случае она может, будет ли это в том же или в другом месте, создать для себя добровольное местожительство. На этой же точке зрения стоят Планк, Гельдер, Эртман и другие, в то время как Rehbem (zu §1—20, IV, 4), Dernburg (I, § 57, Anm. 15) и OLGE (38,S. 25) считают необходимым, чтобы на время сохранилось прежнее местожительство. Как развод, так же действует и прекращение супружеской общности (Gemeinschaft, § 1586, сч. также BGE, 59, § 340).
-° Это следует из сказанного в предыдущем примечании и подтверждается тем, что только в § 11, абзаце 1 предложении 2, но не в § 9 и 1 0, упомянуто об изменении место­жительства.
21 Равным образом простое уничтожение местожительства со стороны отца без со здания нового местожительства не изменяет законного местолштельства сына (дочери), Вау, OLG 1908, Nr 3520 и цитированные там же решения.
21а Иначе решают вопрос ст. 23 II Швейцарского гражданского уложения и ст. 10 французского гражданского кодекса и англо-американское право, согласно которым проводится принцип исключительности местожительства.
22 В этих случаях, при постоянном проживании в обоих местах, эти оба места одно временно являются постоянными местожительствами, а не одно за другим по очереди. Иной точки зрения держатся Holder (§ 7) и Dernburg (1, § 57,1V, 2). На изложенной в тексте точке зрения стоят Планк, Ортман и др Вопрос о том, какое же из нескольких местожительств является решающим, в Г У не затрагивается и, следовательно, должен ре шаться по усмотрению суда. Если лицо, имеющее несколько местожительств, обязалось что-либо совершить по своему местожительству, то в большинстве случаев из обстоятельств дела будет вытекать, что/имелось в виду одно определенное местожительство Правила о подсудности для такого лица должны действовать в отношении каждого из отих место.кительств.
" Для заму/киен женщины это вытекает на основании обратного заключения из § 10 абз 2
•а» Иная точка зрения приводилась в предьадщем издании, ее :ье прпдер.кивается п господствующее учение, которое, однако, убедительно опровергнуто имперским судом RGE, 126, S. 8; JW, 1930, S. 51, поэтому от нее следует отказаться.
а при отсутствии такового, также и последнее Шу
местожительство (Art. 29 ZPO, § 16). ШЧ
V. Понятие местожительства имеет особое значение в области налого вого права Согласно § 62 R Abg О, лицо имеет свое местожительство с точки зрения законов о налогах там, где оно занимает квартиру при обстоятель ствах, из которых можно сделать вывод, что это лицо намерено сохранить эту квартиру. Служебное местожительство в смысле налогового законода тельства имеют те лица, которым на длительное время предоставлена офи циальная должность и официальное должностное положение, это место жительство находится в том месте, которое указано этим лицам для осугце ствления своих служебных обязанностей. Кроме того, налоговое право знает еще место обычного или длительного пребывания.
VI. Не идентично с понятием местожительства по § 7 и ел ГУ было ранее имевшее решающее значение в законодательстве ' по социальному обеспечению (Fursorgerecht) понятие местожительства по месту получения пособия (связанное с беспрерывным в течение года пребыванием в соответ ствующей общине). Согласно ныне действующему VO о социальном обеспе чении 13 февраля 1924 г., дело сводится к обычному местопребыванию. Но и это понятие по существу не равнозначно местожительству по гражданскому праву. Вопрос не в первоначальном намерении длительного пребывания и не в правовой способности создать для себя местожительство. Поэтому и дети и замужние женщины могут иметь «обычное место пребывания» (см. т § 10 VO). 1
§ 90. Религия. Монашеский обет.
Eichmann, Acht und Bann im Reicnsrecbt des Mittelalters, 1909, Stobbe, Die Juden inDeutschland, 1866, Can, Social-und Wirtschaftsgeschichte der Juden, 2 Bde ,1908, Freund Die Emanzipation der Juden in Preussen, 2 Bde, 1912, Mirbt в Nipperdey, Grundrechte Bd 2, zu Art 135, 136 Австрия Ehrenzv,eig, § 70.
1. Римское право позднейшего императорского периода ста­вило всех лиц, которые не принадлежали к официально при­знанной государством церкви, в более приниженное в правовом отношении положение (по сравнению с «правоверными»), В особен­ности были поставлены в худшее положение еретики и вероотступ ники, в гораздо меньшей степени евреи, которые, напротив того, по более древнему германскому праву подвергались весьма ши­роким ограничениям. Все эти различия в настоящее время устра­нены. Вестфальский мир и еще решительнее германские союзные акты 1815 г. (ст. 16) уравняли в частноправовом отношении три христианские религии — католиков, лютеран и реформатов1, но лишь в силу имперского закона 3 июля 1869 г. (первоначально за­кон Северо-Германского союза) «все вытекающие из различия веро­исповеданий ограничения гражданских и политических прав счи­таются отмененными». Равным образом Конституция 1919 г. (ст. 136, абз. 2) устанавливает: «Пользование гражданскими и
1 Однако, значительно дальше идет известная ст 8 Сс «Tout Francais jouira des droits cmls» («Веяний француз пользуется гражданскими правами»).
политическими правами, как и допущение к занятию публичных должностей, не зависят от вероисповедания».
II Вероисповедание имеет частноправовое значение согласно некоторым постановлениям семейного права, также § 1779, 1801, и закону о религиозном воспитании детей 15 июля 1921 г. (см. по этому вопросу Kipp, Bd IV, § 132).
III. По каноническому праву, основные положения которого получили свое признание в общегерманском праве лица, давшие монашеский обет, считались неправоспособными в области имущественных прав. Их имуще­ство при даче монашеского обета переходило к монастырю, и последующие пт: приобретения становились собственностью монастыря 1л. В отличие от того, по прусскому земскому праву, дача монашеского обета имела своим последствием "гражданскую смерть У Вследствие этого имущество перехо­дило к наследникам и дальнейшая возможность приобретений для монаше­ствующих исключалась 3.
По Г. У., указанные выше и подобные им ограничения правоспособ­ности отпали (ст. 55). Поступление в монастырь не влечет за собой ограни­чения как правоспособности, так и дееспособности 4. Однако приобретения путем дарения или предоставлений на случай смерти членами монашеских орденов и подобных им конгрегации, при вступлении в которые дается пожизненный обет или обет на неопределенное время, могут быть поставлены законодательством земель в зависимость от разрешения государства (ст 87) 5. Эго постановление имеет своей целью обеспечить ограничения в при­обретении имущества по наследованию (см. ниже, § 98, II).
СЕМЕЙНОЕ ЛОЛОЯПЕНИЕ И РОДСТВО 1
§ 91. Родительская власть. I. Дети, родившиеся в браке, пока они являются несовершеннолетними, находятся под родительской властью (§ 1626), и при этом, как правило, под властью своего отца (§ 1627); однако, если отец умер или объявлен умершим или утратил права родительской власти и брак расторгнут, то они находятся под родительской властью матери (§ 1684). Умаление правои дееспособности с этим не связано. В частности, способ­ность к совершению сделок ребенка, состоящего под родительской властью та же, что и у других несовершеннолетних. Совершен-
i" NOT 5 сар 5, с 2 6 X de statu monach 3, 35, Cone Tnd Sess ¥> deregulirib cap 2, Hel'mann, Das gern Erbrecht der Religiösen, 1874, Singer, Die Bebebung der für Ordenspersonen bestehenden Beschränkungen, 1881, Seuff A, 41, 116, 48, 167
В связи с более древни-м германским правом, Саксонское зерцало, 1, ст 25 вместе с глоссой
з PrLR, II, 11, § 1199—1201, см также § 1167
* EGE, 97, S 124.
5 Этим правомочием воспользовались, однако лишь некоторые небольшие герман­ские государства (Любек, С Альтенбург, княжество Рейс (младшая ветвь), оба Шварц, бурга) Относительно законов об амортизации см ниже, § 98, П
1 В этом разделе будет дан лишь краткий обзор относящихся сюда понятии и основ­ных вызываемых ими действии Более подробное изложение см Керр, Familienrecht, 74 ff, там же уьазана и литература для Швейцарии, см ст 20, 21
нолетние вообще не находятся более под родительской властью, так 334 как таковая прекращается С наступлением совершеннолетия у детей
II По более новому римскому праву домочадцы (Hauskinder), т е лица, находившиеся под родительской властью (римское право знает лишь одну patria potestas) в общем уже приравнивались в своей правоспособ ности в частности, в способности обладать имуществом, к самостоятельным членам семьи (homines snijiins )111.
Лишь то, что они приобретали с помощью предоставленного им от отца peculium profecticium поступало еще в силу закона к отцу, однако и эта особенность отпала уже в пандектном праве вместе с peculium '.
В отношении дееспособности подвластные дети также были лишь в немногих отношениях поставлены в худшее положение Они не могли заве щать свое имущество (за исключением однако, так называемыхЬопа castren sia и quasi-castrensia) и принятые ими на себя заемные обязательства, без согласия лица, под властью которого они находились, не получали, согласно Lenatus Consultum Macedomanum, полной силы Оба эти oipa ничения в Г. У. отпали 2,3.
§ 92. Родство. 1 Родство, кровное родство, eognatio пред­ставляет собой основанную на происхождении или усыновлении семейную связь. Оно является родством по прямой линии (между родителями или прародителями и потомками) либо родством по боковой линии (между потомками одного и того же предка; § 1589). Следует различать.
1. Законное родство, которое создается исключительно путем происхождения от законного брака, и внебрачное родство. Вне­брачное родство признается лишь в отношении матери и ее семьи. В отношении отца и его семьи внебрачный ребенок не считается родственником г (§ 1589, абз. 2).
Из этого правила установлены важные исключения:
а) Дети, узаконенные путем последующего брака или путем объявления их законными, занимают положение законных детей (§ 1719, 1736); при этом, однако, в случае объявления ребенка законным, это последствие ограничивается в своем действии лишь отцом, с одной стороны, и ребенком и его нисходящими, с дру гой стороны (§ 1737).
б) Дети, родившиеся в оказавшемся ничтожным браке, при равниваются к законным детям, поскольку обоим супругам при заключении брака не было известно о его ничтожности (§ 1699, абз. 1). Однако это приравнение не имеет места, если ничтожность брака основывается на несоблюдении формы и брак не занесен в брачный реестр (§ 1699, абз. 2).
1а Возможность такого peculium по пандектному праву оспаривалась, однако фак. тически пекулии более не встречался
2 Для заемных обязательств ото, впрочем, имеет мало значения, так как подвласт ный, вследствие своего несовершеннолетия, нуждается в согласии своего законного представителя
3 Относительно более древнего германского права см Plamtz, Dt Pnvatrecht, § 88 л Однако, как препятствие ко вступлению в брак, внебрачное родство также при­нимается во внимание(§ 1310)
2 Естественное родство и родство в силу усыновления. Усы
новленный пользуется положением законного ребенка усынови теля (§ 1757) 2 Однако усыновитель не наследует после ребенка (§ 1759), а на родственников усыновителя действие усыновления вообще не распространяется (§ 1763)
3 Родство по боковой линии является полнородным, если оба лица происходят от общих отца и матери, и нополнородным, если у них имеется лишь один общий родшель 3 3d
4 Для отнесенных к компетенции законодательства земель правовых отношений, касающихся высшего дворянства (см, однако, выше, § 88 III), а также пожалованных поместий, и в большинстве случаев фидеикомиссов, имела особое значение агнация, т е родство мужчины по мужской линии Эта германская правовая агнация отлична от агнации римского права, которая основывалась не на происхождении, а на семейной власти (patria potestas и по древнему праву manus), и уже в пандектном праве утеряла свое значение 4.
5 Наиболее важными последствиями родства являются насле дование по закону (§ 1924, ел.), эвентуально — пваво на закон ную долю (§ 2303, ел.), алиментные обязательства (§ 1601, ел.), препятствование к заключению брака (§ 1310), преимущественное приглашение для опеки (§ 1776, 1779), право возбуждать хода тайство о лишении дееспособности (§ 646, 680 ZPO), право отказа от свидетельства на суде (§ 383 ZPO, § 52 STPO) и др
П. По вопросу о близости родства принимается во внима­ние исчисление по степеням и исчисление по парентелам или линиям.
1. Степень родства определяется, как по римскому праву, так и по общегерманскому праву, по числу посредствующих рождений (§ 1589, римское исчисление), в то время как каноническое пра­во при боковом родстве учитывало лишь отдаленность от общего предка и, притом при различном расстоянии — более отда­ленное 5.
2 О родстве в силу усыновления, как препятствии к заключению брака, см § 1311
3 Различие неполнородных братьев и сестер по consangumei и utermi утеряло свое значение Неполнородными родственниками являются например, и внебрачные и закон ные дети одной и той же матери
за Если каждый из супругов имел детей до вступления в брак, то между этими детьми нет родства Однако с детьми от нового брака они будут состоять в неполнородном родстве
4 По праву Юстиниана, она еще обосновывала права кровного родства, что, однако, имело значение лишь в случае родства в силу усыновления По общегерчансному праву усыновлением непосредственно создается положение родного ребеньа Отцовская власть является лишь следствием этого
5 Следовательно, со своим двоюродным братом состоишь по римскому и ныне при пятому исчислению в четвертой степени родства, по каноническому праву — во второй степени, с сыном двоюродного брата в пятой степени, а по каноническому исчислению — в третьей степени (боковой линии)
2. Исчисление по парентелам, рядам или линиям имеет особое значение для наследования по закону 5а. Под парентелой пони­мают группу родственников, связанную общим родоначальником (мужчиной или женщиной), и располагают парентелы в зависимости от расстояния между общим родоначальником и наследодателем.
Поэтому первый разряд образуют потомки;
второй разряд — родители и их потомки;
третий разряд — дед, бабушка и их потомки;
четвертый разряд — прадед, прабабка и их потомки и т. д.
III. Свойством является семейная связь между одним из супругов и родственниками другого супруга (родственники одного из супругов с родственниками другого супруга в свойстве не состоят). Свойство не ограничено только временем брака, но про должается и после прекращения брака, независимо от причины — смерти ли одного из супругов или путем развода (§ 1590). Линии и степени свойства исчисляются таким же образом, как и линии и степени родства. По той же линии и в той же степени, в которых состоят в родстве с одним из супругов, находятся в свойстве с дру­гим супругом. Что касается отношений одного из супругов к потомкам другого супруга от прежнего брака (мачеха, отчим), то тут неточно говорят вместо свойства о сводном родстве.
Последствия свойства, по Г.У., далеко не так значительны, как последствия родства. В материальном праве свойство может, при известных обстоятельствах, представлять собой препятствие к заключению брака (§ 1310), в процессуальном праве оно может иметь значение для вопроса об обязательности выступать сви­детелем (§ 383, 389 ZPO; 52, 58 STPO).
IV. Как в обыденной речи, так и на языке закона, слово «семья» не имеет единого устойчивого значения. Понятие семьи можбт охва тывать всех родственников, а равно супруга 6 и свойственников (более широкое понятие, см. § 1969, 1093), или же более узкий круг лиц (см., например, § 6), где под семьей понимается супруг и те лица, которые, согласно семейному правуь имеют право на получение содержания. (Определение, что в отдельном случае понимается под словом «семья», является вопросом толкования7.)
§ 93. Имя и вопрос об иных правах личности.
Gierhe, I, § 83; О. Fischer, Burg. А., 6, S. 396 И.; КоЫет, Burg. А., 5, S. 77 И.; Nipfold, SachsArch. f. BRI, S 361 (1 , Opet, Ziv. A, 87, S. 31311 ; Jur. W, 1921, S. 1520; Isaah, Der Schutz des Namenrechts nach den Reichsgesetzen, 1901; Cohn, Neue Recbtsguter, 1902;
ча В более древнем германском праве для исчисления родства мерилом являлся крут дома (считалось по кровному родству Magschaft), из которого затем в средние века возник счет по семействам (парентелам).
8 По английскому праву и супруги состоят в родстве.
7 См. по этому вопросу Tv.hr, Bd 1 ,S 439; 31. Wolff, Bd IV, § 1. Сравнение по раз­личным правовым системам: Е. Wahl, Recntsvgl. HWB, II, S. 336 ff.
(Kite, Burg. А. 15, S. 320 ff.; Olsftausm.Verh.d. Namensrechts z.Firmenrecht, 1900;
Adler, Der Name, 1921; E. Muller, Standesvorrechte und Adelsnamea, 1926; Matiba, Namensrecht und Änderung von Familien und Vornamen, 1930;Plamol-Ripert, I, NT. 96 SUIT. Во Франции (С. с.) не существует правил по этому вопросу; имеется подробно разработанная теория: Ehrenzweiff, I, § 66; Egger, I, Anm. zn Art. 29, ZGB, для Англии: С-иПг, I, S. 30, И ; E. Heymann, S. 305. См. далее Hedemann, JTortschritte des Civilrecnts, I, S. 58 ff.
!.• Имя, в первую очередь, присваивает индивидуальность лицу. Имя — это не только правовое свойство лица; право на имя признается и субъективным личным правом (см. выше, § 71 II) \ из чего вытекает, что при наличии законных предпосылок может быть предъявлен иск об установлении имени (ZPO, § 256). Однако, кроме того, право на имя может явиться, согласно § 122, в двух случаях основанием для предъявления иска, а |\ именно: когда право лица, управомоченного на пользование имс-%/нсм.
оспаривается 2а или когда другое лицо пользуется именем •, неправомерно2б. Однако пользование3 именем заключается
* Так же RGE, 69, S. 403. Право на имя неотчуждаемо. Предоставление другому , фактически пользоваться именем, например, в качестве литературного псевдонима, так же само по себе ничтожно, так как право на имя имеет своей целью лишь обозначение соб­ственной личности путем присвоения ей имени. Вследствие этого такого рода предоста­вление мотет Выть понято лишь как обещание, обязывающее не осуществлять притя­зания из § 12 и возможные притязания на возмещение убытков Такой отказ от притя-д заний, который может последовать также и молчаливо (и за эквивалент), следует считать 1 действительным (RGB, 5, S. 171; OLGE 15, S. 303;Opef, Ziv. А., 87, S. 360). Взгляд на/ право на имя, как на личное право, является господствующим также и во французской доктрине, в то время как практика во многих случаях говорит еще о propriete du nom:
Plamol-Ripert, I, Nr. 114.
2 Специальные постановления, которые защищают имя, содержатся также и в законе о товарных знаках (§ 14, 18, 19) и в UnlW&, § 16. В отношении фирмы, торгового имени купца в настоящем месте может быть дана лишь ссылка на § 17 и ел. HGB, в частности на §
37 II HGB. Согласно этому предписанию, нравом на иск о воспрещении дей-, ствий обладает тот, «право которого было нарушено, поскольку другой неправомерно f воспользовался его фирмой». К этим правам относится не только право на фирму, но также ; и право на имя (RGE 56, S. 190). Притязания, однако, могут быть направлены лишь про-ффтив незаконного пользования фирмой.
2» На словах или фактически (например, путем срывания с двери дощечки с именем). 26 Пользование является неправомерным, когда посягающий на имя не имеет права , на это имя, и носитель имени также не давал своего согласия на это пользование. Тем У самым из § 12 не может быть выведено притязание, направленное против того, кто носит '• одинаковую фамилию, о том, чтобы этот последний, во избежание смешения, пользовался ? своей фамилией лишь в соединении ее со своим именем или иным отличительным при-) знаком (см. RG JW, 1911, S. 572). Пользование своим именем в пределах §12, так же как и •'§ 37, АЬз. 2, HGB, никогда не может являться неправомерным, Елли же имеется налицо фактический состав по § 16 UWG, который дополняет защиту по § 12 BGB (или § 12WZG), ;;.то, согласно этому, возможен иск о воспрещении даже в случае правомерного пользования | именем, фирмой, если имеется налицо опасность смешения, CM.RGE, ПО S.234; 114,3. 10; (Мальцман и Нейербург). Имперский суд не хочет применять § 16 ITWG против единодич-' ного купца, который, согласно § 18 HGB, вынужден пользоваться в качестве фирмы своей •„* фамилией (RGE, 116, S. 209, дело Stollwerk). См. по этому вопросу Bmt, JW 1928, S. 321, . "783 If.; Gierke, Handelsrecht; 3 Aufl., S. 88 ff.; Kirchberger, Das Namensrecht der Gleichna4 migen, 1930; Hoffmann, Rosenthal, Queck, Breit, JurW, 1928, S. 1420 ff. t'' По вопросу о том, имеется ли налицо пользование чужим именем при отсутствия [возражений против наименования, см. RG JW, 1930, S. 1722. 22 Л. Эвнекцер>е "
ОКУПАЯ П А ОТТ, РАЧТТГТТ ТУТ О VIO.Ik’TIJ ТТРАПА ПИТТА
338
только в том, что данное -до обозначает именем, но также, например, и в тда' Л для обозначения промышленного пРедпР
ммпгп СйбЯ
товаРОВ *
И В
или художественных или литературных па:> к
обозначении третьих лиц, которые находятся в каких-либо фак
тических отношениях с лицом «, ЛЛЛ1ЛЛа право за1 В первом из этих двух случаев посягательство на °Р*
ключается уже в самом оспаривании правомерности пользования
-ГЛслуЛГпрГв
личие опасности смешения или видимости принаддежноси
обоих случаях можно искать на суде об шения «•, и если можно ожидать и дальнейшего
за Если бы использованное имя сделалось , —
* BG, JUr. W., 24,1711. Примеры: ртмлл*отм 1§б легуа1а-для сырковых знака, RGE, 54, S.42;74,S ЗН (сигареты «Цепцелин») 100 SA8bt 747474 UDH Укапродуктов); использование имени в обозначении фирмы,к* , 2, 74 74 кроме того> зании на то, что это имя прежнего владельца, B,G, war, находящегося
Вв = И 1 « . 8-В»-ПрВД аг, и«ЯИеЯЛ№Я«Я»СЯЯТМЛ имем_ казалось бьи в живых лица в литературных произведениях испо"ьз ния отоит Jur.W,
что на этот вопрос следует дать положительный ответ (на иной точ е Р 7474 л_ 21, 8. 1551), KG (, многие другие); о™,™74 9 74 Ив™74. 19", 8. 145, шения интереса, заслуживающего защиты-закона. <ом. сценического имени
где использование чужого, редко В0'гРеча»Щ74а74янУРуШение этим интересов носихотя и признается неправомерны74 однако отриоаел P;925,S. 1426.Не будет исполь«ляэтого имени.См. далее, JW, 1929.3. Л747474сле это имя, но зованием имени, если им ововвтетоя лжвд.да™ия«> неправомерное по-
говорится что-либо несоответствующее действительности (прения ЛЛ мещение имени под воззванием), RGE, 91, S. Зо2 7400 (rgb, 108, S. 231),
4* Нельзя признать обоснованным решение74 ™пе?°кводонЛм л к своему супругу, которым «/4,/4/4«J/4/\/4/4/4S'Se. жены. Против матеря которая его отца, последний может предъявить ись.
Ti2 BGe, 101, ,236. Примерыласност— ааааа ство о получении стипендии, предоставление которой завис деленной фамилии. В последнем случае ПамвД»74. 74 «
ч д е н о в ня спраВСД-
sssrJ.i-rs
о восйрещении действий, нарушающих право на имя в, вне
зависимости от виновности совершившего нарушение г. О
притязании ' на возмещение убытков в § 12 не упоминается, но такое-притязание при наличии вины 7а (умысла или неосторожности)1 было бы, по § 823, абз. 1, обосновано 76.
II. Что касается приобретения или утери права на имя, то сле­дует различать8 * •
1. Фамилия.
а) Законный ребенок (а также рожденный от мнимого брака), узаконенный или признанный законным, получает фамилию отца (§ 1616,1699,1719,1736), внебрачный ребенок — фамилию матери, если же она находится в браке или находилась в браке, — ее девичью фамилию (§ 1706)9.
Усыновленный получает фамилию усыновителя 10, однако еслж он усыновляется замужней женщиной или женщиной, состоявшей в браке, — ее девичью фамилию; если ребенок усыновляется обоими супругами, то он получает фамилию мужа. При усыновле­нии можно присоединить собственную фамилию, если договор (об усыновлении) не устанавливает иного (§ 1758). Ребенок теряет фамилию усыновителя, если усыновление будет отменено, разве бы он был усыновлен супругами и одпн из супругов умер уже до отмены усыновления (§ 1772).
б) Замужняя женщина получает фамилию мужа (§ 1355)10а. Однако ей должно быть разрешено присоединить (но лишь для сведения) свою девичью фамилию, и она может требовать, чтобы другое лицо не пользовалось неправомерно ее девичьей фами-
8 В случае повторения действия возможно после предварительного предупреждения наложение денежного штрафа или ареста (ZPO, § 890).
7 Иск может быть предъявлен и к официальным учреждениям, если только речь яе идет исключительно о входящих в их компетенцию распоряжениях, касающихся по рядка пользования именем: RG Gruchot, 49, S. 828 Я.; 50, S. 981; Seuff. А., 60, S. 129.
'»RGB, 95, S. 271.
7б Согласно ст. 29 Швейцарского гражданского уложения, можно при известных обстоятельствах требовать также возмещения и нематериального ущерба («Genugtuung»), по Г. У. же это не допускается (1, § 847).
8 В дальнейшем даются лишь основные положения: отдельные вопросы см. Кгрр|, Wolff, Familienrecnt.
* См. Вводные замечания редакторов к настоящему разделу.
» Однако муж матери может, с согласия ребенка и матери, дать ему свою фамилию (§ 1706, абз. 2).
ю Однако усыновление без намерения установить отношения как между родите­лями и детьми (а только с целью перемены фамилии) может оказаться ничтожным, как притворная или безнравственная сделка (§ 117, § 138); ЗеиЯДА.., 60, S. 130И.; OLGE, 4, S. 107 Я.; 6, S. 290; см. также RGE, 29, S. 132 ft; Jur. Z., 1927, S. 165, 1045; RGB, 114, S. 338; J. W., 1927, S. 2582; KG в Recht 1922, Nr. 1707, 1923; Nr. 1022; на иной точке зрения Tuhr, II, 1, S. 564.
ю» Однако неудачен вывод, делаемый OLG, Königsberg (J. "W., 1929, S. 3096), из 1355 относительно защищаемого по § 823, 1, права мужа возражать против пользования женой другой фамилией. Тут приходят на помощь § 823, II, BG, 185 Str GB, § 826 BG.
*
лией106. Как правило, она сохраняет фамилию мужа и после развода (§ 1577, абз. 1), однако может опять принять и своюфамилшо или, если не она одна была признана виновной, то и фа милию, которую она носила до своего последнего замужества (вдовью фамилию). Если по разводу она одна была признана виновной, то муж может запретить ей носить его фамилию
<§ 1577).
в) Предоставление правительством фамилии и разрешение на перемену фамилии относятся к области публичного праваu и поэтому не затрагиваются 11а Г.У. Самовольное изменение фамилии не дозволено иб. Присоединение прежней фамилии к приобретенной новой фамилии, за исключением упомянутого в пункте «а» случая (§ 1758), является недопустимым 11в. Предоставление фамилии
производится в отношении подкидышей12; 'оно, впрочем (согласно предполагаемой воле при предоставлении), теряет свою силу при обнаружении действительной фамилии.
2. Личное имя приобретается путем наречения, исходящего от лица, на которое возложена забота о ребенке (отец, мать, опе кун) 12а.
III. Нормы Г.У., касающиеся фамилии, относятся также и к • указанию на принадлежность к дворянству 13, так как это указа-' ние, согласно действующему закону (NRV Art. 103, Aba. 3, S. 2);
1»б RGJW, 1925, S. 363. По швейцарскому обычному праву (см., однако, ст. 161 '| ZGB), оба супруга могут носить объединенную фамилию обоих. См. Еддег, 29, И, 2; RGB, J 95, S. 272. О положении по французскому праву Planiol-Ripert, I, Nr. 110, 113. .$[
11 Напротив того, вопрос о приобретении фамилии по давности носит чаетноправо 1 вой характер; поэтому приобретение фамилии по давности, даже где оно, быть может,. "л допускалось партикулярным праврм, в силу ст. 55 исключено. На этой же точке зрения Л стоит EG Sen//. A., 59, S. 307 И.; Opet, S. 359; другого мнения Oerfmonn zu § 12, 2 AT.".;?
ч» Изменение фамилии допускается лишь с разрешения государственного органа.'. См. для Пруссии VO 3 November 1919. Вопрос этот подведомствен министерству юсти-* ции, в определенных случаях — председателю окружного суда; в Баварии — окруж-л ному полицейскому управлению (Disttiktepolizelbeudrde), для Швейцарии — Art. | 80, ZGB. .5
не Совершенно иначе смотрит на этот вопрос английское право, которое допускает .< в вопросе о принятии фамилии и изменении фамилии исключительно большую CBO-J
бону. 8
ив в Пруссии, согласно Minvert. 29 August, 1919 принятие двойной фамилии
может быть допущено в тех случаях, когда этого требуют хозяйственные интересы, се--.) мейные отношения и тому подобные основания. Д
is Никак нельзя признать, что опекун, согласно § 1773, или заявитель, согласноЭ PStG § 24, были бы управомочены давать фамилию подкидышу, YU
i а Если личное имя занесено в реестр рождений, то в Пруссии для изменения J его необходимо разрешение суда низшей инстанции (Рг JM Verf. 21 April 1920). , ~-л
is Mayer, Lelpz Z., 1920, S. 133; Neumeuer, Bay, Rptl Z., 1920, S. 5; Opet, Зиг.'Э W., 1920, S. 136; Bernreuther, Bay Epll Z., 1919, S. 415; Riefzsch, Pr. Verw. Bl., 42, S. 56;; StierSomlo в Nipperdey, Grundrechte, Bd I, S. 209 It.; Owstien, Jur. Z., 1928, S. 1469;'; LZ.,
1930, S. 289; GosUcft, LZ, 1926, S. 353, 420; относительно tltres noblllaires — Ptaniot Hipert, I, Nr. 132 sulv.
имеет., значение лишь как часть фамилии 1М«а. Из этого вы­текает:
1- . Указание на' принадлежность к дворянству (фон, кавалер, барон', граф, князь, герцог) является исключительно лишь частью фамилии и со времени вступления в силу имперской конституции 1919 г. приобретается на тех же основаниях, на каких вообще приобретается фамилия, тем самым (в отличие от прежнего права) также путем внебрачного рождения от матери-дворянки (§ 1706), путем узаконения (§ 1719, 1736), усыновления (§ 1758), присвое­ния фамилии замужней матери внебрачному ребенку (§ 1707, абз. 2), вступления в брак не равной по происхождению матери с принадлежащим к высшему дворянству мужем 15. Само собой разумеется, что дворянское имя у лиц женского пола может быть испольяовано в женской форме (графиня, баронесса и т. д.),.а муж­ское дворянское имя может склоняться15*.
2. Отйаз от обозначения в фамилии принадлежности к-дворянетву впредь недопустим, так как такой отказ означал бы изменение фамилии. Следовательно, должны применяться общие нормы о порядке изменения фамилии.
3. Все основания приобретения и утери фамилии относятся также и к личному дворянству, так как закон не устанавливает никакого различия 16.
... " В прежнее время указание на принадлежность к дворянству не являлось частью j фамилии, так как дети-мужчины, обладавшие личным дворянством, не вправе были Лприбавлять к своей фамилии приставку «фон», и получилась бы большая путаница, если Jбы внебрачным детям дворянина, на которых, согласно местному законодательству, Лдворянство не переходило, в равной мере было бы дозволено пользоваться приставкой Еифон» или именовать себя «барон». Эта точка зрения является преобладающей и на ней |:.стоял 25-й германский съезд юристов(т. 3, стр. 43, ел.), а также B.GJ, 47, 88; OLGB, 31, |,284; иного мнения Бюлов, Крюкман, Опет. Однако там, где слово «фон» (von) или «фом» а) представляло собой составную часть гражданской фамилии, это слово, естественно, Лподпало уже ранее под все действующие о фамилии основные положения. •А' 11а По вопросу о фамилиях членов владетельной (landesherrliche) фамилии, ранее |шравившей в Пруссии, см. VO, 27 November, 1923. Они называют себя «принц прусский», Щставя
впереди имя: «Вильгельм, принц прусский», а не «принц Вильгельм прусский», is Это правило не имеет, однако, обратной силы. Следует отвергнуть мнение Opet, j. Z., 1920, S. 136, что ст. 109, абз. 2, содержит в себе аутентичное толкование и что тем |самым, например, и внебрачные дети матери-дворянки, родившиеся до 14 августа 1919 г., Смогут носить теперь дворянскую фамилию; RGE, 103, S. 194; 109, S. 251; 113, S. 114. ЦОднако допускается приобретение дворянской фамилии путем производства об измене-Цваи фамилии;, см. также между тем восстановленное прусское VO 3 November, 1919 J, 12 Mai, 1922). См. RGE, S. 254.
is» RGE, 113, S. 10711.; Josef, D. Rlcht, Z., 1928, S. 468; на неправильной точке
Ирения стоит Goslich, LZ, 1929, S. 436.
Ё. la Из этого само по себе вытекало бы, что родившиеся после 14 августа 1919 г. дети Ёотца, имеющего личное дворянство, приобретали бы дворянскую фамилию; однако в бес|>численных случаях это было бы равнозначно присвоению новой фамилии и стояло бы i противоречии с целью закона, которая ясно выражена в запрещении впредь наделять f Дворянством (ст. 109): OLG, 42, S. 248 (Miinchen).
4. Нормы § 12 должны непосредственно применяться и для обозначения принадлежности к дворянству 17.
5. Законодательство земель не может запретить пользование обозначением принадлежности к дворянству, сделавшимся частью фамилии, так как это противоречило бы постановлению имперской конституции (ст. 109, абз. 3) .
IV. Если Г.У. упоминает только о праве на имя, то этим никоим образом не исключена возможность применения по анало­гии этих постановлений к подобным случаям. Необходимо лишь взвесить, имеется ли потребность в таком распространении и не стоит ли такое распространение в противоречии с намерением Г.У.
1. Наименование юридического лица, общества, союза, не поль­зующегося правами юридического лица, полного торгового това­рищества.
а) Поскольку личные права, не составляющие принадлеж ность индивидуальности человека, присущи и юридическим ли цам, то право на имя (§ 12 Г.У.) должно быть по аналогии 19 распространено 20 и на них (см. также § 57, 64, 65).
б) В равной мере необходимо признать, что по § 12 Г.У. подле жиг защите и наименование общества, не пользующегося правами юридического лица, так как здесь имя так же, как и фамилия физического лица, служит для различения этого объединения в правовом обороте2 .
Общее имя является тем, что характеризует каждое общество '(см. ниже, § 97).
в) Полное торговое товарищество также пользуется защитой своей фирмы по § 12 22.
1 * Прежде лишь по аналогии; на это указывалось и в некоторых вводных законах.
is Слово «только» («шг») в ет. 109, абз 3, предлода. 2, не должно толковаться, как слово «не более как» («höchstens»). За обозначением принадлежности к дворянству не только не может быть признано значение, которое выходило бы за пределы его, как части фамилии, но это обозначение действительно должно считаться составной частью фамилии. Недопустимо, чтобы по этому вопросу в отдельных союзных государствах (зем­лях) действовали различные правовые нормы.
18 § 12 помещен в разделе о физических лицах, поэтому он не может получить непо­средственного применения к юридическим лицам
2» См. RGE, 74, S. 114; 109, 213; 115, 406. Так, например, город может запретить наименование театра городским театром, если такое обозначение может вызвать предста­вление, будто это предприятие находится в управлении города или им субсидируется (BGE, 101, S. 16; J. "W , 1927, S. 117). Сказанное относится и к юридическим лицам тор­гового права, в частности к акционерным обществам, а именно: для применения § 12 достаточно уже неправомерное использование составной части наименования, если она употребляется как сокращенное наименование; EGE, 109, S. 213; 115, 407. О том, что защищается также и наименование северо-американской корпорации «Corporation», см. RGE, 117, S. 215. Дальнейшая литература см. Wameyer, % 12,Аши. 36. Напротив того, неправильная точка зрения выражена Henle, I, S 475.
21 BGE, 78, S. 101, OLG, Munehen, JW, 1925, S. 2150.
22 CM. BGE, 114, S. 90, в комаром отвергается изложенный в UGE, 88, S. 421, взгляд, что полное торговое товарищество (OHG) имеет право лишь на фирму, но не право на имя.
2. Герб, псевдоним, телеграфный адрес.
а) Далее следует считать бесспорным, что защита имени по аналогии распространяется и на дворянский и гражданский герб, л также применяется тогда, когда речь идет о гербе корпорации публичного права23.
б) Соответствующее применение по аналогии § 12 возможно ж в отношении псевдонима, который присваивают себе художники, писатели в своей профессиональной деятельности. Однако это применимо лишь постольку, поскольку имя художника или писа теля стало известно в широких кругах как обозначение опреде ленного художника или писателя, т. е. оно фактически опреде ляет личность в названной области для более или менее значитель ного круга лиц21. Следовательно, если бы кто-либо пожелал писать под именем «Кармен-Сильва», или «Ремарк», или выступал бы, присвоив себе имя известного актера, то может иметь место иск о воспрещении таких действий25.
в) Равным образом по аналогии с § 12 пользуются защитой
23 R&E, 71, S. 262, BG Gruchot, 67, S. 541. § 12 применяется здесь не только тогда, когда пользующийся гербом считает себя вправе пользоваться им как своим гербом (на­пример, чтобы отметить свою принадлежность к дворянской фамилии), но также и тогда, когда герб используется с иными целями, например, при ведении предприятия или для помещения на промышленной продукции. На этой точке зрения стоит EG JW, 1924, S. 1711, которая, тем самым, отказывается в этих пределах от противоположного взгляда, выраженного в BGE, 71, S 265. См. также Warneyer, 1911, Nr. 468. Дальнейшую литера­туру см. Wameyer, % 12, Anm. 48.
21 Следовательно, имя художника или писателя подлежит охране не вообще, а только при наличии указанных в тексте предпосылок. Этим можно было бы считать опровергну­тым возражение Планка о том, что нет правовой нормы, устанавливающей наличие пред­посылок, при которых такое право приобретается. Является ли псевдоним в действитель­ности твердо установившимся обозначением определенного лица или нет, решает наличие того факта, что широкие круги под псевдонимом разумеют именно определенного писа­теля (часто вообще известно лишь это принятое писателем имя) Правовая норма, которая с этим фактом связывает право на это имя, получается путем аналогии, выводимой из § 12 Г. У То, что, согласно протоколам, II Комиссия единогласно придерживалась иного мнения, не исключает применения аналогии, так как этот взгляд не получил своего выражения в тексте закона. Впрочем, существуют разные точки зрения: за прямое или по аналогии применение § 12, в частности, — BGE, 101, S 230; OLGE, 41, S. 3 (KG); Дернбур», Экк, Эндеман, Гирке, Гельдер, Колер, Леонгард, Рицлер, Эртман, Опет; противоположного мнения, например Бирман, Козак, Ольгаузен, Планк, Ребейн, Тур. На изложенной в тексте точке зрения стоит по существу французская теория PlamolRipert, I, № 2, р 129 suiv., JW, 1921, S 348, 621, 1521 Не без основании ссылаются также на то, что псевдоним содержит не малую долю чести художника или писателя и что также и поэтому он может искать защиты по § 12. См. BGE, 101, S. 231, KG в JW, 1921, S 39. Право на имя художника сохраняется за носителем этого имени и тогда, когда он прекращает свою профессиональную деятельность (BGE, 101, S. 231). Не имеет значения ни для действительности сделки, ни для вопроса о допустимости иска то обстоятельство, что сторона обозначена лишь с помощью псев­донима.
25 Не запрещено присвоение дворянской фамилии в качестве псевдонима писателя или иного псевдонима, так как указание на принадлежность к дворянству представляет «обои лишь часть фамилии (NBV, Art. 109).
телеграфные адреса и известные сокращенные наименования, если они вошли в практику оборота2в.
V. Г. У. не знает других личных прав. В особенности призна­ние субъективного права на жизнь, свободу, телесную неприкос­новенность, здоровье27 и честь, тайну частной переписки или вообще на интимную сферу жизни личности столь же мало обосновано, как и признание общего права личности28.
1. Нельзя признать право на честь, так как иначе, согласно' § 823,1, возможно было бы требование о возмещении убытков вследствие хотя бы только неосторожного нарушения чести. Однако это не соответствует намерению закона. Поэтому импер ский суд неоднократно высказывался против признания права на честь . Подробнее это может быть изложено в обязательствен ном праве (см. т. 2, § 227).
2. Не существует также особого (хотя бы по аналогии с § 12); подлежащего защите личного права на тайну частной переписки (право на собственное письмо)30. Однако в отношении писем авторское право может быть обосновано, и при известных об стоятельствах опубликование их может содержать в себе умыш ленное, противное нравам причинение вреда и поэтому мо жет обосновать притязание на возмещение вреда, согласно § 82631.
3. Равным образом господствующее учение и судебная прак тика не признают с достаточным на то основанием и права на за щиту интимной сферы жизни собственной личности32.
4. Выше было уже отмечено (§ 71,133), что общее личное право не признается по германскому праву.
2» RGB, 102, S 89; 109, S 21 3 («Kwatta»),
27 См. выше, § 71, I.
28 См. выше, § 71, Ij далее, Tithr, I, § 6, V , Wieruszowsfct, В. Recht Z, 1927, S. 225j Cohn, Neue Rechtsguter, 1902; Speaker, Die Persbnlichkeitsrechte nut besonderer Berücksich­tigung des Rechts auf die Ehre im schweizenschen Privatrecht, 1911; Keyssner, Recht am eigenen Bilde, 1896, Gareis und Keyssner в DIT, XXVI, I, S. 3 a., Rwtschel, Ziv, A., 94, S. 142 a. und das Recht am eigenen Bilde; Fuld, Jur Z., 1928, S. 417 If ; Kohler, Das Bigenbildim Recht, Burg. А., VII, S. 94If ; Perreau, Les droits de la personnallte в Rev. tnmestr, 1909, p. 501; Egger, ZGB, I, S 2%, E Adler, Die PersonUchkeitsrechte im ABGB, Festschrift, 1911, Bd П, S. 163; Ehrenzweig, I, § 32;.cJe Boor, Urherberecht und Verlagsrecht, 1917, S. 47 И.
2» RGB, 51, S. 374; 60,8.5.
so За существование этого права вв1сказв1вается Kohler, Autorrecht, S. 127, Burg. А., VII, S. 106; на противоположной точке зрения стоит RGB 69, S. 403; Oertmann, § 1 2, 9
31 RGE, 69, S 403 (дело Nietzsche), Lippmann, Recht an Brielen, Seuff. Bl., 77, S. 299 ff., 361 ff ; JW., 1920, S. 452 (Bismarck); JW., 1921, S. 901.
32 См., однако, по этому вопросу также Giesher, Das Recht des Privaten an der eigenea Geheimsphare, 1905; Schulz-Schaefjer, Das subjective Recht, S. 223 If.; Lippmann, op. rat., 25, DJT, II, 92, 130; III, 172; Wteruszowsfet, op. cit.
аз Часто подчеркивается, что защита проявлений личности законодателвством обавторском праве, законом о товарнвхх знаках и дополнителвно по § 826 является недоста­точной и что иностранное законодателвство провело более силвную защиту лично-
5„ За пределами Г.У. находятся еще некоторые нормы, о ко­торых необходимо упомянуть вследствие их близкого родства с выше рассмотренными вопросами личных прав. •
а) Согласно §§ 22—24 Kirnst Urh G, портрет 34, за некоторыми исключениями36, может распространяться и выставляться для публичного осмотра только с согласия 36 изображенного лица и в течение первых десяти лет после его смерти — только с согласия его близких (супруг, дети, эвентуально родители). Эти постано­вления по аналогии должны применяться и к изображению лица на сцене или в кинофильме 37.
Нарушение этих правил влечет за собой штраф и обязанность возмещения вреда. Однако из этого признанного законом права человека в отношении распространения и выставления для осмотра
сти, например, Швейцарское гражданское уложение, § 28 • «Кто подвергался неправомер­ному нарушению в области своих личных отношений, тот может предъявить иск об устраненииэтого нарушения»; однако о границах применения этого параграфа см. Еддет, I, Art. 28, Anm. 5 ff , Австрийское гражданское уложение (§ 16, 17), впрочем, см. Писко, Кланг, I, к ст 16, 17. Но эти ссылки, по моему мнению, не оправдывают признания для Германии общего личного права. Вирущовский в настоящее время также с достаточным, основанием указывает на то, что признание такого права может оказаться стеснительным как раз в области искусства. Заслуживает внимания также Эренпвейг (цит соч.). Против, ч злоупотреблений и журналистов-вымогателей (Revolverjoumalisten) суды могут оказать помощь и путем применения лишь § 826 Во Франции защита прав личности развивается на основе общей нормы о деликтах (ст 1382 Гражданского кодекса). В порядке признанна нрава личности обязанность к возмещению вреда может возникнуть лишь в результате противоправного нарушения Однако и тут всегда необходимо взвешивать соображения за и против, что германские суды и делают при применении § 826. См. приведенную у Эггера швейцарскую судебную практику.
84 Портретом, по определению объяснительной записки к законопроекту, являете» изображение лица в действительной, соответствующей жизни ситуации; см. также RGE, 103, S. 319.
35 Без согласия изображаемого лица могут распространяться и выставляться для публичного осмотра портреты из области современной жизни, картины, в которых лицоявляется лишь дополнением к пейзажу, изображение собраний, шествий, в которых изо­браженные липа участвовали, портреты, изготовленные не по заказу, если распространение или выставление их служит высшим интересам искусства. Однако во всех этих слу*-чаях право на распространение и выставление не охватывает тех случаев распространения и выставления, путем которых нарушается правомерный интерес изображенного лица, или, если оно умерло, его близких (см. RGB, 74, S. 308; под сомнением 125, S. 80). Официальные инстанции (Behörden) могут распространять и выставлять для осмотра портреты без согласия как имеющего право на портреты, так и изображенного или его близ-' . них, если это, делается в целях защиты правового порядка и общественной безопасности (сыскное письмо — Steckbrief).
зв При наличии сомнения согласие считается данным, если изображенное лицодопустило снятие с себя изображения за вознаграждение.
37 См. KG JW, 1928, S. 363, по делу императора Вильгельма II против Пискатора; LG I, Берлин, 14 февраля, 1920 (38 J 750, IV) относительно изображения Виль­гельма II в кинофильме «Император Вильгельм II. Счастье и конец». Во французской и американской судебной практике признана защита собственного изображения против его использования артистами кино и актерами на сцене (см. 1928, S. 364; см. также Eckstein, Deutsches Filmund Kinorecht, 1924, S. 57, 60 If.; Allfeld, Jur. Z , S. 586).
его изображения 38 нельзя прийти к признанию так называемого «права на собственное изображение» 38>40.
б) Закон о товарных знаках защищает в § 14 и 20 против неза кономерного использования наименования фирмы или защищен ного по WZG товарного знака *4
в) Кроме того, § 16 UWG (закона о недобросовестной конкурен ции) защищает фамилию, фирму или особое обозначение промыш ленного дела и т. д. против использования (даже правомерного) в случае опасности смешения *2.
Ш. СФЕРА ПРИМЕНЕНИЯ НОРМ О ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦАХ1
94. Международное частное право л
Ziteimann, II, S 54 ff , Frankenstein, I, S 373 И , Walker, Teil I, Kap, 2, Neumeyer Intern Pr R, S 16 If , Lewald, S 38 If , Dunnger-Hochenburg, (Geiler), I, S. 33 Я , PlamolRipert, I, Nr 42 SUIT , (С c , Art 3, III).
Согласно рассмотренным выше, в §61, руководящим основным ноложе ниям, не может подлежать сомнению, что вопросы об общем правовом поло­жении лица, в частности об общей правоспособности, принадлежности к сословию, дееспособности, имени, как общее правило, решаются по лич­ному статуту (Personalstatut), следовательно, в первую очередь (в смысле •общей отсылки) по праву родины (Heimatsrecht), выражение, которое в дальнейшем изложении будет постоянно употребляться вместо выражения «личный статут». Однако это правило нуждается в более точном определении и подлежит различным ограничениям. Оба эти момента заставляют расчле вить отдельные вопросы.
I. Правоспособность. 1. Общая правоспособность физического лица сама по себе определяется правом родины 1а,
за Параграф 22 не дает защиты против изображения как такового
за См по этому вопросу приведенную выше в примечании 28 литературу
4° Такого рода вывод был бы здесь столь же мало оправдан, как и вывод из подоб­ных последствии, связанных с преступлениями против жизни, телесной неприкосновен­ности, здоровья, свободы, — о существовании личного права (см выше, § 71,11), иного мнения Тур § 6, IV Допущение иска о воспрещении этих действии не оправдывает такого вывода § 22—24 предоставляют лишь защиту со стороны закона (без возникновения субъек­тивного права)
41 Это имеет силу тогда, когда товар, или его тара, или его обертка, или объявления1 прейскуранты, деловые письма, рекомендации, счета или тому подобное снабжены ука­занием фамилии, наименованием фирмы или товарным знаком Применение постановле­ний закона о товарных знаках не исключается наличием видоизменений, с которыми ис­пользуются чужие фамилии, фирмы, знаки, герб и иные отличительные признаки товаров, посьольку, несмотря на эти отличия, все же существует опасность смешения в обороте
*2 Право на товарный знак, приобретение и потеря которого подробно регламенти­рованы, несомненно является субъективным правом Напротив того, из § 16 UWOr не может быть выведено субъективное право Здесь речь идет о защите со стороны закона <без возникновения субъективного драва)
1 Относительно безвестного отсутствия — см выше, § 81, кроме того, об общем при­менении последующих правил — см выше, § 60
1а Иного мнения von Bar, Ziteimann, Gebhardsche Entv>urfet согласно которым ре­шающим дол кен являться тот правопорядок, который регламентирует соответствующее лравоотношение (по праву которого ставится вопрос о правоспособности) При этом необ-
тг. е. правопорядком, который, «предполагая правоспособность, был бы личным статутом» 2.
Это, в первую очередь, относится к возникновению право­способности, регламентация которой в иностранном праве иногда расходится с § 1 Г.У. Поскольку, например, по испанскому праву ребенок лишь тогда становится правоспособным, когда он прожил 24 часа после отделения от матери, вопрос о том, сделался ли этот ребенок субъектом права или нет, должен решаться по испан­скому праву. Что же касается окончания правоспособности, то все правовые системы исходят из того, что правоспособность пре­кращается со смертью. Относительно безвестного отсутствия и объявления умершим, равно как и презумпций о нахождении лица в живых или о его смерти, см. § 81, I.
2. Особая правоспособность, т. е. правоспособность в тех слу чаях, в которых правовой порядок для приобретения опреде ленных отдельных прав или для вступления в определенные обя зательства считает недостаточным наличие общей правоспособности, но устанавливает еще особые предпосылки, касающиеся субъекта права, должна, напротив того, рассматриваться тем правом, кото рому подчиняется спорное правоотношение. Дело в том, что эта •особая правоспособность является предпосылкой возникновения таких правоотношений. Это правило действует, например, в отно шении способности иностранца приобрести право собственности на земельный участок, способности женщины быть опекуном и, прежде всего, в отношении способности наследовать. Поэтому ре шающим являются lex rei sitae, соответственно — положение об опеке, отечественное право наследодателя, имеющее вообще ре шающее значение в вопросах наследования. Последнее положение хотя и не выражено в качестве общего правила, но его можно вывести из ст. 24, предлож. I, и ст. 25, предлож. I, Г. У.
3. Вопросы защиты имени, поскольку право на имя является личным правом, решаются по личному статуту; вопросы возникно вения имени — по личному статуту в момент возникновения имени, вопросы нарушения права на имя — по личному статуту в момент нарушения 3.
водимо отметить, что касающиеся правоспособности нормы германского права, поскольку они основываются на нравственной необходимости и других имеющих принудительную силу основаниях (цель закона), согласно § 30 EG исключают применение иностранного права, если оно расходится с германским Этим, надо полагать, объясняется, что компе­тентность (Zustandigteit) отечественного права для вопросов общей правоспособности многими отрицается или не принимается во внимание Едва ли можно отрицать, что составляя в стороне § SO EG-) вопрос о свободе или несвободном состоянии должен решаться по праву родины Но по германскому праву личная свобода представляет собой принуди­тельный принцип
2 Neumeyer, Intern РгВ, 2 Autl , S 17
3 RGB, 95, S 272, 100, S 185 См также Gwher-ZeHer, Der Name im intern PrR, Festsennftf G Conn, 1915, S 167 По вопросу о дворянстве см , впрочем, Neumeyer, Inter nal Verwaltungsrecht, I, 1910, S 285 я
П. Вопросы дееспособности решаются по праву родины *, ж при отом не только в отношении сделок, принятых в обороте, но и вообще; в частности, следовательно, также и при вступлении в брак и совершении завещания (ст. 13, абз. I; 24, абз. I). Это при­меняется также к ограничению способности к совершению сде­лок 5 в силу закона или государственного распоряжения (лише­ние дееспособности, приговор уголовного суда). Согласно ст. 7, абз. I, дееспособность германского гражданина определяется, таким образом, всегда германским правом, вне зависимости от того, где совершена сделка, по поводу которой ставится вопрос о дееспособности. В отношении иностранца действует право его родины. Последствия ограничения или полного отсутствия дееспо­собности, равно как и условия, требуемые для действительности волеизъявления при отсутствии полной дееспособности, также должны обсуждаться по праву родины.
Однако эти основные положения допускают различные исклю­чения:
1. Совершеннолетний иностранец путем приобретения германского1 имперского гражданства не теряет совершеннолетия даже и тогда, когда он по германскому праву не являлся бы еще совершеннолетним (ст. 7. абз. 2) A fortiori можно сделать вывод, что то же имеет место, если совер шеннолетний германский гражданин приобретает гражданство чужого госу дарства 6 То, что сказано о совершеннолетии, сохраняет значение и в отно шении каким-либо иным способом приобретенного положения совершенно летнего (например, путем объявления совершеннолетним или на основании ныне отмененного права автономии).
2. Если иностранец совершит в Германии какую-либо сделку, приня тую в оборот, к совершению которой он по своему (иностранному) праву не способен или ограничен в дееспособности, а по германскому праву дееспо собен, то считается что он способен к совершению этой сделки (ст. 7, абз. 3). В интересах устойчивости права это ограничение представляется неизбеж ным и соответствует ст. 84 Вексельного устава и § 55 Устава гражданского судопроизводства. Однако это правило относится только к сделкам, принятым в обороте, но не к сделкам семейно-правового или наслед ственно-правового характера, а из сделок, принятых в обороте, не относится к сделкам по распоряжению земельным участком, находящимся за грани цей (ст. 7, абз. 3). •
3. По вопросу об ограничении дееспособности также действует по об щему принципу право родины (RGE, 80, S. 262), и в соответствии с этим также и ограничение дееспособности по германскому праву, как правило, касается лишь германских гра/кдан. Однако здесь имеют место некоторые отклонения.
* Однако ем ст 27 и выше, § 59, 60
5 Такое ограничение не тождественно с ограничением права распоряжения (Verlugungsbeschranktmg) Поскольку последнее коренится в отношениях субъекта нрава к конкретному объекту права, а ограничение способности к совершению сделок покоится на личных свойствах лица, ст 7 не имеет решающего значения для вопроса ограничения орава распоряжения
6 К § 7, абз 2, см Lewald, J PrR,S 58, который, однако, невидимому (ст 58), откло няет вывод а fortiori, изложенный в тексте, там же содержатся и более подробные ука зания.
а) Согласно ст. 8, «иностранец может быть ограничен в дееспособности по германским законам, если он в Германии имеет свое местожительство или, в случае отсутствия такового, — свое местопребывание» '.
б) Согласно гаагскому соглашению 17 июля 1905 г по вопросу об огра ничении дееспособности и подобных мер попечения, для договаривающихся государств и их граждан, действовали, однако, особые постановления. В силу последних, как правило, также решающим является закон родины, и ограничение дееспособности может исходить лишь от органов этого госу дарства. Однако органы по месту обычного пребывания могут решать во прос об ограничении дееспособности, если они сделали установленное сооб щение органам страны данного лица и последние либо отказались от вме шательства в это дело либо в течение 6 месяцев не отвеяали на эти сооб щения. При этом необходимо учесть те препятствия, которые по смыслу ответа от этих органов не допускают ограничения дееспособности в их госу дарстве Заявление об ограничении дееспособности может исходить лишь от тех лиц и сделано в силу тех оснований, которые допускаются обоими государствами. Вопросы попечения о личности и управления имуществом, вопросы о последствиях ограничения дееспособности решаются вообще по законам места ограничения дееспособности Ограничение дееспособности, даже если оно объявлено органами в месте обычного пребывания лица, может быть отменено органами родины лица, согласно законодательству этого государства. Однако это гаагское соглашение отменено Версальским мирным договором в отношении вражеских государств (см. выше, § 58, II, 3).
III. Для вопроса о деликтоспособности решающим является не право родины, а право места совершения деликта (ст. 12).
VI. Особые, чуждые германскому праву персональные преимущества или ограничения отдельных категорий граждан, хотя и должны были бы подпасть под действие права родины, нами вообще не признаются и в отно­шении иностранцев, германское право имеет целью установить равенство всех перед законом. Следовательно, подобные различия стоят в противоре­чии с целью германского закона.
§ 95. Применение во времени. Из касающихся правового положе ния Личности норм переходного характера следует принять во внимание, глав­ным образом, две нормы, полностью соответствующие ранее изложенным •общим положениям (см выше, § 56) и поэтому не нуждающиеся в каких-либо пояснениях. '
1. Лица, к моменту вступления в силу Г. У. уже достигшие положения совершеннолетнего, сохраняют его и после вступления Г У. в силу, даже если они, согласно нормам Г У , еще его не достигли (ст. 153).
2 Лица к моменту вступления в силу Г У , ввиду душевной болезни или ввиду расточительства ограниченные в дееспособности, рассматриваются « этого момента, как будто бы они были ограничены в дееспособности по нормам Г. У. (ст. 155 и 156, абз. 1).
Глава П. ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
Savigny, II, § 85 —102, Puchta, Bechtslexiton, III, S 65 ff , Bnnz, 2, I Aufl , § 59— , III, § 432 If , Dernburg, I, § 59 ff Gierte, I, § 58—78, Deutscb.es Genosseuschaftsrecht, *3 Bde, 1868—1881, Genossenschaftstbeone, 1887, Dogm. J,35 S 169, 319, Wesen der mensch­lichen Verbände, 1902, Stable, I, § 49—62, Regelsberger, I 75—93, Windscheid (Kipp), 1 49, § 57 Jf , Tuhr, I, § 31 ff , Senle § 60 ft , Я Lehmann, § 58 If , Oertmann, Allgemeine Teil, Vorbemerkungen тог § 21, Kelsen, Allgemeine Staatslenre, S 66 ff , Zitelmann, Weseu
7Lewa!d(op cit S 61 f , 80, 81) не без основания подвергает ст 8 резкой критике
der juristischen Personen, 1873; G. Rumehn, Methodisches über juristische Personen, 1891 F Zweckvermogeu und Genossenschaft, 1892; Bernatzik, ArchoffR., 5, S. 236 ft, Jellmekr. System der öffentlichen Rechte, 1892, S. 20 If.; Meurer, Die juristische Personen nach Deut­schen Reichsrecht, 1901; Holder, Naturhche und juristische Personen, 1905; Holder, Dogm. J.,53, S. 40И .ArchoffR, 21, S. 308ff; Binder, Das Problem der juristischen Persönlichkeit, 1907; Isay, Staatsangehongkeit der juristischen Personen, 1907; G. Software, Burg А , § 32, S. 12 я § 35, S. 10 И , Meyer, Die juristische Person und ihre Verwendbarkeit un ojlentlihenRecht, 1908; Leonhard, Schilfe als Prozessparteien в Festgabe 1 Brie, 1912, Half, Grund­jagen der Korperachaftslehre, 1905, Institutionen aer Korperschaftslehre, 1918 и R. G. Festschrift, Bd. II, S. 178, Wieland, Handelsrecht, I, S. 396 If., Kruchmann, Ziv A., 114, 143, Frommhold, Ziv. A., 117,3.116 ff.; H. A. Fischer, Subjekt und Vermögen в Rosenthallestschrift, 1923, Baumgarten, Wissenschaft, II, S 45 ff , Schönfeld, Dogm. J., 75, S 333 If.;. Micftoud,Latheoriedelapersonnalitejuridique, 1906,1909, 2 ed , 1924, Saleieles, De la personnalite juridigue, 1909, 2 ed., i922,Plamol-Ripert, I, Nr. 66 suiv.; Plamol, Traiteelementaire, I>Nr 3005 suiv., Dugmt, Traite de droit constitutionel, 2ed 1921, p 320SUIT., Cohn-Capitant,I, p. 653 suiv.; Egger, I, Vorbemerkungen vor Art. 52ff und Anm. zuArt 52ff.; Ehrenzweig, § 77 ff.; K. Wolff в Klang, I, S. 266 ff ; Molengraaf Niederlandsch. Handelsrecht 6 Aufl. 1930, § 23; Asser-Scholten, Haudleidmg tot de beofening Tan het Niderlandsch Burgerlijt Recht, 4 Aufl., 1923, S. 631 ff, Ferrara, Persone giuridiche, 1915; Jenhs, § 14 It.; Bnce, The Law of corporations and Companies, 3 rd ed., 1893, W. H. Srmth, The Law or associations corporate and unincorporate, 1914; Heymann, Holtzendorffs EnzyU , II, S. 305 ff.
I. ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ О ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИДАХ
§ 96. Понятие. * I. Многие интересы человечества являются не только интересами отдельных лиц, но и интересами, общими для, большей или меньшей массы людей, и могут быть удовлетворены.
1 Проблема юридической личности самым тесным образом связана с проблемой субъективного права (см. выше, § 65, в особенности III) Основные мнения можно сгруп­пировать следующим образом: 1. Согласно так называемой теории фикции (ср. главным образом Савиньи, Пухта, Виндшейд), признание юридического лица основывается на фикции. Юридическое лицо — это лишь воображаемое лицо («вымышленный человек»), которое удовлетворяет потребности юридической техники применять понятие субъектив­ного права также и там, где речь идет1 не о правах физического лица. 2. Согласно довольно распространенной в настоящее время так называемой органической или германистической теории (впервые выдвинутой Безелером, полностью развернутой Гирке, в основном при­нятой также Цительманом, Регельсбергером и др ), юридическая личность представляет личность («УегЬаМзрегзоп11СЬ.ЬегЬ>)7 реальное, спстявнпа лидо стдй.
ствительной обшей волей участников Здесь наше образное представление о предмете сме­шивается с самим предметом (об этом подробнее в тексте), так как юридическое лицо — неорганизм. Вели мы учреждаем клуб шахматистов и заносим его в реестр обществ, то не возникает новое живое существо. См возражения против органической теории также выше, § 29, прим. 6, кроме того, Bolder, S. 42 ff.; Binder, S. 17 ff., и Jelhnek, S. 38i «Вводить в юриспруденцию понятие организма означает впасть в области теории познания в ошибку, которая приписывает миру правовых явлений такую же реальность, ьаь и внешнему миру». Теория, представленная во Франции Мишу, Салейлем, Жени, КоленКапитаном о realite technique, избегает преувеличений органической теории, но, однако, очень приближается к ней. В то время как Савиньи фингирует человека, а Гирке при­знает действительное существование живого существа, другие теории цриписывают.такназываемые права юридического лица исключительно действительным физическим лицам и при этом различным образом. 3. По Иерингу (теория дестинаторов) эти права при­надлежат совокупности членов (при корпорациях) или дестинатора (при учреждениях), а Meurer (S. 19 ff.) уточняет эту мысль в том направлении, что «вся совокупность всех настоящих и будущих членов корпорации и дестинатора учреждения должна мыслить-
лишь— путем организованного, длительного и совместного дей­ствий множества людей. Поэтому у всех народов эта потребность вызвала создание длительных объединений и учреждений, иначе говоря, привела к созданию организаций для достижения подоб­ного рода общих целей; таковы: государство, община, церковь,, общества, учреждения и т. и. Такое объединение путем договора
ся как единство» и рассматриваться, как субъект права. Здесь, следовательно, множествен­ность лиц рассматривается как субъект права (будет ли она представляться как множе­ственность или, как предлагает Мейрер, мыслиться как единство) В силу этого, однако, исчезает как раз существеннейший для юридического лица момент — целеназначение. Государство представляет собой не только (мыслимое как единство) множество людей. Учреждения вовсе не объединяют тех, в интересах которых они существуют. То, что дестинаторы учреждения якобы являются действительными обладателями прав, учреждения, следовательно, например, собственниками земельных участков учрежде­ния, — это представление, которое никоим образом не выдерживает практической про­верки правовых положений, действующих об учреждениях, это же mutatis mutandis нужно сказать и в отношении корпорации Меринг близок к представленной во Франции Планиолем и Бертелеми, в Голландии — Моленграфом теории коллективной собствен­ности. Члены корпорации в своей совокупности, а не индивидуально, являются носите­лями прав и обязанностей«La personnalite morale n'est en resume qu'un moyen d'expliquer les regies de la propriete collective» (юридическое лицо в конечном счете есть лишьсредство для объяснения положения коллективной собственности). Здесь отсутствует ясная грань, отделяющая от совместной собственности (zur Gesamthand); учреждение? остается необъясненным, также и права личности юридического лица. 4. В противополож­ность Иерингу Гельдер (Amtstheorie, теория должностного лица) объявляет подлинныминосителями прав не дестинатзров, а лиц, управомоченных распоряжаться от имени учре­ждения (Verfügungsberechtigten), он рассматривает права обществ, преследующих своиматериальные выгоды (egoistische Vereine), как принадлежащие членам обществ, а эти последние считает товариществами, которые обладают лишь той особенностью, что их члены отвечают исключительно лишь в пределах имущества общества (Gesellschaftsvermogen). Что же касается обществ, преследующих альтруистические цели (их всех без. исключения Гельдер, без достаточного к тому основания, рассматривает, как публично­правовые), далее, государств, общин и т д , и наконец, учреждений,то, согласно Гельдеру, тут вообще имеются лишь публичные права, которые принадлежат руководителям, в ка­честве их должностных прав (следовательно, не как частные права, не как право собствен­ности и т. д.). Близок к этой точке зрения Биндер, который, однако, в отличие от Гельдера, допускает также права, принадлежащие самому объединению лиц, и который про­водит различие междулкорпорацией и товариществом лишь по признаку независимости1 корпорации от смены членов. Взгляды обоих авторов покоятся в основном на том, уже отвергнутом выше (в § 76 прим. 1-6) положении, что опекун или представитель (публично­правовой) корпорации является настоящим субъектом прав. Кроме того, эта точка зрения не согласуется с общепринятыми представлениями и с рядом норм Г. У. 5. В противо­положность всем этим теориям Бринц (теория целевого имущества, Zwectvermogenstheoпе) признает, что в действительности права юридического лица никому не принадлежат, а принадлежат лишь той или иной цели, т. е. предназначены для этой цели. Он заменяет юридическое лицо понятием целевого имущества. Однако тем самым, как уже отмечалось Эннекцерусом в предшествовавших изданиях и затем Шварцом было изложено более по­дробно, в основном утверждается, что к так называемым правам юридического лица не­приложимо понятие субъективного права как правом( чия (Rechtsmacht), что речь идет скорее лишь об известной связанности имуществ (или ниц) для данной цели (см. выше, § 65, III). Бринц сохраняет понятие власти лить для прав физических лиц и, напротив того, объявляет права юридического лица правами инон природы, только называемыми1 тем именем, которое употребительно для личных прав, в то время как Шварц (последо­вательнее и решительнее) вообще отказывается от понятая власти, создаваемой правом, и рассматривает также и права физических лиц лишь как связанность имущества (имен-
для достижения общей цели может возникать и так, что физиче­ские лица в своей совокупности становятся носителями прав и •обязанностей — товарищества (Gesellschaft). Однако создающаяся в таких случаях зависимость объединения («Vereinigung») от •отдельных лиц затрудняет достижение длительных целей. По­этому предпочитают форму корпоративной организации —обще­ства (Verem) Ia.
Эти организации не являются живыми существами, они не обладают естественной волей; однако в них действует объеди­ненная человеческая воля и объединенная человеческая сила в определенном, обусловленном целью организации направлении; •следовательно, представление, согласно которому слитая таким образом воедино волевая власть рассматривается, как воля самой организации (например, говорят о воле государства, о государ­ственной власти, о государственных интересах и т. п.), является
яо для целой отдельной личности) К этой же точке зрения близок Дюги 6 Точка зрения, проводимая в тексте, которую можно было бы назвать теорией олицетворения цели, имеет •своей задачей объединить правильные мысли, содержащиеся в остальных теориях, в осо­бенности в органической теории, в теории целевого имущества и в теории финпии, и избежать их ошибок Она исходит из того, что без глубоких изменений в основных форму­лировках всего нашего права нельзя отбросить понятие субъективного права, как некоей лмыслимой) правовой власти, и что это имеет место также в отношении физических лиц (см выше, § 65) К правам юридических лиц это понятие неприложимо, эти права пред­ставляют собой лишь целевую связанность (Zweckgebundenheiten) Однако она рассма­тривается по аналогии с субъективными правами, и применение этой аналогии получает свое выражение в том, что созданная для осуществления определенной цели организация •(как все, относящееся к праву) — лишь мыслимая, следовательно, при корпорации — объединенный для общей цели союз членов, а при учреждении — правовое организацион­ное единство для определенной цели мыслится как правовой и волевой субъект, а воля уставных руководителей (органов) — как воля этого субъекта Усматривать ли в этом <как например Яо//, S 97 If ) или не усматривать фикцию (или даже множество фикций) — это совершенно безразлично Фикции представляют собой лишь известного рода ссылку (Verweisung) и ничего больше (см выше §27 1,2-6) Достаточно, если благодаря этому ста­новятся возможным легкое и целесообразное применение действующих норм права, не затрудняющее правильного дальнейшего его развития, тем самым избегают непра­вильных выводов (см. выше, § 65, III, в конце) От органической теории эта точка зрения отличается (что я особо отмечаю против утверждений Эртмана) тем что она не рассматри­вает ни юридическое лицо как живое существо, ни волю распорядителя как действи­тельную волю живого существа, ни учреждение как объединение лиц Если эти образы •все более признаются только таковыми, в чем я не сомневаюсь, то все же от этого цен­ность изысканий Гирке, которые легли в основу учения о юридических лицах, не ума­ляется
1а В последнее время начинал преобладать мысль, что по крайней мере частные •союзы (Verbände), основанные на свободном объединении, даже если они не являются юридическими лицами, обнаружитают общие правовые черты, которые делают возможным, развитие общих начал права союиов В этом смысле многие правила, касающиеся союзов правоспособных обществ основного типа, имеют общее значение См Klausmg, Uneinhei­tliche Auaubung mehrerer Stiromen durcn Einzelpersonen und Personenverbande, 1928, к этому, однако, Engländer, Krtt V Sennit, 23, S 206 И , Herzfelder, StJmmrecnt und Interessentolllsion, 1927, Cofm, Ziv. A., 12, S 129, Der Gruudsatz der gletchmassigen Behandlung aller Mitgheder in Verbandsrecnt, 0 Sctmiber, Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, 1925, S 12 t! , Wwland, Handelsrecht, I, 1926, S 402 II.
хотя и образным представлением, но соответствующим существу дела. Таким образом, мы представляем себе организации (госу­дарство, общество, организованную совокупность членов, учре­ждение) как таковые субъектами воли, мы их персонифицируем (теория целевой персонификации).
П. Право идет по пути этих представлений, признавая за определенными организациями правовую власть, права, рассма­тривая их как субъектов права, как лиц, так называемых юриди­ческих лиц, и именно по этому признаку проводит резкое разгра­ничение между имуществом и долгами организации и имуществом и долгами каждого участника данного объединения 1б.
Этим удовлетворяется настоятельная жизненная потребность. Соблюдение упомянутых общих интересов требует, чтобы имуще­ство было в течение длительного срока к их услугам. Однако без существенного преобразования нашего частного права это может произойти не иначе, как путем признания прав на это имущество; ибо все наше частное право сводится к субъективным правам. Каждое частное право и в своем содержании и в своем возникновении предполагает субъекта права. Следовательно, если хотят привести в соответствие предназначение имуществ для целей названных организаций с остальным частным правом, то этого можно достигнуть, только признав эти организации субъектами права1в.
III. Эта персонификация в правовом отношении может либо ограничиваться только упомянутым выше моментом, способ­ностью иметь права, правоспособностью, либо охватить и способ­ность обладать волей 1г. В первом случае юридическое лицо
*° Правовое различие между участниками объединения и самим объединением или также между двумя объединениями ослабляется (теория единства) в известных усло­виях, при сильном преобладании отдельного лица (так, например, если одно лицо сосредо­точивает в своих руках все или почти все акции) Все же правовая двойственность остается. Однако тот, кто вызвал эту двойственность, не вправе на нее ссылаться в ущерб третьих лиц, если фактически с точки зрения экономических интересов, имеется особенно крепкое единство и если ссылка на двойственность в еильной степени нарушает интересы третьих лиц Вопрос может быть решен лишь от случая к случаю с тщательным учетом того, чего требует добрая совесть (Treu und Orlauben) См по этому вопросу EGE, 99, S 234, 108, S 43, JurW, 1912, S 794, 1924, S 679, также EGE, 85, S 383, 87, S 18, 113, S 1б4, 115, S 253, 332, Haussmann, Tochtergesellschaft, S 26 it, 77 II , trnternenmenszusammenlassungen 1926 S 92 fl , Fnedlander Konzernrecht, 1927, S 41, 358 Я , Sigloch Die Unternenmungen der ollenthcnen Hand, 1929, S 122 Я См также Wassertrudmger, s LZ 1926 S 581
i" Это значит на эти организации должны распространяться все действующие пра­вила о субъектах права, но это не значит, что эти организации ну/кяо представлять себе в качестве человека (Бринцевское <пугало» здесь, следовательно, неуместно) Наоборот, все правила, относящиеся к людям, основанные только на том, что человек имеет физическтю индивидуальность (родство, честь, родительская власть и т д), к юридическим лицам неприменимы Вообще ше см выше, прим 7 и § 65, III
« Гац5, цит соч., говорит вместо этого и не без основания о способности к дей­ствиям (Wirkuugslanigkeit)
23 Л. Эннеицерус
354 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА ■Mg
будет рассматриваться только как субъект права, но не как
субъект воли, во втором случае — как субъект права и воли. '*-
При первом понимании юридическое лицо является недееспоfllr о собным лицом, которое (совершенно так же, как и недееспособные физические лица) выступает через своих представителей. Действия этих представителей (при условии, что эти действия совершен от имени юридического лица и в пределах предоставленных пред ставителю полномочий) создают права и обязанности для юриди |%
ческого лица, но не могут считаться действиями самого юриди ческого лица.
При втором понимании юридическое лицо мыслится как дей ствующее само, как действующее через свои органы 2, действи которых в пределах предоставленного им круга деятельности счи­таются действиями самого юридического лица.
1. Первая точка зрения проводится в римском праве: недееспо собное юридическое лицо может быть представлено лишь в тех границах, в которых вообще допускается представительство, т. е. оно возможно при совершении сделок, но не при совершении деликтов. Если представители юридического лица, хотя бы и при выполнении ими лежащих на них обязанностей, совершают деликт, то этот деликт не может рассматриваться как действие юридического лица и оно за него не несет ответственности. Quid enim municipes dolo f acere possunt? (Какой dolus может совершить муниципия? Ullman, L. 15, § 1, D. de dolo 4, 3). Поэтому юридиче ское лицо отвечает за вину своих представителей только в тех случаях, в которых и физическое лицо отвечало бы за своих представителей.
2. Однако как теория, так и практика общегерманского права проявляли тенденцию более широкогопонимания, а Г.У. пол ностью присоединилось1 ко второму пониманию юридического
3 Представление о правлении как об органе юридического лица, через который юридическое лицо действует само или, точнее, мыслится как действующее, имеет место между прочим у Gierke, D PrR, I, S 472 Regelsberger, I, S 323, Jahubezhy, Bemerkun­gen zum B&, S 12 JBccft Vortrage, S 86, Endemann, I, § 39, S 175, Zitelmann, I, S 62 ff r Cosach, I, §33, Staudinger Btezler, VorbemV, Oertmann, Burg A 10, S 192 Preuss DogmJ, 44,S 429, далее у TVincJschetiJ-Ktpp, Crome Kohler, Cosack, В Lehmann, Plamol-Ripert, I, Nr 93 (Лица, осуществляющие права юридического лица, не только представляют его но и воплощают его волю, вне их ее вообще нет ) Против этого мнения возражают в особенности Holder, § 21, S 124 R Leon­hard, Allgememer Teil, 34, Mewer S 156, ScTiIosamann, DogmJ, 44, S 289 И , Tuhr, § 32, II, Elmnzvfeig, § 81, полемика которых не затрагивает, однако, изложенного-в тексте, так как она не принимает во внимание, что представители лишь мыслятся как органы Правильным все же является основной вывод из этой органической теории, а именно ответственность юридического лица но § 31, и то, что в остальном в отношениях к третьим лицам (Ausseuverhaltmss) едва ли существует различие между органом и пред­ставителем и, наконец, то, что главным основанием для ответственности по § 31 являются целесообразность п справедливость
лица 2а. Действия, совершаемые уставными органами (не обыч­ными представителями, из чего именно с особой ясностью выте­кает различие) во исполнение принадлежащих им функций, счи­таются действиями самого юридического лица. Воля уставных органов считается волей юридического лица. Оно отвечает, сле­довательно, прямо как и физическое лицо, в силу своей собствен­ной воли (§ 31, 86, 89; подробно см. ниже, § 103). Поэтому юридичесщге лица гражданского права следует называть организа­циями (т. е. объединениями и учреждениями для достижения определенных целей) 3, которые признаются субъектами права и воли.
Рдва ли можно игнорировать прогресс, который достигается в силу этого по сравнению с римским правом, так как взгляд, что, например, пред­ставителем правоспособного общества (rechtsfahiger Verein) может быть лишь правление или даже общее собрание членов и что поэтому оно может отклонить ответственность за их недозволенные действия, не соответствует существу отношений. Что касается юридической конструкции, отделяющей общество как воображаемое лицо от членов этого общества, то она не учи­тывает, что ведь общество есть только (организованная) совокупность чле­нов, которая мыслится как лицо, и что тот, кто персонифицирует объеди­нение членов, должен также, чтобы быть последовательным, рассматривать объединенную волю членов как волю мысленно созданного лица.
IV. В виду того, что вопрос о том, должна ли та или иная организация быть признана субъектом права или нет, является исключительно вопросом положительного права, ничто не пре­пятствует признанию организации субъектом права лишь в не­которых отношениях За. Так это фактически имело место в отно­шении полного торгового товарищества (offene Handelsgesell­schaft) торгового права. Оно не является юридическим лицом, а товариществом с совместной собственностью (zur gesamten Hand). Приобретенные «под его фирмою» права и принятые обя­зательства в действительности принадлежат совокупности членов,
2J Поэтому нельзя, как хочет того Tuhr I S 464 (на той же точке зрения стоит и Schonfeld, op oil S 357), после того как §31 стал законом, <с чувством благодарности повесить на стену оружие органической теории) Ст 54 Srhw ZG прямо объявляет юриди­ческие лица дееспособными, поскольку образованы его органы См также ст 55
з Вместо <организации> или «объединения и учреждения для достижения определен­ных целеи> Беренд называет юридические лица «установлениями» («Einnchtungen») (это неопределенное выражение, впрочем, употреблял в некоторых случаях и Эннекцерус, см ниже, § НО, 1) Он именно полагает, что вышеуказанные (erstere) выражения равно­значны «положению» («Verfassung>) и являются лишь аттрибутами И то и другое непра­вильно длительное объединение (людей) или постоянное учреждение (ABStalt) сами, а не положения о них или регулирование или иное свойство мыслятся как субъект права и субъеьт воли Если бы возражения Беренда были правильны, они в равной мере были бы направлены и против слова «установление» («Einrichtung»)
за Это требует вразумительного толкования Юридические лица и обладающие со­вокупной собственностью товарищества но разделены какой-либо пропастью, через кото­рую нельзя было бы перекинуть мост На этой точке зрения и с достаточным основанием стоит все более распространяющееся новое мнение (Виланд, Мюллер-Эрцбах, О Шреибер, Клаузинг, Эггер и др) См выше, прим 1а
\
и нормы Г.У., касающиеся товарищества, в качестве восполняю­щих, применяются к ним (НОВ, § 125); однако товарищество «мо­жет под своей фирмой приобретать права н вступать в обязатель­ства, приобретать право собственности и другие вещные права на земельные участки, искать и отвечать на «уде» (НОВ, § 124) 30. «Над имуществом товарищества учреждается самостоятельное конкурсное производство» (КО, § 209) и «для обращения принуди­тельного исполнения на имущество товарищества необходимо наличие подлежащего принудительному исполнению долгового титула, направленного против товарищества» (НОВ, § 128, Abs. 2). Таким образом; в этих отношениях (однако, не в отношении, например, основного вопроса об ответственности за долги) полное торговое товарищество рассматривается как юридическое лицо. Также и в отношении неправоспособных обществ, по Г.У.; приме­няется (хотя и в меньшей степени) подобная же регламентация, а именно: к «неправоспособному» обществу может быть предъ­явлен иск, и тогда оно занимает в процессе такое же место, как и общество, обладающее правами юридического лица (ZPO, § 50, Abs. 2). Практика усилила сближение неправоспособного обще­ства с правоспособным (см. ниже, § 109).
В подобных случаях говорят о промежуточной правоспособ­ности между правоспособностью юридического лица и право­способностью индивидуума 4. Но это не точно, так как речь идет не о третьем самостоятельном, стоящем между юридическим лицом ж совокупностью имущества понятии. Поэтому правиль"нее говорить в этом случае о совместной собственности, которая в некоторых отношениях должна рассматриваться как юридиче­ское лицо 5.
§ 97. Виды юридических лиц. /. Г.У. различает юридические лица публичного права и частноправовые, однако оно не уста­навливает само признаков этого деления.
Не решает вопроса точка зрения, что различие зависит от того, отно­сится ли преследуемая юридическим лицом цель больше к сфере публичных или частных интересов; что доказывается уже существованием политиче­ских, социально-политических и религиозных частноправовых обществ. Не может служить решающим критерием также и то, что юридическое лицо публичного права обязано перед государством выполнять свои задачи, так как и общества, та учреждения при известных обстоятельствах могут быть посредственно или непосредственно побуждаемы государством к выполнению своих целей (см. § 43, 851). В равной мере нельзя усматривать признак различия в свободе членства в юридических лицах частного права в противо• положность принудительному членству в юридических лицах публичного
Зб См противоположные формулировки в § 210 HGB (акционерное общество) 4 Jaeger в Leipz Festgabe lur Sohrn, 1915, S 16, см таья>е К Lehmann, ZHB,, 74, S 462 If,78, S 308 fl
» См , з частности, Schonjeld, DogmJ, 75, S 333 IS
J Таьже Oertmcmn, § 89, 1 c, Tuhr, I, S 452
права, так как, например, из церковной общины (прихода) допускаетсявыход, а с другой стороны, и свободные цеховые объединения (Innungen)" являютсяпубличноправовыми корпорациями. Вернее всего критерием деления является порядок возникновения юридического лица“.
Юридическими лицами частного права являются такие общества и учреждения, возникновение и организация которых покоятся на частноправовом уставе'или на частноправовом учре-1, дительском акте. Юридические лица публичного права — это те *•" юридические лица, которые создаются либо непосредственно за­коном пли административным актом в качестве носителей публич­ных задач, и их устройство в этих случаях регулируется в публич­ном интересе предписаниями закона, либо позднее они признаются законом или административным актом компетентных государ­ственных органов выполняющими задачи публичного харак-7 тера16.
К юридическим лицам публичного права относится, например, госу­дарство (Германская империя, а также входящие в ее состав земли, но не государственные учреждения), общины, округа, провинции, школьные союзы, союзы помощи бедным, дорожные союзы, университеты 2, торговые I и сельскохозяйственные палаты, цеховые объединения, больничные кассы и кассы взаимопомощи, товарищества по страхованию от профессионального 1 увечья, учреждения по страхованию на случай инвалидности, старости и сиротства 3, учреждения по призрению больных и бедных, если эти учре­ждения осуществляют публичное попечение о больных и бедных, Имперский | банк4 5, Общество германских имперских железных дорог, христианские i религиозные общества 8, отдельные церковные общины, как и католиче-. ские конгрегации 6а, наконец, многочисленные союзы и заведения в отрас­лях, отнесенных к законодательству земель, поскольку они в публичном интересе регулируются предписаниями закона, например сельскохозяй­ственные кредитные союзы (сельскохозяйственные кредитные учреждения, сельскохозяйственные кредитные кассы), союзы по постройке плотин, това­рищества по водоснабжению, товарищества по рыбоводству и рыбной ловле
II. Частные юридические лица распадаются на общества (Vereine) и учреждения (Stiftungen).
1. Общество представляет собой рассчитанное на длительное время соединение ряда лиц, которое в своем составе не зависит
1а См также Plamol-Ripert, I, I, Nr 71
16 Ибо мыслимо, например, ташке, что покоящееся на частном учредительском акте учреждение путем публичного акта настолько тесно связывается с публичной организа' дней, что само приобретает публичный характер, Prot I, S 586, Planch, § 89, 1, Staudmger-Riezler, Vorbern VII, Stiltungen Между прочим, на той же точке зрения стоит также Сготе, § 491 , Tuhr, I, S 453, Lehmann, S 383 См также ниже, § 112.
2 Так/ке и публичные школы, если они являются юридическими лицами
3 RVO, § 3 И , 225 И, 503 If, 623 И , 956 Я , 1118 Я , 1326 Я
* Reichsbankgesetz.
5 Также, следует полагать, и общины синагог
5а Другие религиозные общества, если они правоспособны, являются частными корпорациями, однако они, согласно ст 137 NRV, могут быть наделены правами пуб­личных религиозных обществ
от смены членов, имеет корпоративное устройство 56 и общее имя, в котором управление делами общества принадлежит членам 5в. Таким образом, общество имеет членов и пользуется правом само­стоятельно вести свои дела.
2. Учреждение является организацией, не представляющей собой объединения лиц и признанной в качестве носителя прав для осуществления определенных целей. В учреждениях вообще не требуется наличия определенно ограниченного круга лиц, в интересах которых действует данное учреждение (учреждения, преследующие общие научные цели, больницы без указания кате­горий лиц, подлежащих приему или имеющих право на помеще­ние в них).
Однако если даже такой круг лиц имеется, то все же ему не принадлежит право управления учреждением. Учреждение не имеет членов, а лишь дестинатаров в. Учреждение управляется согласно воле учредителя, выраженной в учредительском акте (Stiftungsgeschalt); учреждение организовано гетерономно.
Между учреждениями и заведениями Г. У. вполне правильно не про­водит различия, так как граница между ними слишком неустойчива и раз­мер аппарата, который превратил бы учреждение в заведение, не поддается определению.
Лежачее наследство, которое по общегерманскому праву рассматри­валось как юридическое лицо ', в Г. У. вообще не упоминается, так как по Г. У. наследство всегда приобретается со смертью наследодателя (§ 1942, 1953, 2101 и 2105), а где немедленное приобретение не представляется воз­можным, например когда только еще зачатый или даже еще не зачатый ребенок назначается наследником, то'либо пользуются фикцией (8 1923, абз. 2), либо сперва другое лицо становится прямым наследником. Однако в случае отказа от наследства наследство считается вообще не открывшимся отказавшемуся, а приобретенным последующим наследником уже в момент смерти наследодателя. Таким образом, для лежачего наследства не остается места. Лежачее наследство более не существует.
t
III. В соответствии с разделением частноправовых юриди­ческих лиц на общества и учреждения можно публичноправовые юридические лица подразделить на корпорации (Körperschaften) и заведения (Anstalten, Stiftungen) 7а. Однако это деление не имеет большого значения, так как ни для одной из этих двух
5б Устав, принцип большинства голосов, правление. См. ниже, § 109, II
58 Лично или через созданные для этого обществом органы.
6 Так, по существу, говорит Е. Meyer в Stengels Wörterbuch, I, S 692 П.; Leonhard, Allg. T., 1, §36, II; Meurer, S. 31 ff. Только нельзя согласиться с Е. Манером в том, что в обществе управляющие и дестинатары совпадают. Очень многие общества служат инте ресам совершенно других лиц, а не членов.
7 См., властности, спорные в своей подлинности места — L. 22 D. de fidei, 46, 1: Ьегеditas personae vice fungitur sicut municipium et decuria (наследство функционирует на положении лица, подобно городской общине пли местному сенату); L. 13, § 5 D. quod vi, 43, 24: hereditas domini locum obtmet (наследство как бы занимает место собственника). Относительно спорных вопросов см. учебники пандект.
7а См. по этому вопросу RGE, 127,8.46; 129,8 194
категорий юридических лиц нет каких-либо общих постановлений, и, более того, отдельные подвиды регулируются частично импер­ским законодательством, частично законодательством земель. Наряду с учреждениями в § 89 упоминаются также заведения, так как в отношении некоторых публичноправовых юридических лиц может оказаться сомнительным, отнести ли их к корпора­циям или к учреждениям, например в отношении университетов 1б, у которых остался лишь крайне незначительный остаток от их когда-то весьма широкого права самоуправления 8. Юридические лица публичного права регламентируются, за исключением двух упоминаемых ниже постановлений (см. ниже, § 112), нормами публичного права.
§ 98. Объем правоспособности.
См. Ehrenzweig, § 82.
I. Правоспособность юридического лица охватывает всю об­ласть частного права1, за исключением тех правоотношений, кото­рые предполагают человеческую индивидуальность 1а. Поэтому, как правило, исключаются семейные права2; напротив того, иму­щественные права юридическим лицам доступны, а также и те личные права, которые не предполагают человеческой индиви­дуальности, например право на имя 3, далее, членство в том или ином обществе. Взамен местожительства юридическое лицо имеет местонахождение (Sitz)3a.
'б К этому вопросу—Stier-Somlo, Arch. 1. off. R., 54, S. 360.
s Казна (Fiskus), в виду того что ее природа как корпорации спорна, также особо указана в § 89; однако казна принадлежит к корпорациям, так как казна — это госу­дарство во всех его имущественно-правовых отношениях.
На практике едва ли встречаются публичноправовые учреждения, которые не являлись бы заведениями. По вопросу о понятии публичноправового заведения см. Flemer, § 19, Jellmeh, VerwR, S. 165. Некоторые публичные заведения называются учре­ждениями в связи с порядком их возникновения.
1 Вопрос о публичных правах и обязанностях юридических лиц, например о нало" говых обязанностях, подлежит рассмотрению в публичном праве.
Иным является частноправовое положение (большей части) корпораций по англий­скому праву. Они лишь постольку правоспособны, поскольку остаются в границах своей компетенции, в пределах своих целей (устава —теория ultra Tires). См. Jenks, § 26, 31; Е. Неутапп, S. 307 If. О Франции см. прим. 4а.
ia Так буквально, ст. 53 Sehw. Z&B. См. также об Австрии, § 26.
s По римскому праву юридическое лицо было способно обладать donnmca potestas (над рабами) и осуществлять патронат, так как оба эти права являлись следствием соб­ственности, L. 1, 2, D. de maaum quae servis, 40, 3, L. 10, § 4 D. de in jus voc., 2, 4. Со­гласно § 1913 Г. У., следует считать допустимым назначение попечителя (в особенности для еще не существующих юридических лиц, назначенных в качестве субститутов, Na­cherbe). На этой же точке зрения стоит господствующее мнение.
з ROE, 74,8.114; 101, S. 173 II. См. выше, § 93, IV, 1.
»"• По французскому праву юридическое лицо имеет, как и физическое лицо, место­жительство (Plamol-Ripert, I Nr., 144 suiv.). Также, согласно ст. 56 Schw. ZGB, оно имеет местожительство в месте нахождения органов управления, но устав может определить н иное «местожительство». См., однако, ниже, § 101, 1, 2.
В имущественно-правовом отношении юридическое лицо приравнено к физическому лицу и, в частности, обладает активной и пассивной заве­щательной способностью 4.
Более того, назначение наследником юридического лица, когда это юридическое лицо возникает лишь после открытия наследства, получает силу назначения субститута (§ 2101, 2105, 2106, 2109, 2163). Юридическое лицо способно также к пользованию (Niessbrauch) и ограниченным личным сервитутам, и эти права прекращаются также не с истечением 100 лет, как по пандектному праву, и не с истечением 30 лет, как установлено другими правами земель (Landesrechte), а погашаются, помимо особых оснований к их прекращению, лишь с прекращением юридического лица (§ 1061).
II. Однако существуют также отдельные ограничения 4а:
1. Цехи (Innungen) и страховые общества нуждаются для приобретения земельных участков в разрешении органов кон троля (Aufsichtsbehörde)5.
2. В особом (партикулярном) законодательстве существует ряд норм, «которые ограничивают приобретение прав юридиче скими лицами или ставят его в зависимость от разрешения госу дарства» (так называемые законы об амортизации) 6. Поскольку эти нормы касаются предметов стоимостью более пяти тысяч германских марок, они, согласно ст. 86, относятся к зако нодательству земель 7, которое и содержит, в особенности в законах об исполнении, многочисленные соответствующие нормы.
Эта оговорка касается всех юридических лиц, в том числе и публичных, и всех способов приобретения, которые превышают лимит ценностей. Однако
* В римском праве способность быть наследником у большинства юридических лиц была признана только постепенно. Еще по нраву Юстиниана общества для приобре­тения наследства нуждались в установлении особой императорской привилегии — L., 8, С, de her. mst., 6, 24; Collegium si nullo speciali privilegio subnixum sit, hereditatem capere noil posse dubium non est (нет сомнения, что коллегия не может получить наслед­ство, если она не наделена специальной привилегией). Однако практика пандектного права на это ограничение не обращала внимания.
4а По вопросу о принципе «специальности» и законных ограничениях по француз­скому праву см. Plamol-Bipert, 1, № 85 suiv.
5 Дело, § 89 в Nr. 1; Vers. Unt. G., § 54.
8 Kohl, Die deutschen Amortisationsgesetze, 1880; Conrad a Lexis, Handworterbucu der Staataw., Art. «Amortisationsgesetze»; Keidel в Staudmger, 9 Aull , Bd VI, S. 86.
' Представляется сомнительным, относится ли эта оговорка только к сумме, пре­вышающей этот лимит, так что, следовательно, более значительное приобретение, во вся­ком случае, должно считаться действительным в пределах 5 000 марок, илп же местный закон, если превышен лимит, может признать приобретение недействительным в полной его сумме. Буквальный смысл («поскольку») говорит более в пользу первого, практиче­ские соображения — в пользу второго толкования. Законы земель во многих случаях стали на почву второго толкования (см. Рг. A.G., Art. 6, § I «в полной их стоимости»; Вау, A.G.,Art. 7 «в полной стоимости»; Wurt. A.G., Art. 140 и т. д.).
действующие в настоящее время нормы законодательства земель требуют ЛИШЬ'
а) разрешения государства (или правительственного учреждения) для дарении и предоставлений на случай смерти в пользу юридических лиц8 * или только религиозных обществ
б) такое же разрешение для приобретения недвижимостей и анало гичных прав всеми юридическими лицами 10 11 или только религиозными обще ствами п, или только юридическими лицами, преследующими благотвори тельные или религиозные цели 12.
3. Наконец, приобретение недвижимостей иностранными юриди ческими лицами (как и другими иностранцами) может быть по ставлено законодательством земель в зависимость от разрешения государства (ст. 88), что во многих случаях и установлено путем законов о проведении этой оговорки 13.
4. Напротив того, положение (устав) не может ограничить правоспособность юридического лица 14. Соответствующие поло жения в уставе содержат только ограничение полномочий пра вления по представительству (§ 26, II, 2; 64; 68; 70).
III. Вопрос о том. существует ли право государства по наблю­дению за деятельностью юридических лиц и насколько Оно ши­роко, решается на основе публичного права земель 15, которым, однако, нормы имперского законодательства, в особенности Г.У. и имперский закон об обществах, не могут быть отменены (см. ниже, § 101, II, 3).
8 Если они превышают 5 000 марок: Пруссия, ст. 6 (за исключением фамильных учреждений); Бавария, ст. 8; Гесеен, ст. 12, и т. д.
я Бавария: ст. 7, 10, если они превышают 10 000 чарок (в отношении иностранных юридических лиц — 5 000 марок).
10 Пруссия: ст. 7 (с известными исключениями; иностранные юридические лица — вне зависимости от стоимости-); Мекленбург, § 27—30.
11 Бавария: если свыше 10 000 марок (иностранные юридические лица — 5 000 ма рок), ст. 8, 10 Эта оговорка не затронута NRV, Art. 137.
12 Вюртемберг: ст. 140.
в Пруссия: ст. 7, § 2; Бавария: ст. 10; Гесеен: ст. 15 (поскольку не гарантированы права по принципу взаимности); Гамбург: § 23, и т. и* Отказ в требуемом разрешении го сударства в силу ст. 7, § 2 прусского Вводного закона делает, согласно практике импер ского суда, недействительным не только приобретение вещного права, но и самую обя зательственную сделку RG Grucnot, 67, S. 340, Jur. W, 1930, S 2424; против этого возра жает, однако, Рюле там же
1* На той же точке зрения — и вполне правильно — RGE 49, § 294 If.; на иной точке зрения и неправильно — Tula-, S 458й.; Я. Lehmann, S 385; Slaudimjer-Biezler, § 26, Erl. 7, Vorbem. IV, С 1; Gterke, 1, S 516 If. Иначе также английское право, согласно учению «ultra vires», и, надо полагать, также французское право, согласно принципу «специаль­ности»
15 Оговорка, прямо предусматривавшая это (ст. 80 проекта рейхстага), была НТК исключена, так как такая оговорка для п>бличного права надзора является сама собой разумеющейся. Земельные банки подлежат, согласно § 3 Яур. BankG , государственному надзору, частные страховые предприятия, согласно Vers Aus s G .,§ 1 ff., государствен­ному и имперскому надзору.
П. ОБЩЕСТВА
Leist, Veremsherrschaft und Veremsfreiheit, 1899, Die Strafgewalt moderner Vereine, 1902, Untersuchung z. innereu Veremrecht, 1904, Allmann, Handbuch d. deutschen Vereins­rechts, 1905; Staudmger, El. f. Rechtsanw , 62, S. 305 It , J. Bulav,, Pas Yereinsrecht des BG, 1902; Wiedemann, Beitrage z. L. v. d idealen TereJreh, ПШ8, им. ниже, S IDbi.
1
ВОЗНИКНОВЕНИЕ
§ 99. Общие положения. В отношении возникновения об­ществ необходимо различать три вопроса: разрешено ли образо­вание обществ по нормам публичного права об обществах; каковы частноправовые условия для образования общества; как обще­ство приобретает правоспособность.
I. Вопрос о разрешении образовать общество относится к об ласти публичного права и Г. У. не регламентирован. Руководя щими являются Обращение совета народных уполномоченных (Aufruf des Rats der Volksbeauftragten) 12 ноября 1918 г. (имею щее силу закона), ст. 124 NRV, и, поскольку он не противоречит этим нормам, Закон об обществах (Vereinsgesetz) 19 апреля 1908г. (VG), который в качестве имперского закона регулирует ближай шие детали, исключая тем самым законодательство земель (см. ст. 7, и. 6, NRV). Согласно ст. 124 NRV, § 1 Закона об обще ствах, все германские граждане вправе образовывать общества, цели которых не противоречат уголовному законодательству. Согласно п. 2 «Обращения», право организовывать общества и собрания не подлежит ограничению Ч
II. Для возникновения общества необходимо наличие учре дительского договора (Grtmdungsvertrag), т. е. договорного объ единения 1 2 * * 5 нескольких лиц в организацию, направленную на
1 По вопросу о том, какие положения закона об обществах отменены, см. Anschutz, Kommentar zur RV, Art. 124; Sher-Somlo, Staatsrecht, I, S 460 It. и ния.е, § 101, II, 3.
Ограничением является ст. 177 FrV, согласно которой ни одно германское общество не может заниматься военными делами, в противном случае оно подлежит роспуску 2 Некоторые авторы (Гирке, Эртман, Гафф, Кунце, Рут и др.) усматривают в этом
не договор, а совместный акт (см. §137,11, 3); однако, заявления учредителей об
щества производятся не одно наряду с другим, а взаимно — одним учредителем по отно шению к другому; каждый учредитель заявляет остальным о том, что он вместе с ними желает образовать общество, совершенно так же, как это имеет место при договоре това рищества (с этой точкой зрения согласен Tuhr, S 476 И). Недееспособность или оспорен ное право на участие в обществе (что допустимо лишь-в отношении обществ, преследую щих идеальные, но не хозяйственные цели) некоторых учредителей не касаются общества в целом в случае сомнения, поскольку минимальное число учредителей имеется налицо (§ 139 Г. У.; см. также Tuhr, I, S. 479 If) Для толкования устава должен применяться
5 157 См. такле Schw OR, Art. 615, 679.
достижение определенной цели, не зависящую от смены членов и обладающую собственным имуществом3 * * * * В.
III. Однако по вопросу о том, влечет ли объединение лиц за собой немедленно возникновение правоспособности или ото за­висит от выполнения других требований, нет единого мнения ни в теории обще германского права, ни в партикулярных системах права. Этот вопрос даже в одной и той же правовой области получал часто различное решение для различных видов обществ. ' В этом отношении различают три системы:
1. Система свободного образования корпораций33 требует только, чтобы несколько лиц объединились для достижения опре деленной цели и приняли корпоративное устройство. Имеется ли налицо корпоративное устройство или нет, должно, однако, ре шаться не по какому-либо определенному признаку — сколь ни важно в этом отношении наличие правления, — а устанавливаться на основании всего строя объединения.
2. Концессионная система. Согласно этой системе, общество становится правоспособным лишь путем наделения его государ ством правами юридического лица.
3. Система нормативных определений. Общество становится правоспособным, когда оно выполнило известные, законом уста новленные требования, имеющие целью установить внутреннее устройство общества (Verfassung) и регламентировать его участие в обороте, и когда выполнение этих требований удостоверено актом правительственного органа (составления какового акта можно в этом случае требовать путем правового притязания), как правило, путем занесения в публичный реестр обществ. Ц момента такого удостоверения возникает юридическое лицо.
Из этих трех систем следует предпочесть первую—систему свобод­ного образования корпораций, вследствие того, что она чрезвычайно облег­чает образование правоспособных обществ и тем самым действенно поощряет мощно проявляющееся в наше время во всех областях стремление к созда­нию ассоциаций, однако, с другой стороны, эта система не вполне соответ­ствует интересам устойчивости оборота. Даже в тех случаях, когда изве­стен устав общества и известна его деятельность, часто бывает трудно отве­тить на вопрос о том, удовлетворяет ли устройство общества требованиям, предъявляемым к корпорациям, или же оно вследствие недостатков в этом
3 Подробнее по этому вопросу и по вопросу о различии между обществом и товари-
ществом см. ниже, § 109, II.
'» Согласно ст. 60 швейцарского закона, общества, преследующие идеальные цели,
«приобретают права субъекта, коль скоро пз устава усматривается воля существовать
в качестве корпорации!». Для других обществ действует система нормативных предпи­саний с занесением в торговый реестр (ст. 52). По французскому праву, associations, которые можно образовывать свободно приобретают правоспособность (с ограничениями) путем заявления в префектуру и передачи устава и т. д. (закон 1 июля 1901 г ), а неогра­ниченную правоспособность — с признанием utilite publique (общественной полезности).
В остальном не только торговые товарищества, но также и societes civiles — общеграждан­ские товарищества (хозяйственная цель) — полностью правоспособны (последние согласно судебной практике). Английское право различает unincorporated association и Corporation,
устройстве не может рассматриваться как корпорация. Как правило, это полностью скрыто от лиц стоящих вне данного общества. Однако для всех, кто вступает с обществом в правовые отношения, безусловно необходимо знать, отвечает ли перед ними общество и только общество, или же им при­дется иметь дело с членами общества, либо с лицами, действующими от вмени общества.
При концессионной системе этот вопрос, правда, ясен, но тогда затруд­няется нежелательным образом само возникновение правоспособных об­ществ, во многих случаях эта система делает их возникновение совершенно * невозможным, и даже в самом благоприятном случае тормозит образование обществ.
Система нормативных определений соединяет в себе положительные стороны обеих других систем и свободна от их отрицательных сторон Вне­сение в реестр обществ дает полную уверенность в том, имеется ли в дан­ном случае правоспособное общество или нет, и вместе с тем перед обще­ствами открыт верный путь для приобретения правоспособности. Они должны только выполнить предварительные условия, установленные в интересах порядка и устойчивости оборота, с другой стороны, выполнение этих условий при ясном понимании лежит в их же собственном интересе Впрочем, усло­вия регистрации не должны быть слишком сложными и бюрократическими.
IV. Ни одно законодательство германских земель не стояло на почве свободного образования корпораций; напротив, большин­ство из них явно или молчаливо требовало разрешения государ­ства: баварский закон 29 апреля 1869 г и саксонский 15 июня 1868 г. основывались на системе нормативных определений.
Равным образом общегерманская практика и практика земель принципиально придерживались необходимости признания со сто­роны государства. Впрочем, в судебной практике, в особенности в практике имперского суда, признавалось, что частные общества должны допускаться в качестве истца и ответчика и помимо наде­ления их со стороны государства правами юридического лица4; все же в этом, по правильному, проводимому также и имперским судом, мнению, не содержалось признания этих обществ корпора­циями; это лишь измененные по германскому праву товарищества5.
V. Г. У. в отношении приобретения правоспособности делает, в первую очередь, различие между иностранными и отечествен­ными обществами.
1. Иностранным обществам, т. е. ТРМ, которые имеют свое местопребывание не в одном из германских государств (земель), правоспособность может быть присвоена решением имперского совета6 (ранее союзного совета; § 23). Главным образом это
которая становится правоспособной в силу закона или королевского пожалования или па основе системы нормативных определении путем занесения в реестр При этом в пер­вую очередь следует руьоводствоваться Companies Acts, ст 1908, 1917 (теперь 1929) О положении вопроса по австрийскому праву см Эрепцвейг § 83
* BGE, 4, S 156, 8, S 123, 27, S 184
s R6-E, 7, 3 167 If 8, S 123 <допускается в результате новейшего правового развития Societas (Sozietat)>
" NKV, Art. 179
касается обществ в пределах консульской подсудности7. Общество, конечно, остается иностранным.
Впрочем, исключение установлено для таких иностранных обществ, для которых имеются особые имперские постановления, однако последние до настоящего времени существуют только для колониальных обществ, которые равным образом нуждаются в наделении их правоспособностью через союзный совет (имперский совет), и для обществ, не преследующих хозяйственных целей, в странах, находящихся под протекторатом Гер­мании, наделение которых правоспособностью входи! в компетенцию импер­ского канцлера, ныне имперского правительства & (SchutzgebietsG, § 13а, закон 22 июля 1913г). Параграф 23 также не действует и в отношении об­ществ, преследующих хозяйственные цели, каковыми являются акционерные общества, товарищества с ограниченной ответственностью, простые товарищества. Они могут приобрести правоспособность лишь согласно иностранному праву и принципиально признаются тогда правоспособ­ными и в Германии или же они должны быть образованы по правилам гер­манского права.
2. Отечественные общества регламентируются различно, в за­висимости от того, направлена ли их цель «на осуществление хо­зяйственной деятельности», или нет.
а) Общества, преследующие хозяйственные цели, сокращенно называются хозяйственными обществами; они приобретают право­способность путем наделения их таковой тем государством (зем­лей), в котором они имеют свое местопребывание (§ 22). Следова­тельно, в этом случае действует концессионная система. Однако для всех практически важных случаев существуют исключения, аа) Исключение установлено для обществ, в отношении которых действуют особые нормы в имперском законодательстве, на основе ли системы нормативных определений, как для акционер­ных обществ, товариществ на вере (Kornnianditaktiengesellschatt), товариществ с ограниченной ответственностью и зарегистрирован­ных простых товариществ, либо также на основе концессионной системы, как для колониальных обществ, обществ взаимного страхования9.
бб) Далее установлены исключения в отношении обществ, рег­ламентируемых законодательством земель, например подпадающих
? Однако таким путем могут получить правоспособность в пределах Германской импе­рии (но не в стране местопребывания) и другие иностранные общества, например общества по оказанию помощи за границей немцам, которые не обладают правоспособностью в стране своего пребывания (см Planch, zu§ 23, В, G Gruchot, 59, S 154, на иной точке зрения— St 8 Согласно UberganAsgesetz, § 5, правомочия имперского канцлера переходят к им перскому министерству, на место которого согласно NRV, стало имперское правительство (состоящее из имперского канцлера и имперских министерств, ст 52) Однако необхо димо учесть ст 56, абз 2
9 SchutzgebietsG-, II, Versicherungsaucnsichts G , § 15 Ввиду того что они все же являются в смысле Г У (§ 22) обществами, к ним должно применяться общее право об обществах Г У , поскольку ему не противоречат особые постановления
101
под действие водного права и законов о плотинах и запрудах (ст. 65, 66), горного права (ст. 67, см. также ст. 68), законов об охоте и рыболовстве (ст. 69) и земельного права (ст. 113), а также в отношении лесных кооперативных товариществ (ст. 83).
Заключающееся в принятии концессионной системы ограничение редко будет препятствовать образованию юридического лица, так как общества, преследующие хозяйственные цели, в достаточном количестве располагают и иными формами объединения. С другой стороны, эта система была необ­ходима, так как иначе многочисленные объединения, для которых сама по себе форма акционерного общества или товарищества представляется приемлемой, стали бы организовываться в форме обществ для того, чтобы избежать тех особых затруднительных требований, установленных при системе нормативных определений, которые действуют для указанных форм объединения в интересах устойчивости оборота.
вв) Общества, не преследующие хозяйственных целей, приоб­ретают правоспособность путем занесения их в реестр обществ (см. следующий параграф).
§ 100. Возникновение. Зарегистрированные общества. Общества, не преследующие хозяйственных целей (так называемые общества с идеальными целями), например общества, преследующие научные, художественные, благотворительные, религиозные, воспитательные, учебные, политические и социальные цели, пре­следующие цели товарищеского общения, спортивные, гимнасти­ческие цели п цели развлечения, приобретают правоспособность путем занесения их в реестр обществ (§ 21). После такой реги­страции они носят название «зарегистрированных обществ» (eingetragene Vereine). По выполнении известных условий можно потребовать занесения общества в реестр. Таким образом, тут имеет место система нормативных определений, связанная с реги­страцией.
I. Регистрация должна 'быть произведена в суде низшей ин­станции, в округе которого общество по уставу имеет свое место­пребывание (§ 55); территориальная неподведомственность дан­ному окружному суду не делает регистрацию недействительной (FrGG, § 7)4
1. Ознакомление с реестром общества, как и ознакомление с предела вленными обществом окружному суду письменными материалами (актами общества), разрешено всякому лицу. Можно также потребовать заверенные по желанию копии с записей в реестре (§ 79), ас актов общества— лишь при доказательстве наличия законного интереса (FRGG, § 34, S. 2).
2. В зарегистрированных обществах на членах правления и при ликви дации общества (см. ниже, § 107) — на ликвидаторах лежит обязанность вносить в реестр общества известные сведения (см. следующие параграфы). Сообщение таких сведений должно производиться путем официально засви детельствованных заявлений (§ 77) либо путем протокола соответствующего
1 Таково господствующее учение К его конечным выводам присоединяется в настоя­щее время также Штаудинеер — Рицлер, § 55, 1.
-должностного лица (FrGG, § 159, 128). К выполнению этой обязанности Р о сообщении (однако за исключением упомянутого ниже, в § 106, 1,4, слуI чая) члены правления и ликвидаторы могут быть побуждаемы денежными t\ штрафами до 1000 марок (VO 6 Februar 1924); по § 78, однако, лишь после fc предварительного предложения об исполнении в пределах определенного &. срока под страхом наказания (FrGG, § 33, 159, 132).
3 Если последовало занесение в реестр обществ, хотя это занесение за отсутствием существенных условий не должно было иметь места, то суд по делам о регистрации (Registergencht) вправе по своей инициативе rforaсить эту запись (см. ниже, IV, 2). Однако заинтересованные лица должны быть об этом извещены с установлением нормально необходимого срока для представления возражений. Возражения рассматриваются судом, причем на отказ немедленно может быть подана жалоба. Погашение записи может последовать лишь тогда, когда возражений не поступило или отказ вступил в законную силу (FrGG, § 159, 142, 141, Abs. 3 и 4). Погашение записи рав­ным образом может исходить и от вышестоящего областного суда (FrGG,
II. В реестр могут быть внесены, согласно буквальному смыслу § 21, те общества, которых «цель не направлена на осуществление хозяйственной деятельности»13. Это требует пояснения.
1. Не всякое «предприятие» («Geschäftsbetrieb»), т. е. не каж­дая длительная, направленная на заключение сделок деятель­ность 2, препятствует регистрации, но лишь «хозяйственная», т. е. такая, которая преследует хозяйственную пользу (однако, не обязательно выгоду), и при этом для самого общества, а не только пользу, которую непосредственно получают лишь другие лица. Про такое общество, которое осуществляет свою деятельность лишь в пользу других лиц, хотя бы это были сами члены общества, нельзя сказать, что его деятельность является хозяйственной деятельностью3.
'» Сходная формулировка дана в ст 60 Scbw ZGB «Общества, которые преследуют политические, религиозные, научные, художественные, благотворительные задачи, задачи товарищеского общения и другие не хозяйственные задачи »
2 См Oppenheimer, Dogm J , § 47, S 126, OL&B, 20, S 27
3 На этой же точке зрения стоит в настоящее время EGE, 88, S 334, «собственная хозяйственная прибыль для самого общества» (R&E, 83, S 231 II) Однако изложенное весьма спорно (см Tuhr,I,S 470II , Henle, 412П ) Согласно Pkmck(zu§ 21,2) иотчасти Rehbem (I, S 42), должно быть безразлично, для кого извлекается хозяйственная польза Против этого, по моему мнению, говорит уже буквальный тексткто *е скажет про лицо, которое ежедневно дает распоряжение готовить пищу для 100 бедных и накормить их, что оно осуществляет хозяйственную деятельность? Цель чтой нормы выражена § 21, который хочет связать хозяйственную деятельность ассоциации торговых товариществ и простых товариществ с особыми, для них созданными и снабженными обеспечитель ными оговорками формами Однако они подходят лишь к тем случаям, когда преследуется общая польза, в первую очередь польза для торгового товарищества или для простоЛ товарищества (косвенно для членов) Отказывать в регистрации за пределами этих слу чаев нет никакого видимого основания Поэтому, например, союзы сельскохозяйственных товариществ, которые имеют своей целью производство ревизии отдельных товариществ, представительство от их имени вовне, а также иные виды поощрения и развития деятельлности товариществ, подлежат регистрации и по большей части зарегистрированы, так как они преследуют непосредственную пользу только для своих членов, т е для отдельных товариществ Так /не обстоит дело и с обществами домовладельцев, деятельность которых
2. Однако хозяйственная деятельность также исключает реги страцию только тогда, когда эта деятельность составляет «цель общества», точнее, вытекающую из цели общества и тем самым опре деляющую природу общества главную и основную его деятель ность, а не тогда, когда хозяйственная деятельность служит лишь для поддержки и содействия нехозяйственной, главной цели об щества 4
3. Если в регистрации общества, не преследующего хозяй ственных целей, отказано, и в порядке жалобы (о чем ниже) также не удалось добиться положительного результата, то для такого общества путь к приобретению правоспособности вообще закрыт, так как наделение правоспособностью со стороны государства возможно лишь в отношении обществ, преследующих хозяйствен ные цели5.
4. Религиозные или духовные частные общества не подлежали реги страции, если они, согласно законодательству земель, могли получить
исключительно и непосредственно идет в пользу членов(ЯОЕ, 88, S. 334). Это же относится и к обществам по реформе кредита (Kreditrelormvereine), которые имеют своей целью рефор­мировать кредитное дело, содействовать своим членам путем сообщения достоверных све­дений о кредитоспособности, а также путем взыскания по долговым требованиям в порядке упрощенного производства (Mannverfahren) [этим именем в германском процессуальном праве называется особый вид судопроизводства, при котором бесспорные дела проходят без устного разбирательства дела (в порядке выдачи судебного приказа).—Прим, ред.], а равно к обществам содействия производственной деятельности (RGE, 78, S. 80). Далее сюда следует отнести общества врачей и каеры взаимопомощи врачей (BGE, 83,8.231); на иной точке зрения стоит Auerbach (DJZ, 1929, S. 1409) и библейские общества, покупают ли они библии, или сами печатают их (другого мнения держится Ребеин и частично Планк); равным образом общество по постройке рабочих жилищ, если оно не преследует личной выгоды (на иной точке зрения стоит Ребеин). Напротив того, не подлежит регистрации страховое общество, даже если оно, как общество взаимного страхования, косвенно передает выгоду обратно страхователям (в соответствии с этим Versieherungsaufsichts G-., § 15, установил обязательность разрешения дляобразования обществ взаимного страхования), и общество чиновников, которое организует сберега­тельную или ссудную кассу.
1 Казино, цель которого (и основная деятельность) заключается в содействии обще­ния между людьми (Geselligfceit), следовательно, может быть зарегистрировано, хотя бы оно для покрытия необходимых расходов производило торговлю вином. Школьное обще­ство, хотя оно имеет поступления в виде взносов за учение и из них оплачивает препода­вателей (15, S. 323), или общество альпинистов, которое обслуживает горные убежища (Schutzbutte), также могут быть зарегистрированы. Впрочем, возможно, что общество, наряду с идеальной целью, преследует еще самостоятельную хозяйственную цель, не слу­жащую идеальным целям; например, общество государственных служащих одновременно осуществляет деятельность по страхованию жизни или организует ссудную кассу. В этом случае общество не может быть внесено в реестр, но может приобрести правоспособность согласно § 22, так как этот параграф требует лишь наличия хозяйственной цели, но не исключительности этой цели.
5 Сделанная комиссией рейхстага попытка уничтожить это затруднение путем сле­дующего добавления к § 22: «Тем же путем другие общества могут приобретать право­способность, поскольку для них исключено занесение в реестр обществ или в этом занесе­нии им было отказано»,— потерпела неудачу, не собрав большинства. При не слишком узком толковании § 21 от этого, впрочем, не произойдет никакого существенного ущерба. На иной точке зрения стоит EGR Komm., § 21, 3.
правоспособность лишь в силу закона, согласно ст. 84. Однако это огра­ничение в области правового положения обществ было отменено обращением 12 ноября 1918 г. (Nr 2 и NRV Art. 137, Abs. 4)6.
III. Для регистрации 7 требуется: 1. Устав 8 9, который содер­жит указание цели, наименования и местонахождения общества и из которого следует, что общество должно быть зарегистрировано (§57)».
Если это требование не исполнено, то регистрация, если бы она даже последовала, ничтожна.
2. Кроме того, регистрация «должна» последовать только в случаях, если число членов по меньшей мере достигает семи; если, наименование общества ясно отличается от наименований других зарегистрированных обществ, находящихся в том же населенном пункте или общине (если община охватывает несколько насе­ленных пунктов); если устав содержит предписания, касаю­щиеся вступления и выхода (также и исключения) членов, о том, обязаны ли члены делать взносы и какие именно, об образо­вании правления, о компетенции общего собрания членов (пред­посылки и форма) и о порядке оформления (Beurkundung) реше­ний. Однако все эти предписания носят организационный харак­тер, несоблюдение которых, хотя и обязывает должностное лицо, производящее регистрацию (судью по регистрации), отказывать в регистрации (§ 60, абз. 1), но нарушение которых все же не делает регистрацию ничтожной (§ 56, 57, абз. 2, 58).
3. Заявление о регистрации должно исходить от правления 10 в официально засвидетельствованной форме (см. выше, 1,2) с при ложением устава в подлиннике и копии, а также копии подлин пых документов об образовании правления. Устав «должен» быть подписан по меньшей мере семью членами и содержать указание дня составления (§ 59, 77).
4. Если эти требования не выполнены или регистрация невоз можна по иным причинам, например вследствие наличия хозяй ственных целей (преследуемых обществом) или вследствие наруше ния запретительной нормы закона или добрых нравов, то заявление
8 Подобные предписания действовали, в частности, в Пруссии, Рг. Verf , Art 13 ср. RGE, 77, S. 19 ff.). См. далее Вауг. Religionsedict, 1818(53,4,26,45) О правовом поло­жении в настоящее время частных и публичноправовых религиозных обществ см. под­робно Ebers в Nipperdey, Grundrechte, Bd. II, S 361 (с многочисленными дальнейшими указаниями).
7 О порядке регистрации см. Fr. GG§ 1—34, 159, 127—130, 141, 142 и законно при ведении в исполнение, см. Fischer и Henle zu § 55.
8 Хотя требование письменной формы устава не установлено, однако судья вправе произвести регистрацию только, если устав представлен в письменной форме (см. ниже 3).
9 Нельзя признать, что общество уже должно существовать, как это некоторые выводят из буквальной редакции § 21, 59, 55. Скорее следует признать, что общество создается под условием, что оно будет зарегистрировано.
’ч Следовательно, от всех членов правления (Kammergeriohtaentach., 21. 271).
«
24 Л. Эннекцерус
отклоняется с указанием оснований отказа. Отказ может быть немедленно обжалован в порядке правил гражданского про­цесса (§ 60) и.
IV. Если заявление принимается, то суд низшей инстанции обязан его сообщить подлежащему по подведомственности 12 административному органу для гарантии его права заявить воз­ражение (§ 61—63).
. 1. Административный орган может возражать против регистра­ции, если общество, согласно нормам публичного права об обще­ствах, является запрещенным или может быть запрещено 13 (§ 61, абз. 2).
Ранее возражение допускалось согласно § 61 также в том случае, «если общество преследует политическую, социальную и политическую или рели­гиозную цель». Однако это основание к возражению, согласно обращению 12 ноября 1918 г., и Nr. 2, NRV, Art. 124, Abs. 2, отпало".
2. О представленных возражениях суд должен сообщить прав лению общества. Правление может оспаривать правильность воз ражений в порядке административного спорного производства (Verwaltungsstreitverfahren), если в данном союзном государстве существует такое производство15, в противном случае — в порядке взыскания убытков (рекурса) в соответствии с § 20 и 21 Промы елового устава (Gewerbeordnung). Однако рассмотрению подлежит лишь вопрос о соответствии закону требований, изложенных в воз ражении. Напротив того, вопрос о том, не вызвано ли возражение интересами общественного блага, не было ли оно целесообразным или уместным, не подлежит решению административного или рекурсного суда (если нет особого постановления в законодатель стве земель).
3. Регистрация «допускается» только при условии, если ад министративный орган сообщил окружному суду, что возраже ние не будет заявлено, либо если с момента сообщения админи-
11 Т. е. в пределах 2 недель (ZPO, § 577). Тем самым жалоба на основе FR. GG. (§ 19ft), согласно господствующему в теории и практике мнению, исключена; см. в особен ности RGE, § 47, S. 386 Я.; EG Zentralbl., § 5, S. 760.
12 Подведомственность определяется законодательством земель. В Пруссии — это ландрат, в городских округах — местное полипенское управление (Pr. EV. Art. 3), впрочем см. Fischer-Henle, zu § 61, Anm. I, Oertmann, § 61, 3.
is Согласно Закону об обществах 19 апреля 1908г., №1, это имеет место лишь в отно­шении обществ, цель которых противоречит уголовным законам. Однако в этих случаях уже суд должен отказать в регистрации, так как образование такого общества недей­ствительно. См. также выше, § 99, I, прим. 1.
и Что касается многочисленных спорных вопросов по поводу понятия о полити ческих и социально-политических обществах, то тут можно сослаться на 9—11-е изда ния настоящего курса (§ 100, IV) п относящиеся сюда примечания.
15 Это имеет место почти во всех союзных государствах Подведомственность опре деляется по законодательству земель; в Пруссии это подведомственно окружному органу (Pr. AB, Art. 3). Впрочем, см. цитату Fischer-Henle (zu§ 14, 1); Staudmger-Riezler, § 62,„5.
fa’
стративному органу протекло 6 недель и возражение не после­довало16, либо если возражение окончательно отпало (§ 63).
V. Регистрация должна содержать указание наименования и местопребывания общества, дату составления устава и фамилии членов правления, кроме того, возможные ограничения полномо чий правления по представительству и особые постановления в изъятие из закона относительно принятия решений правлением (§ 64). Путем регистрации общество приобретает правоспособ ность, и к его наименованию прибавляются слова «зарегистриро ванное общество» (§ 65).
Суд низшей инстанции делает публикацию о регистрации через пред­назначенный для такого рода публикаций орган печати (§ 66, абз. 1). Под­линник устава снабжается удостоверенной надписью о регистрации и воз­вращается, копия заверяется и хранится (§ 66, абз. 2).
VI. Если общество зарегистрировано, хотя и не было налицо одного из .необходимых условий регистрации, то следует различать:
1. Если нарушены лишь постановления § 56, 57, абз. 2, 58, 59, носящие организационный характер, то тем не менее регистрация является вполне действительной.
2. Если отсутствовало существенное условие (в особенности, если цель, преследуемая обществом, была хозяйственной), то регистрация должна быть погашена (Fr GG-, § 161, 142, 143). Однако до погашения регистрации общество должно считаться правоспособным, так как иначе наступила бы недопустимая неуверенность в праве; следует признать, что решение этих часто весьма спорных вопросов должно быть окончательно предоставлено суду и решающему в случае обжалования — вышестоящему суду17.
На том же основании нельзя признать, что погашение реги­страции, имеет обратную силу13.
3. Регистрация религиозного или духовного обществ, которые до обра щения (народных уполномоченных) 12 ноября 1918 г., согласно законода тельству земель, могли приобрести правоспособность лишь в силу закона,
16 Из буквального смысла § 63 вытекает, что возражение, сделанное по истечении 6 недель, если регистрация еще не последовала, также служит препятствием для регистра ции. Таково почти всеобщее мнение (см. также Prot, I, S. 565); на иной точке зрения стоит Fischer-Henle, § 63 и, повидимому, Dernburg, I, § 75, IV.
17 В пользу этого говорит, кроме приведенных в тексте оснований, также и анало гия с объявлением совершеннолетним (см. выше, § 84, II, 2), а кроме того, и то, что проти воположное мнение привело бы к недопустимым последствиям. Следует также упомянуть о членах правления, которые по всем своим сделкам могли бы быть признаны лично и солидарно ответственными, о произведенных записях в земельных книгах и о послед ствиях, которые возникли бы, если бы собственность принадлежала еще прежнему соб ственнику, над имуществом которого теперь может быть учрежден конкурс, п т. д. Изло женная выше точка зрения разделяется п RGE, 81, S 208 ff., с подробным обоснованием (см. также Seuff ,А., 77, Nr. 16) п KG в OLGE, 22, S. ИО й.; кроме того, частично с другим обоснованием и ограничением ее придерживаются Dernburg, § 75, VII; Kipp-Wmdscheidzu S. 285; Eccius, Gruchot, 46, S. 693; Hellv-ig, Grenzen der Euckwlrkung, S. 29 ff.; Tuhr, S. 492 ff; Plcmch-Knoke, zu § 21, Nr 6; теперь также Staudmger-Riezler, § 21, VII, 2. Иного мнения Planch в прежних изданиях; Rehben, S. 32, п др.
is Иного мнения Hellvng (op. cit., S. 34 ff ), Oertmann, Vorbemeriungen. zu § 55, где признается обратная сила, но все же не затрагивая законно приобретенных прав третьих лиц. См. также Tuhr, I, S. 494.
должна была считаться ничтожной, так как в этих случаях не имелось предметной подведомственности окружному суду 19.
VII. Как правило, образование общества в качестве правоспособного организма должно пониматься так, что оно должно вступить в жизнь с момента получения правоспособности. Однако возможно также, что имелось соглашение о немедленном его возникновении, тогда как получение право­способности требует известного времени; возможно также, что признания пра­воспособности стали добиваться вообще лишь впоследствии. В этом случае первоначально существовало неправоспособное общество, которое путем регистрации (или получения разрешения) превратилось в правоспособное. Так называемое имущество общества в этом случае именно потому, что оно принадлежало в действительности не обществу, а членам, не переходит в силу самого закона к обществу 20, и применяются обычные правила отно­сительно перенесения этих прав и обязанностей. Все же, в случае сомнения, необходимо признать что имелось в виду, что требования и другие права, не нуждающиеся в формальной передаче, переходят, и находящиеся во владении органов общества движимые вещи поступают в собственность правоспособного общества, а так называемые долги общества должны быть приняты на себя этим обществом sl. Переход долгов, однако, зависит, есте­ственно от согласия кредиторов. Права на недвижимости могут переда­ваться только с соблюдением установленных форм.
ОРГАНИЗАЦИЯ УСТРОЙСТВО, VERFASSUNG)

} 101. Общие положения. I. В отношении обществ, правоспочость которых основывается на наделении их таковой государэм, остаются в силе, согласно ст. 82 Вводного закона, заы земель, касающиеся организации обществ Ч Напротив того, тношении устройства обществ, правоспособность которых не оится на наделении их таковой государством, действуют ис>чительно нормы Г. У. 1а, и притом, конечно; таким образом, безусловно применяются многочисленные императивные нормы;
« Также и OLG-E. 8. S 164 Я ; 9, S 371 ff.; 11. S. 393
20 На иной точке зрения стоит OLGE, 2, S. 462, Gierke, Vereine ohne RechtsfahigS. 9; Oertmann, Vorbem. 6, Planch-Knohe, zu § 21, 8; Lehmann, S. 394 и RGB 85, >0, —где признается, что имущество, служащее целям неправоспособного общества, ставе актива и пассива переходит на правоспособное общество, по не разрешаются осы о том, отвечают ли еще за прежние долги члены или правление неправоспособобщества и как происходит переход недвшкимостей; см. также Seuff. А.,77,Nr. 33; W., 1928,3. ЗН1 (тождество, никакого правопреемства). Изложенный в тексте взгляд еляют Holder, Вгегтапп, Tuhr, S. 588 И., Haff, S. 192, Henle, S. 419 и другие.
si Planch (zu § 65) не желает предоставлять кредиторам непосредственного права ювания против общества, следовательно, рассматривает соглашение лишь как приte на себя исполнения. Изложенное в тексте более соответствовало бы намерению чле общества.
1 Однако следует иметь в виду, что под законами земель, «касающимися организа», должны пониматься только особые нормы, относящиеся к этому предмету, но не ще постановления, которые лишь попутно имеют применение также к устройству таких (еств (см. выше, § 14). См. также RGE, 81, S. 244.
1а Поскольку нет особых норм имперского законодательства.
во вторую очередь решающее значение имеет устав общества и в третью должны применяться восполняющие нормы Г. У. (§ 25). II. Под «устройством» мы понимаем совокупность правил, касающихся организации общества, в частности цели, местонахождения, членства, порядка вынесения решений, правления и других органов общества. Обычно эти постановления охватываются одним документом, который в более узком смысле слова можно назвать «уставом» («положением», Satzung)16, в то время как в более широком смысле слова понятие «устава» («положения») охватывает также и не включенные в этот документ организационные нормы2. 1. Действительность организационных норм, однако, не обусловлена письменной формой; поэтому, в особенности для их толкования2а и дополнения, могут быть приняты во внимание также и деловые обыкновения (Observanz). Во всяком случае регистрация должна производиться только на основе письменного устава (положения), § 59; однако отсутствие письменного устава не влечет за собой ничтожности регистрации ’.
По вопросу о необходимом содержании устава (положения) зареги­стрированного общества, а также о его регистрации см. выше, § 100, III, 1 и V; по вопросу об изменениях устава (положения) или цели общества см. ниже, § 104, I, 3 и 4.
2. Под местонахождением общества, при отсутствии иных опреде­лений, понимается то место, где осуществляется управление обще­ством, т. е. где протекает главная или основная его деятельность4 (§ 24). Иное определение местонахождения может быть дано уста­вом (положением) общества 4а в отношении обществ, возникающих в концессионном порядке путем законодательства земель (ст. 82).
"б Устав (положение) также является договорным соглашением, а не объективным правом. См. выше, § 29, III, 2, также, мнение Tuhr (I, S. 503 Я.), RGR. Komm. (§ 25, 2); на инойточкезрениястоятС«н*е(1,§19),Оег(тапп(§25,4)иАгспЛ RuW.Phil.(VII,S. 127), которые, исходя из идеи автономии и из понимания возникновения общества как сово­купного акта, считают, что путем устава (положения) устанавливаются правовые нормы. По вопросу о применимости § 343 (снижение штрафа) см. § 105, прим 12-а.
См , например RGE, 73, S 193, нормы, касающиеся организации общества, соста­вляют, даже если они включены в особый документ, часть устава (положения).
-*• По вопросу о толковании устава (положения) также применяются § 133, 157. Однако толкованию поставлены границы. Поскольку устав (положение) имеет в общем значение и в отношении третьих лиц, то его можно толковать лишь ьак единое целое. Толкование, выходящее за пределы буквального текста, допустимо лишь, если его можно выявлять из самого документа. См. RGE, 181, S. 246.
5 Параграф 59 содержит лишь «норму долженствования» (Sollvorscnrilt—«должны быть приобщены»), а § 57 говорит лишь об уставе (положении), но не о форме.
1 Следовательно, например, у общества, имеющего своей целью преподавание в учебных заведениях, местонахождением будет то место, где находится учебное заведение, в то время как управление имуществом общества может быть сосредоточено в другом месте. Если общество имеет несколько точек управления, то оно имеет несколько местонахождений. См также выше, § 98, I.
*» По этому вопросу см. также Brodmann, Attienrecht, | 182, Erl. 9. Возможность произвольного местонахождения необходимо отвергнуть.
МШЦА
3, Право государства осуществлять наблюдение за общест­вами (Äufsichtsrecht). как право, имеющее публично-правовую природу. в,Гл»У. не затрагивается; тем самым оно предоставлено законодателштву земель. Однако закон об обществах (§ 1) отме­нил все неимперские полицейские ограничения права обществ и собраний, за исключением полицейских постановлений законо­дательства земель, установленных в целях общественной безо­пасности, которые все же применяются лишь постольку, поскольку дело касается предупреждения непосредственной опасности для жизни и здоровья участников собрания.
Напротив VG(закон об обществах) возложило на политические общества известные обязанности или ограничения, которые, однако, отменены обращением 12 ноября 1918 г. В частности, правление таких обществ было обязано в пределах двух недель с момента учреждения общества предста­вить полицейскому управлению устав (положение), равно как и список членов правления, а также сообщать об изменениях устава (положения) или состава правления в течение двух недель с момента изменения (§ 3, абз. 2 и 3); кроме того, лица моложе 18 лет не могли состоять членами поли­тических обществ и участвовать в их собраниях, поскольку таковые не преследовали целей простого общения (§ 17). По вопросу о прекращении и лишении правоспособности см. ниже, § 106,1, 4, 5 и П. См., впрочем, выше, §
§ 102. Правление.
Schlossmcmn, Dogm. J , 44, S. 289 ff; Preuss, ibid, S 429; Metzges, ZBL. f. Fr.
2, S. 881 ff., Westmann, Rechtsstellung des aus menreren Personen bestehenden Vor­standes, 1903; Meurer, S 150 ff., Brmcher, Burg. A, 24, S. 192 ff.
Общество обязано иметь правление, которое может состоять из одного или нескольких лиц (§ 26, абз. 1) Однако, в случае временного отсутствия правления, общество не теряет своей пра­воспособности, напротив того, согласно уставу (положению) или закону, должно последовать новое образование правления.
I. Правление образуется путем решения общего собрания чле­нов (§ 27, абз. I)3. Впрочем,' устав (положение) может установить и иное, например предоставить образование правления Наблю­дательному совету или правительственному учреждению или уста­новить пополнение правления путем кооптации (§ 40).
1. Поскольку отсутствует требуемое число членов правления3, суд низшей инстанции обязан на время, до того как этот
таким1 оВ®тижО<Уобшо©Рманскому праву между universitates ordinatae iunordinatae.
2 Часто придется признавать, что и без особого предписания в уставе (положении) в правление могут быть избираемы только члены общества. Однако это — воцррс толко вания, и он не может считаться само собой разумеющимся (как у Holder, zu § 29). С этим согласен Meurer (8. 148).
з-Такое отсутствие ^имеется в виду как для решения неотложных дел, так и когда что-либо препятствует, рароте членов правления пли они упорно отказываются; на той же точке зрения стоит и Oertmann 29).
недостаток будет устранен, назначить дополнительных членов правления 4; однако ото должно иметь место только по заявлению заинтересованного лица и только в случаях, не терпящих отлагательства (§ 29)4а.
В особенности важно назначение дополнительных членов тогда, когда необходимо сделать волеизъявление в отношении общества, например зая­вление о прекращении договора, а членов правления нет, или когда должно быть принято важное и не терпящее отлагательства решение, а требуемое уставом для принятия решения число членов правления отсутствует. В пер­вом случае заявление о назначении дополнительного члена или дополни­тельных членов может исходить от кредитора или должника, заявляющего о прекращении договора, во втором случае — от каждого члена общества, как заинтересованного в деле.
2. Для известного круга дел могут быть' выделены особые представители (которые, конечно, одновременно могут быть и чле­нами правления), например руководители филиала, кассиры, однако только в том случае, если это допускается уставом (поло­жением) (§ 30)5.
Эти особые представители выделяются совершенно так же, как и пра­вление, т. е., как правило, общим собранием членов. Они должны рассма­триваться не в качестве уполномоченных, а в качестве органов, выражаю­щих волю юридического лица, как и само правление и вышеупомянутые дополнительные члены, но, естественно, только в пределах указанного им особого круга дел. Их полномочие на представительство распространяется, в случае сомнения, на все сделки которые обычно связаны с порученным этим представителям кругом дел Га. Напротив того, обычные уполномочен­ные, доверенные, помощники, служащие не являются органами, выражаю­щими волю общества, и назначаются, поскольку не установлено иное, правлением, а не общим собранием членов.
II. «Правление представляет общество на суде и вне суда» °.
1 По вопросу о порядке назначения см. Fr &G, § 1Я; в частности, по вопросу о жалобе против назначения или на отказ в назначении — § 19 И.
4а Возможность применения § 29 признана в отношении товариществ с ограниченной ответственностью (R&E, 68, S. 180), но не в отношении товарищества на вере (R&E, 74, S. 301) и неправоспособных обществ. У этих последних при отсутствии правления дела должны временно вестись сообща членами общества (RGE, 78, S 55). По вопросу о применимости § 29 в отношении полного торгового товарищества см. RG-E, 116, S. 118. 5 Следовательно, достаточно, чтобы назначенпе основывалось на уставе (RG-E, 70, S. 120), причем это должно быть признано уже тогда, когда устав (подлежащий истолкованию) предусматривает особое учреждение (Veranstaltung), например филиал, который вызывает необходимость в особом представителе; RGWarn, 1915, Nr. 317, RGB, 91, S 3 ff.; 94, S. 320; 117, S. 64; Jur. W., 1930, S 2927 Впрочем, необходимо всегда на основе устава проверить, не занимает ли представитель положение только служащего (RG Warn, 1917, Nr НО). Неуверенно высказывается Silberschrmdt (Jur. W., 1918, S. 1540).
5* Выходящее за пределы этого ограничение во внутренних отношениях действует и во вне только тогда, когда третье лицо знало об этом ограничении или должно было знать (RGB, 94, S. 320, Jur. лу., 1917, S. 286).
о Из этого буквального текста, однако, следует, что может иметь место лишь со­вместное представительство (через всех членов правления), как это признают некоторые, ибо принцип совместного представительства не выражен и не имелся в виду, как это
Оно занимает «положение законного представителя» 7. Его полномочия по представительству законом не ограничены, но могут быть ограничены уставом (положением), § 26, абз. 2 7а.
III. Вынесение решений происходит, если не установлено иное, в порядке действующих норм § 32, 34 относительно общих со браний членов; следовательно, при созыве общего собрания дол жен быть указан вопрос, по которому должно состояться решение; решает а&солютное большинство явившихся членов; ни один из членов не обладает правом голоса по вопросам о заключении с ним самим сделки или о подлежащем возбуждению против него су дебном споре (§ 28, абз. I; подробнее см. ниже, § 104).
IV. Волеизъявления, направляемые к правлению (следова тельно, также к обществу), могут быть сделаны любому члену правления8. Это правило не может быть изменено даже уставом (§28, абз. 2; §40; см. также § 171, Abs. 3, ZPO).
явствует не только из протоколов (1,513 ел), отразивших бесспорное намерение II Комис­сии, но получило свое выражение и в законе благодаря тому, что в него, в отличие от дру­гих законов (старое HGB, Art. 209, 227, 229; Gen. G , 9, 24, 25; G. über die G. m. Ь. H., § 6, 35) не включены нормы о том, как должно осуществляться представительство через правление; RGE, Straf. 42, S. 217, многочисленные решения Oberlandsgericht п большин­ство авторов другого мнения: Staudmger — Riezler, § 26, II, Risch, Gruchot, 64, S. 3 и др. Поэтому необходимо распространить норму § 28, абз. 1, о том, что при принятии решения вопрос решает большинство явившихся членов, также на совершение волеизъявлений, к тому же эта норма не дает основания усматривать ограничение, касающееся внутренних отношений, а противоположное мнение привело бы к практическим трудностям. На этой же точке зрения стоит также RGB, Straff, § 42, S. 217, и другие решения, и кроме того Эртман, Планк — Кноке и другие. Конечно, также и правление может путем решения большинства уполномочить на волеизъявление одного или нескольких членов. При со­мнении необходимо признать, что председательствующий (молчаливо) управомочен делать волеизъявления, соответствующие принятым решениям.
7 Строго говоря, правление—не представитель (недееспособного) общества, а орган воли общества, наделенного волей, точнее, мыслимого в качестве субъекта воли (см. выше, § 96, III) Равным образом возможно применять по аналогии к правлению норму § 206 (План'к — Кноке, к § 26, 3). По вопросу о наименовании правления органом, выражаю щим волю общества, см. выше, § 96, прим. 2.
7« Даже если в положении не предусмотрено ограничение, полномочие по предста­вительству не является полностью неограниченным (иначе — в отношении правления акционерного общества, согласно § 235), но охватывает только сделки, которые по суще­ству, согласно их общей природе, входят в рамки пели общества Путем совершения сделок, которые явно лежат за пределами цели общества, правление не может обязать общество (см. также RGE, 85, S. 262; Lehmann, S 398; также Oertmann, Staudinger-Riezler, Tuhr, I, S. 527; отступает от этой точки зрения Planck, § 26, Anm. 4). Сделка, совершенная с превышением полномочий по представительству, не обязывает общество, правление отвечает перед третьим лицом по § 179. Защищаемое здесь ограничение полномочия по представительству имеет практически точки соприкосновения с теорией ultra vires англий­ского права; см. выше, § 98, прим. 1.
8 Вследствие этого необходимо признать, что и там, где должны быть приняты во внимание осведомленность правления, недобросовестность, обман или нарушение доброй совести, является достаточной осведомленность и т. д. одного члена правления (см. также Seuff. А., 40, S. 398 ff., R.G Warn., 08, S. 475; 1912, S. I, RGE, 78, S. 354).
, * V. В отношении зарегистрированных83 обществ изменения лсостава или новое избрание членов правления, а также возможные ограничения их полномочий по представительству и отступаю^ щие от общего порядка постановления о вынесении решений должны быть занесены в реестр обществ (§ 67, 64). Если это не было сделано, то рни могут иметь силу против третьих лиц лишь тогда, когда положительная осведомленность о них третьих лиц может быть доказана9. Если они внесены в реестр, то третьи лица могут оправдываться незнанием лишь тогда, когда они докажут свое 'незнание, причем это незнание не может быть основано на не­брежности (§ 68, 70 9а).
Факт состава правления из внесенных в реестр лиц доказывается в отношении правительственных органов свидетельством окружного суда о внесении в реестр (§ 69).
VI. Ведение правлением дел, прежде всего по вопросу об его обязанностях по отношению к обществу (внутренние отношения), регламентируется, поскольку нет иных определений, основными положениями о поручении — см. § 27, абз. 3 (§ 664—670).
Однако правоотношение, существующее между правлением и обще­ством, не является все же действительно поручением или, если обусловлено встречное предоставление, трудовым отношением, а правоотношением осо­бого рода, которое ближе к служебной функции, чем к простому договор­ному отношению 9в. Это положение, подобное служебному, установленное уставом и законом, путем одностороннего 10 акта назначения, переносится на назначенное место, причем действительность назначения, естественно, зависит от согласия назначенного лица п. Полномочие правления выражать волю общества в качестве его органа также покоится исключительно на этом подобном служебному положении, следовательно, оно не может быть подведено под понятие доверенности, не может быть отнято от правления, пока правление существует, и может быть ограничено не иначе, как уставом.
Sa Параграфы 67, 64, 70, 68 не распространяются на незарегистрированные об­щества. По вопросу о том, можно ли вывести из§ 69, предлож 2, argumentum а fortiori в отношении незарегистрированных обществ, см. Biermonn, § 137, Nr. 5, Oertmann, § 68,6
Iff(утвердительно).
9 См., впрочем, также § 71, согласно которому изменения в уставе (положении), следовательно, п ограничения и отступающие постановления, когда они основываются на изменениях устава (положения), становятся действительными лишь после внесения их в реестр.
»а Не существует такого правила, что содержание реестра об обществах в пользу третьего лица считается правильным до тех пор, пока это лицо остается добросовестным» Следовательно, третье лпцо не может положиться на правильность записей в реестре. »6 По вопросу о том, можно ли принудить правление (акционерного общества) к выполнению решения общего собрания акционеров, см. Hirsch, Z. 1. d g. HR, 95, S. 52. 1° Односторонность вытекает в особенности из того, что передача может последовать через суд (§ 29), согласие является лишь правовым условием, но не принятием предложения договора (сч. Эртман, § 26,4 в)
I1 Следовательно, здесь, как это полагает Plaxch (§ 27, 5), нет налицо особой одно­сторонней сделки, подобной уполномочивающей, которая, в свою очередь, покоилась бы на обязательственном отношении и стояла Сы с ним, по мнению Планка, в причпншш связи (см. противоположное мнение, § 171,5).



378 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
VII. Правление может быть в любое время отозвано 12, чем не затрагиваются притязания его на обусловленное вознаграждение. Право отзыва не может быть исключено даже и уставом, но все же может быть ограничено необходимостью наличия серьезных оснований, как, например, грубое нарушение своих обязанностей или несоответствие своему назначению (§ 27, абз. 2).
§ 103. Ответственность общества (и других юридических лиц) за вину органов, выражающих его волю.
Klmgmuller, Haftung für аге Vereinsorgane,' 1900; Korn, в Festgabe für Wilke* 1900, S. 177 ff; Kruger, Haftung der juristischen Personen aus unerlaubten Handlungen, 1901, Gwrke, Gutauhten'I. а 28 Junstentag, I, S. 192ff., Lenel, DJZ, 1902, S. 9 (f, Stengel в Hirths Annalen, 34, S. 481 fl., 561 ff., Meurer, S. 175 ff.
Вопрос о том, отвечает ли — и при наличии каких предпосы­лок — общество за вину правления, прочих представителей, слу­жащих и сотрудников, был по общегерманскому праву в высшей степени спорным. Если твердо стоять на понимании, изложенном выше, в § 96, то вопрос об ответственности надлежит разрешить точно по правилам, действующим в отношении ответственности физических лиц. Однако, по Г. У., вследствие изложенных выше изменившихся основных воззрений, необходимо различать:
I. Ответственность юридического лица за его органы, вы­ражающие его волю Ч Воля этих органов считается волей само­го юридического лица, вследствие чего юридическое лицо (точ­но так же, как и физическое лицо) отвечает за свои собственные действия 1а. Эта норма относится не только к обществам (§ 31), но, по § 86 и § 89, также и к учреждениям и к юридическим лицам
12 Право отзыва, как правило, принадлежит тому органу, который вправе образо­вать правление (см. выше, 1). Однако общее собрание членов долдано было всегда при наличии серьезного основания, иметй право отзыва (спорно). На изложенной точке зрения •стоит Tuhr (I, S. 534).
1 Вопрос этот в более старых кодексах не регламентирован. Во Франции юриди­ческое лицо отвечает за деликты своих органов по Сс , Art. 1884 (ответственность за по­мощников, при которой не допускается доказательств об освобождении от ответствен­ности). Некоторые авторы признают также ответственность за собственные действия (ст. 1382), что практически равнозначаще. См. также Michouu, Nr. 266; Demogue, Obliga­tion, III, N 350; Plamol-Rvpert, I,Nr. 93. По англо-американскому праву Corporation отвечает равным образом неограниченно за agents, servants и officials. В Австрии вопрос об ответственности за органы юридического лица разрешается положительно в духе § 31 Г.У. (Ehrenzvieig, I, § 82, II). Швейцарское законодательство прямо устанавливает ответ­ственность (ст. 55, Эггер, I к ст. 55) и при этом, так же как в Германии, без допущения до­казательств об освобождении от ответственности (иначе, чем в отношении помощников, ст. 55 OR).
la RGE, 53, S. 256. На вопрос о том, отвечает ли общество за решения общего собрания членов, если путем выполнения этих решении непосредственно (без особого выступления органов в смысле § 31) причиняется ущерб, надлежит, согласно правильному взгляду (argumentum afortion), исходящему из развитого выше в § 96, III основного воззрения, ответить утвердительно. Oertmarm, § 31, 8; на иной точке зрения Tuhr, (S. 538), Плапк, Штаудингер — Риилер и другие.
публичного права и должна, как это показывает379 приведенное выше, в § 96, обоснование, быть рассматриваема в качестве общего вытекающего из существа юридических лиц основного положения. Поэтому она должна, быть распространена также на юридические лица, как относящиеся к торговому праву, так и отнесенные к компетенции права земель 10. В частности, необходимо
отметить следующее:
1. Ответственность относится лишь к действиям «представи телей, назначенных в соответствии с уставом», т. е. правления, -члена правления 2, включая и кандидатов в члены правления, или особого, назначенного на основании устава, представителя 3 (§ 31); следовательно, она не относится к действиям других слу жащих или уполномоченных, правомочия которых основаны лишь на решениях правления или общего собрания членов, но не на уставе.
2. «Соответствующее» (§ 89) распространение этого прин ципа на государство и на другие юридические лица публичного права предполагает, что речь идет об органах, которые занимают руководящее положение, основанное на административных нор мах организационного характера4. Однако здесь необходимо иметь
is Следовательно, например, на акционерные общества (RG в Jur. W., 1903, Апд., S. 92), а также на товарищества с ограниченной ответственностью (OLGE, 14, S 368, RGB, 68, S. 347) и на кооперативные товарищества (RGB, 76, S. 48), но также и на полные торговые товарищества (RG, ibia). Об одном особом исключении в отношении акционер­ных обществ, товариществ с ограниченной ответственностью п кооперативных товари­ществ см. RG, 54, 128, 68, 344, 72, 293 (отсутствие ответственности юридического лица по иску о возмещении ущерба члена, вступление которого было осуществлено путем обмана со стороны правления пли выход которого из числа членов встретил препятствие по вине правления). В отношении неправоспособных обществ это основное положение не действует. *
Это применяется п тогда, когда представительство при сделках принадлежит толььо всем членам правления вместе (RG., Warn, 1913, S. 49 Я.; RGE, 78, S. 353, ПО, S. 146; 117, S. 65; Jur. W. 1928, S. 2434).
3 В данном случае не требуется, чтобы эти особые представители были управомочены па заключение юридических сделок; достаточно даже уполномочия в порядке устава на совершение технических действий. На этой же точке зрения стоит господствующее мнение (например, RG Gruchot, 54, S. 121; RGE, ПО, S 147; Tuhr, S. 540) иного мнения держится RGE (74, S. 257), и Henle, (S. 430 ff.). Следовательно, больница отвечает по § 31 за вину врача, если положение ее основано на уставе. См. также § 102, прим. 2.
* Лишь административные постановления организационного характера имеют для государства п юридических лиц публичного права аналогичное значение, как устав для кврпораций частного права. Так, с достаточным основанием RGE, 43, S 276, подчеркивает, что вопрос зависит не от самостоятельности поведения, не от представительства по сдел­кам как такового, но от призвания представителя к данного рода действиям силою адми­нистративного предписания организационного характера (см. также RGE, 74, S. 23, RG Warn, 1912, S. 161, в то время как BGE, 70, S. 119 If. придает решающее значение •только самостоятельности и объему служебного задания); RGB, 62, S. 31 If , еще более уточняет, что только «служебное задание» должно быть регламентировано в организа­ционном отношении, в то время как по служебному положению действующее лицо может быть вполне и представителем. Кроме того, это положение лица должно быть руково­дящим. Дело в том, что у государства и т. д. имеются административные постановле -
ввиду ст. 131 конституции 1919г., закон 22 мая 1910г. ист. 77 i
Речь должна итти о частноправовых действиях в рамках § 891 (подробнее см. ниже, § 112 ' II).
3. Кроме того, предполагается, что действие было совершено74 во исполнение функций, относящихся к компетенции органов,74 выражающих волю в силу их положения 5, т. е. находится во
ния организационного характера, касающиеся часто также совершенно подчиненных чи­новников и служащих, которые никак не могу т занимать положения, аналогичного положению уставных представителен общества (см также Tuhr, 3 623) Сказанное подтверждается многочисленными решениями из практики На прусских железных дорогах начальники железных дорог и начальники станции и ;кел дор не являлись представителями в силу устава, а инспектор по эксплоатации дороги таковым являлся RGB, 53, S. 276 Я, 55, S 229 H,KG Jur W 1903 Вей, S 117 и , Recht 1906,3 853, KG Warn, 1919, Nr 89 (по вопросу об обществе имперских железных дорог см в конце) В отношении здания гимназии уставным органом является директор гимназии в отношении здании окружного суда — председатель и первый прокурор, в отношении зданий суда низшей инстанции — наблюдающий окружном судья, в отношении здании почты — начальник почты (RG Gruchot, 49, S 636, Jur W ,1904, S 165),но не старшие секретари, кастеляны, коменданты, школьные сторожа, в области военного }правления, например, — командиры полков и начальники гарнизонов (RG Jur W , 1908, S 543), также и командиры батальонов по делам, касающимся батальона (RG Recnt, 1912, Nr I) В отношении окружных дорог, мостов и т д представителями по уставу являются окружное собрание (Kreistag), окружной исполнительный комитет, а также, повидимочу, областной советник (Landrat) и окружной инженер, но не шоссейный надсмотрщик (RGE, 62, S 31 ff ), в отношении сооружении каналов — правление управления каналами (RGE, 106.S 342) Директора газового управления в городах, положение которых основывается только на решениях городского управления, не являются уставными органами (RGB, 74, S 23), то же следует сказать, при наличии тех же предпосылок, о городских архитекторах и директорах по эксплоатации городского транспорта (EG , Jur W , 1911, S 640) На иной точке зрения стоит RGB (70, 3 116 П) Выборный советник по городскому строительству идепутат, который ведает управлением в области строительства, являются представителями по уставу), RG Gruchot 56, S 913 Лоцманы канала императора Вильгельма не являются уставными органами (RGE, 74, S 257, 79, S 104 If), но правление, через которое действует управление каналом, а тггкже директор по эксплоатационной части таковыми являются (RGE, 79, S 107 1) Прусский приходский священник является уставным представителем церковной общины (RG , Warn, 1917, Nr 130) Солдатские советы эпохи революции были наделены новым имперским правительством, которое беспрепятственно осуществляло государственную власть и поэтому должно быть признано закономерным и, с точки зрения государственного права (RGE, 100, 3 26 If), правомочных в отношении некоторых дел по управлению армией Поэтому эти советы должны были бы рассматриваться как органы управления армией (из чего, между прочим, вытекает ответственность государства по закону 22 мая 1910 г , см ниже, § 112, II, I d ) Тем не менее эти советы, вследствие ограничения их служебных функции, не могут быть признаны уставными органами в смысле § 89 (RGE, 99, S 286 /) Основные руководители отдельных <служб» общества германских имперских железных дорог, к которым относятся вокзалы, железнодорожные мастерские, пункты по отправке грузов нт п , и их заместители являются в части выполнения местных работ представителями по уставу (RGE, 121, S 382) См впрочем, (RG Jur W ,1928 S 2433) ответственность общин за депствпя бургомистра, кото­рый самовольно акцептовал бланковый вексель, основанная не на § 179, 89 а на § 826, 89 5 Следовательно, не только в силу особого полномочия со стороны общего собрания членов или правления, так как в той же мере и член правления не является органом, выражающим волю юридического лица, а обычным уполномоченным и поверенным, (Ленелъ, цит соч )
внутренней связи с их деятельностью °. То, что только попутно совершается при выполнении этих функций 7, не обязывает юри­дическое лицо. Если член правления при заключении сделки для общества меня обманет, то общество отвечает за него. Если же он при отом обворует меня, то общество за это нести ответственности не будет.
4. Дело должно итти о действии, которое обязывает к воз­мещению вреда. Общество при указанных предпосылках несет ответственность не только за виновные действия или виновное воздержание от действий со стороны органа, но также за невинов­ные действия и воздержание от действий, если они (как исключе­ние) обязывают к возмещению вреда, так, например: за разрешен­ное действие, вызванное крайней необходимостью (§ 9041), далее, за действия в условиях самопомощи, которые совершены при не­виновном ошибочном предположении, что условия, необходимые для самопомощи, имеются налицо (§ 231).
5. Ответственность касается не только действий по соверше­нию юридических сделок, но и действий всякого рода 8. Если юри­дическое лицо, например, имеет промышленное предприятие, ру­ководство которым возложено, согласно уставу, на особого пред­ставителя или члена правления, то общество несет ответственность за всякий вред, который причинен третьим лицам этим выражаю­щим волю общества органом, вследствие неудовлетворительного руководства предприятием.
6. При совместном представительстве правления также до статочно вины одного из представителей, чтобы обосновать от ветственность юридического лица 9.
7. Ответственность не может быть ограничена уставом (§ 4О10),
в Само собой разумеется, не требуется, чтобы орган, выражающий волю, при этом оставался в границах своих полномочии по представительству (EGE, 57, S 94, S 285, 117, S 65, RG Jur W 1928,3 2435)
' Без причинной связи с этими функциями, т е если бы это было так же совер­шено и в том случае, если лицо, не выполняя этих функций, только случайно находилось в данном месте
з Действием является также и участие в правовом или фактическом действии, пред­принимаемом совместно с другими лицами Поэтому юридическое лицо отвечает, напри­мер, за обман, совершенный при подготовлении или заключении договора, также тогда, ьогда для заключения договора необходимо было содействие нескольких членов правле­ния и т д , а совершил обман только один из них На этой же точке зрения стоит RGE § 57, 3 93 ff, хотя и с несколько иным обоснованием, в том отношении, что слишком много значения придается фактической природе подготовления к заключению договоров и преимтщественному упочномочию торгового доверенного к этомуподготовлению, также RG (в Recnt, 1908, S 2117)
э См RGE, 57, S 94,74,8 257,78 S 353, НО, S 146
10 Напротив того, ничто не препятствует соглашению с третьим лицом о том, что в отношении к нему будет отвечать лишь лицо,непосредственно причинившее вред это, правда, в случае ответственности за умысел вынуждены отрицать сторонники органи­ческой теории (Oertmann, § 31, Nr 7)
II. В силу того, что § 31 является выражением того правового! принципа, что может существовать ответственность юридиче-1 ского лица по возмещению вреда, следует признать также и от-1 ветственность за действия уполномоченных, служащих, сотруд-j ников и т. д. общества, исходя из тех же основных положений, какл и в отношении физических лиц п.
Поэтому юридическое лицо отвечает (так же как и человек) за вину своих представителей или сотрудников в двух случаях:
^^Если место при выполнении обязательства
2. Вне обязательственных отношений, если на представителя или сотрудника было возложено совершение действия, при выпол нении которого он противоправно причинил вред третьему лицу и хозяин предприятия не может доказать, что он сам проявил требуемую заботливость или что ущерб возник бы и при проявле нии этой заботливости (§ 831; см. Bd 2, § 236) 13.
III. За вред, возникший для юридического лица в связи с его ответственностью, как правило, будет отвечать орган, который причинил этот вред, по аналогии с поверенным (§ 27, абз. 3). Кроме того, этот орган отвечает, например, при деликтах наряду с юридическим лицом, как солидарный должник 14.
лл Henle удачно подчеркивает (S 428—429), что установление ответственности юри­дического лица (§ 31) делано по § 278, 831 предшествовать исследованию вопроса об от­ветственности
I2 Вопрос об отношении между § 31 и § 278 спорен Поскольку § 278 касается вопроса об ответственности за чужую вину, а при виновных действиях органа необходимо признать собственную вину общества, то общество за нарушение его органом существующего обязательства несет ответственность по § 31, а не по § 278 Во всяком случае неправильно обосновывать ответственность общества по обязательственным отношениям только на §
278 Согласно § 278 дол/кник отвечает как за собственную вину, следует в первую очередь установить, отвечает ли общество за собственную вину Этого нельзя вывести из § 278 ((законный представитель)), а тольчо из основной установки Г > в том виде, в каком она получила свое выражение в § 31 Неправильно также, если ответственность по § 31 в таких случаях отрицается поточу, что действие органа, которое состоит только в нарушении обязательства, не обязывает его к возмещению убытков Такое узкое пони­мание не вытекает ни из буквального содержания, ни, тем более, из смысла § 31 Речь должна итти о «действии, обязывающем к возмещению ущерба» Не требуется, чтобы оно обязывало орган к возмещению ущерба Это стояло бы в противоречии п с основной мыслью § 31 (см выше, § 96, III, и § 103,1) Таким образом, изложенная здесь точка зрения при­водит к выводу, что под «законными представителями) в смысле § 278 понимаются не органы юридического лица и что ответственность за эти органы в пределах обязательственных отношений должна согласно § 31 скорее пониматься, как ответственность за собственную вину Так, по крайней мере рассуждает в выводах и Oertmann (31,5), Henle, (428/29) другого мнения Planch, Tuhr (S 526, 540), колебания проявляются в RGE (ПО, S 147) is Однако здесь необходимо обратить внимание на вытекающую из § 31 и 823 ответ­ственность за нарушение собственной общей обязанности по наблюдению См по этому вопросу Bd 2 § 228, II, 2d, и RGR Komm, §31,1
14 RGE, 91, S 75^f(§ 840) Эта ответственность органа не может быть никоим обра^м <ц^уочена по той причине, что одновременно отвечает и юридическое лицо (RGE,
§ 104. Общее собрание членов.
Techlenbwg, Burg А 43, S 168
I. Общее собрание членов принимает решения по тем делам I общества, которые не отнесены к компетенции правления или ' других органов общества (§ 32, абз. 1) Вопросы о том, когда и как созываются общие собрания и как должны оформляться их решения, определяет устав (§ 58 N 4) 2. Впрочем, если устав не содержит иных постановлений, действуют следующие правила:
1. Вопрос, по которому предполагается принять решение, должен быть указан при созыве общего собрания (§ 32, абз. 2)3.
От этого можно отказаться, если все члены явились и не воз­ражают против принятия решений За.
2. Решает большинство явившихся (и голосующих) 4>4а чле нов (§ 32, абз. З)5, а именно абсолютное большинство. Таким образом, следовательно, если при решении вопроса о приобретении земельного участка из 25 голосующих членов 10 голосуют за при обретение одного земельного участка, 8 же членов — за приобре тение другого земельного участка и 7 — за приобретение третьего земельного участка, решение вообще не состоялось 6.
1 Общее собрание не может быть по уставу совершенно устранено, см § 36, 37, кото­рые в силу § 40 не могут быть отменены (тем не менее это оспаривается в пользу общего собрания уполномоченных у крупных обществ)
При созыве общего собрания не в установленном порядке решения его ничтожны если только не явились все члены (RG Warn, 1912, S 321)
< Вопрос должен быть указан точно, -оказание лишь на предложения» или на <разное» недостаточно (OLGE, 32, S 331, Вау OLG) Однако }Став может исключить это требование или ограничить его (§ 40)
3& На той же точке зрения стоит T-u/ir(I, S 506—507), иного мнения Henle (S 422), который требует в этом случае письменного согласия (§ 32, абз 2) всех членов
4 Впрочем, закон говорит здесь, ьак и в § 33, только о (явившихся» членах, надо считать, что участие их в голосовании молчаливо предполагается, HGB, §251, ЭТОМУ не противоречит RG-E, 80, S 194, так как этот вопрос в отношении § 32 оставляется от­крытым См также Tecklenburg, Burg А , 43, S 178 If, и прим 7
4э. По вопросу о соглашениях по поводу голосования, которые принципиально должны признаваться действительными, и их осуществлении (спорно, возможен ли иск об исполнении или только иск об убытках) см Zluhan, Ziv A,128,S 62, 257, Н Jsay,L Z 1928, S 1295, Brodmann, Jur W , 1929, S 615 Wolff, Jur W , 1929, S 2115 RG отвергает иск об исполнении RGE, 112, S 273, 119, S 386, Jur W , 1927, S 2992, но едва ли с до­статочным основанием Принудительное исполнение имеет место в порядке § 888 или § 890 ZPO По вопросу о неодинаковом использовании нескольких голосов отдельными лицами или объединениями лиц см одноименную работу Klausing, 1928, см , однако, Fnglander Krit Vierteljanrschnlt, 23, S 206, Horrvntz, Zentr Bl f HE, 1929, S 24 Имперский С"5Д (RGE, 118, S 67) отрицает это без достаточного основания
s Голосование представляет собой волеизъявление Если голосующий член общества недееспособен или его голосование в связи с пороком воли ничтожно или успешно оспо­рено то все решение лишается силы только тогда, когда вследствие этого нет большин­ства голосов (см RGE, 115,8 385) Голосование несовершеннолетних бздет, как правило, считаться действительным, так как данное законным представителем согласие на вступле­ние в общество включает согласие на осуществление им членских прав (OLGE, 15, S 324) 6 Гельдер (§ 27, 32) в настоящее время близок к нему Эртман желает при выборах предоставить решение так называемому относительному большинству Это не толь-
3 . Для внесения изменений в устав, поскольку в уставе не уста-, новлено иное 6а, необходимо большинство трех четвертей явив-] шихся (и голосующих) членов (§ 33, предлож. I)7. Bnp04escv в отношении зарегистрированных обществ, согласно принуди­тельной норме § 71, изменение в уставе приобретает силу 8 лишь по занесении в реестр обществ и против этого занесения админи-1 стративному органу принадлежит право возражения, если дело,' идет об изменении цели общества и, согласно этой новой цели, •. общество оказывается запрещенным или может быть запрещено9. В отношении этого права заявлять возражения действуют изло женные выше в § 100, IV, правила. Что касается обществ, возни-' кающих в порядке разрешения, то для каждого изменения устава необходимо разрешение Имперского совета 10 или государства и, которым обществу была присвоена правоспособность (§ ЯЗ, абз.2)12.
4 . Изменение цели общества требует согласия всех членов 12а, ко не соответствует буквальному содержанию закона (так как относи!ельное больший ство в действительности не большинство) но и нежелательно Следовательно, закон над­лежит истолковать (дополнить) в том смысле, что, если это нужно, необходимо назначить дополнительные выборы (Stichwanlen)
" » Так, допустимо также правило, согласно которому для внесения известных изме­нений в устав должны присутствовать на общем собрании все члены и все должны дать свое согласие на изменение устава (см RGE, 76 S 173)
7 Согласно RGE (80, S 194 If), в этих случаях члены, которые воздержались от голосования или подали незаполненные бюллетени, должны быть отнесены к членам, голосующим против предложения, так как закон говорит о трет четвертях «явившихся> членов По моему мнению с этим нельзя согласиться, так как по общепринятому обычаю члены, отказавшиеся от голосования, при установлении результатов голосования не счи таются, и ни из чего нельзя усмотреть, почему бы член общества таким образом не мог устранить себя от участия в голосовании чтобы его голос не причислялся ни за, ни про тив Ведь может же без сомнения, член общества во время голосования покинуть собра ние ' В настоящее время на этой же точке зрения стоит также Текленбург (цит соч )
8 Не требуется, чтобы вносимая в реестр запись содержала полный текст измене ния, напротив, достаточно (так каь,§ 64 признан подлежащим применению «соответственно) -занесения того, что устав изменен, и занесения отдельных пунктов, названных в § 64
9 По прежнему законодательству таь/ке тогда, ьогда оощеетво после изменения дели начинало преследовать политическую, социально-политическую или религиозную .цель (см выше, § 180, IV)
10 В отношении обществ, преследующих не хозяяственные цели, в колониях требовалось согласие имперского правительства (Schutzgebiets Ог, § 13 а, закон 22 июля 1913, переходный закон 4 марта 1919 г § 5)
11 Однако законодательство земель может установить иное (ст 82)
12 Впрочем, и это может быть в уставе определено иначе (§ 40) Конечно, при извест ных обстоятельствах такое правило может побудить государства воздержаться от наде ления правоспособностью
isa СМ также Art 74 Schw ZG-В Еслп состоялось только решение большинства об изменении цели общества, то решение большинства равнозначно учреждению нового общества Меньшинство, придерживающееся старого устава, составляет продолжающее свое существование старое общество, даже если оно принимает иное наименование (RGE, 119, S 184) В противоположность этому Имперский суд в решении, ни в коем случае не подлежащем обобщению (1929 S 1239) постановил, что большинство членов общества, которое в противовес меньшинству членов принимает решение об изменении цели устава, не выбывает из общества, если обе цели могут быть объединены В этом случае большинство и меньшинство образуют отдельные группы внутри одного и того же общества
!W vr~?/*r.-
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
385
„ том числе письменного согласия отсутствовавших членов ;(§ 33, предлож. 2)13 14
g 5. Решение имеет силу также и без общего собрания членов, ресли все члены в письменной форме заявят о своем согласия: решением (§32, абз 2).
II. Кроме того, действуют следующие императивные нормы: f I. Общее собрание членов общества должно быть созвано, | когда этого потребуют интересы общества (§ 36) u и, кроме того, | когда указанная в уставе часть членов иа или, при отсутствии : в уставе такого указания, одна десятая часть членов потребует f в письменной форме созыва с указанием цели и повода для этого '} 37, абз. 1)иб.
Если это требование не будет выполнено, то суд низшей «инстанции «может»15 * уполномочить членов, требующих созыва общего собрания, на созыв такового и дать указания по вопросу о председательствовании на этом собрании 1в.
На это уполномочие должна быть сделана ссылка при созыве I собрания (§ 37, абз.""2).
2. Член общества не имеет права на участие в голосовании, если решается вопрос о заключении с ним сделки или об юриди­ческом споре между ним и обществом (§ 34)17.
13 Кроме того, в отношении зарегистрированных обществ — внесения изменения о целях общества в реестр, а в отношении обществ, возникающих в порядке разрешений,— разрешения государства (см выше, 3) Спорным является, может ли зарегистрированное общество путем изменения цели превратиться в общество, преследующее хозяйственные цели Большинство авторов это отрицает, так что возможным представлялись бы только роспуск общества, его ликвидация или создание нового общества с наделением со стороны государства правоспособностью (На этой точке зрения стоит Эртман, Тур и др ) Однако это следует как считают PI 14 По вопросу о возможности иска о созыве общего собрания см RGE, 79, S 411, где приведены и дальнейшие решения
"а в то время как Henle, S 422, допускает указание в уставе лишь минимального числа членов, Tuhr, S 507 Anm 9, правильно подчеркивает, что в уставе может быть предусмотрено также содействие и большего числа членов/ Все же следует присоеди­ниться к мнению Эртмана (§ 37,5), что во всяком случае половина членов общества должна Обладать правом, уьазанным в § 37, абз 1
14б Параграф 37 может быть по аналогии применен к общему собранию уполномо­ченных как к высшему, выражающему общую волю общества органу (близко к этому взгляду стоит К G H5cnstricntrl Rspr 1929,2071) К Наблюдательному совету акцио­нерного общества § 37 применения не имеет (KG, ibid , 1034, Recht, 1929, Nr 974)
is Этим не устанавливается обязанность, но ее можно вывести из общей должностной обязанности, если не видна сразу неосновательность предложения
1" Обычно суд уполномочивает на председательствование одного из членов, требо­вавших созыва собрания
" См также HGB, § 252, III, Herzfelder, Stimmrecht und Interessenkolission bei Personenverbanden des deutschen Privatrechts, 1927 Однако решение будет действи­тельным, если все же имеется налицо большинство (RGE, 65, S 242) Не подпада-
25 Л. Эннекцерус
3. Умаление особых прав члена общества не допускается без его согласия (§ 35). Об этом см. ниже. § 105, IV. i
III. Решения общего собрания общества, которые не удовлет­воряют какому-либо требованию устава или закона (см. также' § 138, 157 Г. У.), ничтожны как для внутренних, так и для внеш­них взаимоотношений 18. Признания ничтожности решения общего собрания может добиваться всякий, чьи права терпят умале-1 ние на основе этого решения 1в.
Кроме того, допустим установительный иск, если имеется пра­вовой интерес в немедленном установлении (ZPO, § 256).
§ 105. Членство, членские права и обязанности.
Laband в Hirtbs Annalen, 1874 S 1487 ff , в особенности S 1499 ff , Gierke, GenoaIj senschaftstheone, S 174 ff , К Lehmann, Burg \ , 9, S 297 ff (хотя непосредственно оно : касается лишь акционерных обществ) Leist, Vereinsherrscnaft und Veremsfreiheit 899, Untersuchungen zum inneren Veremsrecht, 1904, Die Stralgewalt modernen. Vereine Schmol\ lera Jahrb , 26, S 27 Lenel DJZ, 1913, S 84 Hemsheimer, Mitgliedschaft und Ausscbliesi sung, 1913 Gadov, Sonderrechte der Korperschaftsmitglieder Gruchot,66.S 514, A Scftuitze,'* Organschaftsrecnte, Dogm J , 75, S 455 Ruth Eintritt und Austritt топ Mitghedern, Zeit\ sehr/Handelsrecht, 68, S 454 ff Egger, I, Art 70 ft ZG-B
I. Членами общества могут быть физические и юридические лица Ч Впрочем солдатам запрещено принадлежать к политиче-

ют под § 34, например, выборы (RGE, 60, S 172 68,3 179,74 S 277 104,8 186), так что, следовательно, самоизбрание, например, в правление допустимо далее, регулирование вопроса о жаловании для избранного —см RGB, 74, S 276 Jur "W , 1919, S 165 1919, S 313, об отмене выборов см R&E, 81, S 37 Однако все же под понятие сделки подпадает освобождение от должности (RGE, 49, S 146)
Решение, принятое с нарушением § 34, однако, является недействительным тишь тогда, когда оно основано на участии в нем исключенного члена, но не тогда, когда за вычетом недействительных голосов остается необходимое большинство голосов
Дальше, чем § 35, идет Art 66 SchwZGB (также супруги и родственники по прямой линии)
18 На иной точке зрения стоят — Tuhr, DJZ, 1901, S U7,Ki4ch в Gruchot, 29, S 337, которые без опоры в законе допускают только иск об оспаривании, по аналогии с HGB, § 271И Соответствует изложенному выше и господствующее мнение, к которому в настоя­щее время присоединился также Tuhr Allgemeiner Teil, I S 517 Если в порядке иска об установлении по жалобе члена общества будет признана недействительность постановления общего собрания, то решение суда (по аналогии с § 273,1, 1, Н&В) действует также в пользу и против всех членов Такого же взгляда правильно держится Tuhr (S 518 ff), R&E (85, S 313) Швейцарское право знает оспаривание противоуставных или противозаконных решении общих собрании (Art 75 ZGB)
18 По этому вопросу см Cohn, Zentr Bl f НЕ, 1928, S 398, против неудачного решения RG Jur W , 1928, S 240 Однако сделки, совершенные правлением на основе ннчто/кного решения общего собрания, остаются в\ силе
1 Неяравоспособные общества также могут быть членами, в этом случае членение права принадлежат все,м членам такого общества, как таковым совокупно, так что они обладают лишь одним голосом и обязаны уплатой лишь одного членского взноса, см Gterfce, DIZ 1907, S 221 ff, Oertmann, zu § 38, против этого имеется одно приведенное там решение LG во Франкфурте-на-Майне Фирма как таковая не может быть членом общества обществам (и участвовать в политических собраниях), WehrIgesetz, 23 Marz 1921, § 36, Abs 2.
L II. Членство приобретается либо путем участия в образорвении общества (с присоединяющейся к этому регистрацией обще?ства и наделением общества правоспособностью) либо путем лпоследующего вхождения, необходимые условия которого опре* делаются согласно уставу2. Вступление в члены общества является \договором с обществом 2а. Членство, поскольку не установлено 'иное (уставом или при обществах, возникающих в порядке кон■ цессии, — законодательством земель), является неотчуждаемым и не может переходить по наследству. Осуществление членских прав, поскольку нет особых постановлений, не может быть предо ставлено другому лицу (§ 38), но если член общества является юридическим лицом, то осуществление прав принадлежит его органам и должно быть предоставлено, как правило, законному представителю 3. Права на прием в члены общества (принципиаль­но) не существует За.
III. Членство представляет собой правоотношение, из кото­рого вытекают субъективные права; поэтому в случае их нару­шения, например если члену общества препятствуют участвовать в общем собрании членов или члена общества лишают предоста­вленной членам выгоды, этого права можно добиваться путем 1 иска. При наличии законных предпосылок также допустим установительный иск.
Членство, в первую очередь, является не чем иным как лич­ным правовым положением внутри общества, следовательно, лич­ным правоотношением4. Однако из этого правоотношения проис­текают многочисленные и в отношении различных обществ весьма различные отдельные права и обязанности. Следует выделить право на участие в общем собрании членов, как-то право голоса, активное и пассивное избирательное право на занятие должностей в обще­стве, а так же право вносить предложения (органические права — Organschaftsrechte); далее, если общество обслуживает интересы
2 В случае какого-либо пробела (см однако § 58) решение относительно приема в члены входит в компетенцию обшего собрания членов, а не правления, так как это не акт управления (таково преобладающее мнение другого мнения Staudmger—Riezler §58, la)
*а По вопросу об оспаривании вступления в члены см выше § 99, прим 2
3 Там, где речь идет о личном пользовании или извлечении выгод, необходимо исклю-1 чить также законного представителя Опекун над заболевшим душевной болезнью членом ьлтба хотя и может, следовательно, в стгучае сомнения, голосовать в общем собрании чле нов клуба, однако не может принимать участие в организуемых клубом увеселительных мероприятиях Tuhr (S 548) склоняется к этой точке зрения
За См, однако RG NZfA R 1923, S 388, RGE S 106 S 120
4 См также Dernburg, § 69, V и других авторов, RGE, 100 S 1 Концепция, что членские права не представляют собой ничего иного, как благоприятствующее членам, но не управомочивающее действие устава общества, «рефлектирующее действие корпоратив ного устава» (Reflexwirkung der Korperschaftsverfassung — Labund, op. at), не соответ ствует правовому положению членов
*
II

своих членов, право пользоваться предметами, предназначенными для общего пользования членов, равно и притязание на участие в прибылях и при прекращении общества — на участие в ликви­дационном остатке (права на имущество, Wertrechte); наконец, обязанности по внесению членских взносов и (иногда) по принятию должностей и по участию в общих собраниях членов 5. Суще­ствует корпоративное правоотношение, включающее и права ж •обязанности5а.
IV. Не основанные на членстве права члена общества по отно­шению к обществу или на имущество общества, например требо­вания из договора займа пли залоговые права и права пользования земельным участком общества, должны рассматриваться совер­шенно так же, как права третьих лиц, и право распоряжения ими обществу" не принадлежит.
Напротив того, вытекающие из членства права хотя и. явля­ются настоящими правами, а не рефлекторным действием отноше­ний самого общества, однако по большей части представляют собой права на участие в жизни самого общества и поэтому со­циально связанные индивидуальные права, которые одновременно без ограничений, или с известными ограничениями, подчинены воле общества. Мы различаем среди них общие и особые членские права.
1. Особые права, т. е. преимущества, которые принадлежат 'одному члену (или определенной группе членов), хотя и в связи с его качеством как члена, однако в силу особого, не распро­страняющегося на всех уставного предписания или решения 7. Относительно этих прав только общество компетентно принимать решение, но права могут быть ограничены только с согласия (с предварительного или последующего разрешения собрания) самого обладающего этим особым правом члена (§ 35). К ним отно-
• 5 Обязанности могут быть возложены на членов общества только в силу уставаА а путем решения самого общества — лишь постольку, поскольку это предусмотрено уставом.
sa Поэтому в отношениях между обществом и членом его действует также § 278, На той же точке зрения стоит RG Hans RZ, 1930, S 472, Nr 169
' Эти права называют «кредиторскими правами» OGlaublgerrecnte») или «правами третьих лиц» («Dnttrecute»), но они ни в коем случае не являются всегда правами обязательственными (пользовладение вещью, принадлежащей обществу). Сюда же отно­сятся и права, которые первоначально возникли из членства, однако теперь более не осно­ваны на членстве, а являются самостоятельными правами, например, притязание на уже установленную долю или на уже приобретенную ренту (в отношении обществ горняков)
7 Изложенную в тексте точку зрения можно в настоящее время назвать господствую­щей См , в частности, RGB, 49, S 151 («вытекающее из членства, отличающееся от прав остальных членов индивидуальное право члена в отношении общества»), далее, см RGE, II, S 271, OLGE, 2, S 259, EG в Jur. W , 1901, S 830, Seu« А , 61, S 284, RGE, 80, S. 389 И , 104,3 186, 255. Ранее сильно расходился с этой точкой зрения P!ancfc(zu§ 35,1)> который рассматривал самое членство как особое право (в противоположность приведен­ным решениям) и остальные членские права, в случае сомнения, рассматривал как особые права, если они направлены только в пользу данного члена (Selbstnutzig) Планк—Кяоке в 4-м изд , однако, присоединились к изложенной в тексте точке зрения.
гятся как права по участию в управлении (Organschaftsrechte), как, например, привилегированное право голосования, право на длительное нахождение в составе правления, право на образо­вание и отзыв правления, так и права, направленные только в пользу этого члена (право на имущество — Wertrechte), как, например, права на преимущественное пользование имуществом общества, права на преимущественное получение имущества общества при его прекращении, на освобождение от членских взносов и т. д.8 *
2. Общие членские права, т. е. права, которые принадлежат каждому члену, как таковому, могут, как правило, быть отняты решением большинства членов общества или, если речь идет о правах, закрепленных в уставе, путем изменения устава.
Но и здесь принципу большинства должны быть поставлены известные границы, а именно
а) Следует считать, что возможность изменения к невыгоде отдельных членов (особое умаление членских прав, особое ограничение) без их согла сия исключена по аналогии с § 35 В основании § 35 лежит та мысль, что раз уже существующее отношение на почве членских прав не может изменяться без согласия тех, к невыгоде которых направлено это изменение. В общем праве об объединениях действует право на равное отношение в смысле запрещения самовольной, не вызванной существом вопроса дифференциа ции о. См. также § 745, III, 2 BG.
б) Если устав требует единогласия или квалифицированного больший ства для отмены или изменения определенных членских прав, то следует признать, что и сама эта норма устава не может быть отменена иначе как при наличии этого же квалифицированного большинства10.
в) Существенные умаления членских прав могут при известных обстоя тельствах (в особенности, если речь идет об обществах, преследующих хо зяйственные цели) рассматриваться как изменение цели общества и тем
8 Если согласно уставу общества преимущества определенных членов могут быть отменены путем решении общества или путем изменения устава, то речь идет о предо­ставленном под условием отмены (.установлении под резолютивным условием) особом праве С другой стороны, особое право даже путем изменения устава не может быть отме­нено без согласия управомоченного, так как § 35 трактует отот вопрос в совершенно общей форме В случае чрезмерного злоупотребления особыми правами по участию в управлении обществом необходимо, однако, допустить иск об отмене такого права в судебном порядье, что можно вывести и по аналогии из § 117 HGB (Alfred Schuifee, Dogm J , 75, S 455 If) RG (SeuJf А , 83, S 225) признал особое право, которое изъято из распорядительной власти общего собрания членов, согласно уставу, членство погашается путем отчужде­ния доли участия в деле, однако, правопреемник должен, как правило, быть принят в общество Здесь имеется налицо особое право, которым правопреемник может восполь­зоваться на основании уступки ему этого права его предшественником
о Согласны с этой точкой зрения Tuhr, S 513, Feme, Ehrenbergs Handbucn, III 3, S 274 ff , таково же и общее мнение (впрочем, с различными обоснованиями) Например, предоставления общества членам или взносы членов могут быть снижены или повышены лишь в одинаковой для всех пропорции (RGE, II, S 272 Sachs Ann , 23 S 466) см также RG, Komm zu § 35, см , далее, Со/in, Der Gnmdsatz der gleichmässigen Behandlung aller Mitglieder im Verbandsrecht, Ziv l 132,3 129 Godow, op cit , S 518 ff 524 f f, RGE, 49, S 198, 57, S 174, 62, S 60, 73, S 191, 113, S 156, 118, S 76, 119, S 228, 120, S 180
!° См также решение (касающееся акционерного общества) KOHGE, 19, Nr 87

390
самым по § 33, абз. 2, нуждаться в согласии всех членов, например если i взаимное страховое общество государственных служащих захотело бы ' использовать чистую прибыль не на выдачу дивиденда или снижение пре-' мий, а на благотворительные цели п.
V. Выход из общества (Kündigung — отказ от участия) для каждого свободен. Но устав может установить, что выход из общества вступает в силу только в конце хозяйственного года или лишь после истечения срока на предупреждение (Kimdigunsfrist) об отказе, который не может превышать двух лет (§ 39)12. С момента вступления в силу права выхода из общества погашаются на будущее время все членские права. Однако существующие права, относящиеся ко времени до выхода (например, на участие в прибылях за операционный период времени, истекший уже до выхода), а также обязанности по взносам за это же время остаются в силе.
VI. Исключение 12а из числа членов общества возможно на основе допускающего такое исключение постановления устава ь. Однако такое постановление, если оно не содержит в себе ука зания на основания для исключения, должно, в случае сомнения,
11 Эту же TO4Fsy зрения поддерживает Tuhr, S. 553. Указанные под лит. «а—с» пра вила могут, как это показано выше, быть выведены с достаточной определенностью из основных положений Г У. и, можно считать, удовлетворяют также потребностям жизни.
12 Другие ограничения, например о недопустимости выхода во время производства в суде чести дела, возбужденного против выходящего из общества члена, являются ничтож ными (BGE, 108, S. 161) При известных обстоятельствах выходящий, однако, остается подчиненным положениям устава о компетенции примирительного суда общества также и в отношении действительности выхода; RGE, 113, S. 321.
iaa Равным образом остается в силе право наложения взысканий на членов общества за нарушение обязанностей перед обществом Речь идет о договорных штрафах в смысле § 339 ел. Г. У. Согласно взгляду имперского суда, наложение взыскания на члена об­щества, так же как и исключение, представляет собой акт самоуправления общества, ко­торому член путем своего вступления в общество подчиняется Правильно, что проверка со стороны суда допустима лишь для выяснения того, опирается ли решение о наложении взыскания на устав, соблюдены ли предписания, определяющие порядок производства, не противоречат ли предписания о наложении взыскания добрым нравам или не является ли наложение взыскания явно несправедливым. Но суд не должен проверять обоснован­ность взысканий по существу, следовательно, и соразмерность взыскания и вообще его размеры. Неправильно, однако, имперский суд не допускает уменьшения взысканий по 5 343. См. по этому вопросу R&E, 73, S 191, 125, S. 338, Jur. W., 1915, S. 1426; 1928, S. 2208, 2209, 1929, S. 847. На иной точке зрения стоят Leist, Inneres Veremsrecht, S. 51; Hemsheimer, S. 52 И. Не предусмотренные в уставе взыскания не могут быть наложены. Член общества не может быть также подвергнут взысканию, если ко времени совершения действия, нарушающего права общества, взыскание еще не установлено уста­вом; иное дело, если действие было длительным и в течение этого времени было устано­влено взыскание за него.
is Однако исключенному должна быть предоставлена законная возможность дать свои объяснения: RGE, 80, S 91; Recht, 1928, Nr. 1801.
Член общества, который правомерно уже вышел из него, не может быть исключен; RGB, 51, S. 66; 78, S. 135, Seuff. А., 62, S 305 И Установительный иск допустим, RGE, 108, S. 161. Общество также не может постановить, что исключение последовало бы, если бы не было выхода' RGE, 122, S. 266 литература см. § 105.
7 —
£ пониматься в том смысле, что исключение может последовать по серьезным основаниям, прежде всего в силу недостойного поведения14. Если, однако, имеется серьезное основание, в особен-, ности грубое нарушение членских обязанностей, то исключение ' может последовать и при отсутствии прямой нормы устава15.
Однако является весьма спорным, как далеко может иттп судебная проверка решения об исключении (например, в связи л •с установительным иском по вопросу о действительности решения об исключении). В общем эта проверка должна ограничиться во­просом о формальной действительности решения (например, была ли предоставлена исключенному возможность дать свои объяснения), так как члены общества в вопросах, касающихся отношений внутри общества, подчинили себя решениям общества ,и так как предоставленное обществу право самоуправления не допускает, чтобы окончательное решение было вообще отнято у общества и передано в руки судьи. Однако для случая явной . несправедливости должно быть сделано исключение Э дело в том,
Г Естественно, что речь идет здесь о толковании в соответствии с существом дела; эту ТОЧКУ зрения поддерживает Bedemann, Burg. А , 38, S 134.
15 Эту точку зрения поддерживает Oerimann (га. § 35, S. 140) и также в настоящее время RG JComm. § 39, 2. Весьма распространенное мнение, что исключение возможно лишь на основании допускающего такое исключение постановления устава (Cosacfe, I, 5 34, И, 3); Planch (zu§35). Другого мненияТТлянк—Кноке в 4-м издании. Leorihard (Allge­meiner TeU, § 39, П) считает это совершенно несовместимым со здоровой деятельностью •общества. Если даже в товариществе, в котором отдельное право члена имеет значительно большее значение, исключение по серьезному основанию возможно, поскольку (а это в обществе всегда имеет место) при выходе отдельных членов отношения между другими членами должны оставаться в силе и в дальнейшем (§ 737), то это тем более необходимо признать и в отношении общества. Конечно, исключенный из общества (иначе, чем в то­вариществе, § 738) не может истребовать свою ликвидационную долю, и поэтому вопрос о том, имеется ли налицо серьезное основание для исключения, следует решать с особой •осторожностью. Dernburg, ссылаясь на ALR, II, § 43, допускает исключение в случае умыш­ленных действий, направленных против корпоративных интересов; Ребейн допускает исключение в случае грубого нарушения обязанностей, недостойного поведения и т п Бесспорно, нельзя признать право на произвольное исключение без наличия особого постановления устава, RGE, 73, S. 190. (Вопрос о том, допустимо ли исключение ввиду серьезного основания, умышленно не разрешен)
18 Более старые решения имперского суда совершенно исключали проверку по существу, см , например, RGE, 49, S 150 ff ; 80, S. 191; 82, S. 248; RG Seuff. А., 75, S. I, в котором проверка по существу наложенного обществом взыскания признается недопустимой; см. далее Seulf. А , 47, Nr. 4 (Дрезден), в котором проверка ограничивается вопросом о соответствии уставу приведенного основания (тогда, следовательно, мог бы дей­ствовать величайший произвол, если бы только приводилось вымышленное основание для исключения, соответствующее уставу); против этого возражает также Кгрр (DogmJ, •35, S. 335). Некоторые другие решения, напротив того, невидимому, допускают проверку по существу без ограничений,см, Sachs Arch , 4, S 603 If, где приведено несколько таких решений, далее, OLG, Karlsruhe, Bad. Rechtspr , 1901, S 317. Изложенная в тексте точка прения пытается примирить две крайности тем, что она в общем охраняет начало само­управления общества, однако отрезает возможность злоупотреблять этим началом; см в настоящее время также Tuhr, S 546, If., Hedemann (Burg, А., 38, S. 132 If), Dehus (Verw. A., 22, S. 223 ff). В последнее время RGE, 107, S. 388 (см. также Jur. W., 1925, S. 49; ijecht, 1927, Nr. 1630; Seulf. A., 79, Nr. I) признал проверку по существу допустимой, ее-
что никто из вступающих в общество не желает подчинять себя произволу со стороны товарищей по обществу, а право самоупра­вления общества не может или так далеко, чтобы обществу было бы разрешено даже злоупотребление своей властью17.
VII. Впрочем, членство в случае сомнения прекращается смертью члена (§ 38, предлож. I, 40) и по другим основаниям, определяемым в уставе (например, неуплата в течение установлен* ного срока членского взноса).
VIII. Выбывшие члены общества теряют право на участие в имуществе общества.
IX. Правовые споры между обществом и его членами могут передаваться на рассмотрение судов. Недопущение уставом судеб ного порядка рассмотрения этих споров невозможно. Если решение спора предоставлено органу общества, то это имеет лишь то значение, что это решение должно последовать до обращения в суд. Все же, однако, решение в порядке § 1025 ел. может быть пере дано третейскому суду, который по своему составу не должен быть судьей в своем собственном деле 18.
4
§ 106. Конец правоспособности. I. Правоспособность обще­ства оканчивается, если прекращается само общество, а именно:
1. Вследствие решения о самороспуске г. Вопрос о большин­стве регламентируется по общему правилу уставом (обычно боль-
ли в действиях общества можно видеть явную несправедливость; таким образом, в основ­ном это решение примыкает к изложенному в тексте 'Нет основании, как это признается в только что названном решении, всегда требовать, чтобы речь шла о жизненном вопросе для члена общества, как в случае первого из упомянутых решении Притязание члена общества на недопустимость исключения сохраняется за ним также и тогда, когда исклю­ченный тем временем вышел добровольно из общества (RGE, 80, 191; см. также Jur. W., 1926,3. 2283) или общество между тем прекратилось (Jur.W.,1925, S. 1392). Об исключении из канонического монашеского орденского союза см. RGE, 113, S. 128 (недопустимость такого способа). Швейцарское право дает в ст. 72 среднее решение: никакой судебной проверки оснований исключения в случаях исключения на основе устава; проверка в слу­чаях исключения по серьезному основанию при отсутствии определения в уставе. Однако практика и в первом случае установила известные границы, подобно тем, которые прово­дит германская судебная практика; см. Egger, I, zu Art. 72.
17 Но и помимо этого, при подчинении усмотрению другого явно несправедливое ре­шение подлежит проверке в судебном порядке (§ 317, 319) Конечно, иначе обстоит дело в случае договора о третейском суде, но тут не применяется аналогия, так как общество' принимает решение по собственному делу. С изложенным согласенВеЛетапп, Burg. А., 38, S. 139.
Р См. также RGE, 80, S. 19k 88, S 402, 90, S, 306; 93, S. 289, ИЗ; S. 321; Jur. W., 1918, S. 732; Warn, 1919, 14r. 20
1 С этим может быть связано образование нового неправоспособного общества, пре­следующего те же цели; и такое самопрркращение общества в качестве правоспособного ж образование нового неправоспособного общества может быть оформлено путем реше­ния об отказе от правоспособности. Прекращением является также соединение с другим существующим и впредь обществом, причем лервое общество поглощается вторым.
шинство трех четвертей или двух третей голосов). Если такого определения в уставе нет, то, согласно § 41 Г. У., требуется боль­шинство трех четвертей голосов.
2. Вследствие наступления конечного срока, если таковой срок предусмотрен в уставе (§ 74, абз. 2)2.
3. Окончание существования общества, как и по пандектному |' праву (L. 7 §2 D. quod. cuj. univ. 3,4), также должно быть при знано в тех случаях, когда вследствие смерти или выхода не остает ся ни одного члена общества, так как нельзя мыслить обществобез членов 3.Впрочем, зарегистрированное общество должно быть лишено судом низшей инстанции правоспособности уже тогда, когда число членов становится меньше трех 4. Это происходит по предложению правления или после трех месяцев и по собственному почину суда, но по выслушании докладов правления (§ 73)5. Однако в этом случае правоспособность не прекращается сама \" собой.
4. Общество, цель которого противоречит уголовным зако нам, может, согласно § 2 Закона об обществах, быть закрыто. Распоряжение о закрытии общества исходит от компетентного, согласно законодательству земельг учреждения, однако это распоряжение может быть опротестовано в порядке администра тивного протеста и, где такого процесса нет, — в порядке возме щения убытков (рекурса), согласно указаниям §20,21 GewO. Об окончательном закрытии общества делается публичное объ явление.
5. Согласно Версальскому мирному договору 1919 г. (ст. 177), ни одно общество не вправе заниматься военными делами, в про тивном случае оно подлежит закрытию (см. выше, § 99, прим. 1).
II. Общество может быть лишено правоспособности государ­ством. Однако, согласно Г. У., это допустимо лишь при наличии
2 Нельзя признать, что достижение или невозможность достижения цели само посебе влечет прекращение общества При умолчании закона или при сомнительности этих обстоятельств необходимо, чтобы сперва состоялось решение о прекращении общества -т с этим согласен Planck (zu § 41, 4Ь); иного мнения Dernburg, § 77, VI, 5; Rehbem, I, S. 52; Meurer, S 289, Tuhr, S. 558.
3 По практическим основаниям следует признать возможность дальнейшего суще ствования общества с одним членом (как и по римскому праву). Таково также господ ствующее мнение (см также RG Seufl. А., 60, S. 410), иного мнения A/ewrer (§ 30, Anm 4), Holder, Nat. u. jur. Pers., S. 292. В торговом праве товарищество, состоящее из одного лица (Emmaimgesellschaft — акционерное общество или товарищество с ограниченной от ветственностью), играет значительную роль См. также выше, § 96, прим. 1а. Согласно мнению Schviarz (S. 68), общество может временно продолжать свое существование также и* без единого члена.
4 Правление зарегистрированного общества обязано по требованию суда низшей инстанции в любое время представлять ему составленное правлением удостоверение о числе членов общества (§ 72); Vereins. G., § 22.
5 Решение суда должно быть вручено правлению, решение может быть оспорено пу тем немедленной подачя жалобы в порядке правил ZPO. Утеря правоспособности насту пает лишь со вступлением решения в законную силу (§ 73).
&
определенных предположений и с соблюдением определенного порядка (§ 43 и 44).
1. Во-первых, лишение правоспособности допускается, если деятельность общества, вследствие противозаконного решения об щего собрания членов или противозаконного поведения правления, угрожает общему благу.
2. Кроме того, существуют еще два основания для лишения общества правоспособности в, которые вполне соответствуют нор мам, ограничивающим возможность приобретения обществом пра воспособности. Общество может быть лишено правоспособности: а) если его цель, согласно уставу, не направлена на осуществле ние хозяйственной деятельности, а оно все же преследует хозяй ственную цель 7;
б) если основанием правоспособности общества является на­деление его таковой, а оно преследует другую цель, чем указано в уставе.
Эти основания служат для дополнения и осуществления упомянутых ограничений по приобретению правоспособности. Общество, которое имеет своей целью осуществление хозяйственной деятельности (а), не может быть зарегистрировано, а для общества, возникающего в концессионном порядке (б), решающим для наделения его правоспособностью является в первую очередь преследуемая им цель. Как быть, если общество, согласно уставу, не имеет своей целью осуществление хозяйственной деятельности и вследствие этого было внесено в реестр, либо, согласно уставу, преследует цели, одобряемые государством, и вследствие этого было наделено право­способностью, однако в настоящее время, в противоречии с уставом, фак­тически или осуществляет хозяйственную цель (а), или преследует иную, чем было указано, цель (б)? В этом случае возможно лишение общества правоспособности, так как иначе указанные выше ограничительные нормы могли бы быть произвольно обойдены.
3. Что касается вопроса о подведомственности и порядке произ­водства, то следует различать:
а) Если в данном союзном государстве существует администра тивная юстиция (что фактически имеет место почти во всех союз ных государствах), то получают применение действующие по вопросам административной юстиции нормы права земель 8.
б) Если не существует административной юстиции, то решение в первой инстанции исходит от вышестоящего административного учреждения, в округе которого общество имеет свое местонахо-
8 Третье основание для лишения общества правоспособности — если уставом общества не предусмотрена какая-либо политическая, социально-политическая или речигиознаяцель и, несмотря на это, общество осуществляет такую цель, — отпало согласно Обращению совета народных уполномоченных и ст 124 NB/V
7 Т е если общество фактически превращается в общество, преследующее хозяй ственную дель в указанном выше, в § 100 II смысле
8 В Пруссии иск должен быть предъявлен Окружному комитету (Bezirkausschuss) На предъявление иска управомочены ландрат, в городах — местное полицейское управле ние (PrAV Art 2), относительно других земель см Ftscher-Senle, (§ 44)Staudmger-Riezler, &и § 44, 3)
ждение. Однако решение может быть оспорено в порядке рекур-са, в соответствии с § 20, 21 GewO. Впрочем, оспаривание, как это было изложено выше, в § 100, IV, в отношении протеста, может быть обосновано только тем, что нет налицо ни одного из законных оснований к лишению правоспособности, но не тем, что лишение правоспособности не вызывается интересами благосостояния государства.
в) Если правоспособность основывается на наделении ею имперским советом или имперским правительством (см. выше, § 99, V), то и лишение правоспособности может исходить также только от этих же органов.
4. Если общество лишено правоспособности, то тем самым, как правило, общество считается также прекратившимся. Но члены общества могут решить, что общество должно существовать в дальнейшем как общество, не обладающее правоспособностью, причем это может уже быть заранее обусловлено в уставе. В обоих случаях, однако в действительности в даль­нейшем продолжает существовать не старое общество, а, вернее, возникает новое, по существу отличное отношение, в общем подлежащее рассмотрению по основным положениям о товариществах 9 Поэтому имущество общества не становится товарищеским имуществом, которое принадлежит совместно (zur gesamten Hand) членам общества, а, напротив, в отношении судьбы имущества (Anfall) и ликвидации Действуют те же правила, как и в случае прекращения общества (§ 45 и 47).
III. Общество лишается правоспособности вследствие открытия конкурса10. Правление обязано немедленно представить хода­тайство об открытии конкурса (или о судебном мировом произ­водстве); при чрезмерной задолженности предполагается, однако, что эта задолженность не является только преходящей. При ви­новном промедлении с таким представлением виновные в этом члены правления отвечают перед кредиторами за проистекшие от этого убытки и при этом как солидарные должники (§ 42). При решении вопроса, имеется ли налицо чрезмерная задолженность, необходимо, впрочем, принимать во внимание обязательства чле­нов по членским взносам, если таковые обязательства (как это обычно имеет место) существуют.
В отношении зарегистрированных обществ в случае прекращения обще­ства или лишения его правоспособности должна совершаться запись в реестре обществ. Поэтому о прекращении общества по решению общего
» Мне представляется, что с этим различием несовместимо мнение Gierhe Vereine •ohne Rechtsfanigkeit, который признает действительное дальнейшее существование об­щества до наступления основания к росщ ску С изложенным выше согласно господствую­щее мнение На инок точке зрения Oertmann (§42, I Ь), Lehmcmn (S 408)
1» Если решение об открытии конкурса будет по жалобе отменено (КО, § 109, 1161) то правоспособность считается не прекращавшейся Конечно, иначе обстоит дело при окончании конкурсного производства после имевшего место окончательного распределе­ния имущества или при превращении конкурса в связи с согласием всех кредиторов или а связи с недостаточностью соответствующей расходам конкурсной массы для покрытия расходов, или в связи с принудительной мировой сделкой (КО, § 202 204, 190)
собрания или в связи с истечением срока правление обязано заявить я записи об этом в реестр, в первом случае с приложением копии решения. I При прекращении общества или при лишении общества правоспособности в порядке надзора (von Aufsichts wegen) запись в реестр производится по заявлению компетентного учреждения (§ 74). При утере правоспособности вследствие открытия конкурса в реестр вносится запись лишь об открытии • конкурса, также и о возможной отмене решения об открытии конкурса • (§75).
Ю^ГУ^альнейший случай утери правоспособности см. выше, §
§ 107. Судьба имущества и ликвидация.
Meurer, S 293, 300, Bernhoft, Festschr f Bekker, S 292 If , Wvmpfheimer, DieGesellacbalten im Stadium der Liquidation, 1909, Plamol-Ripert, I, Nr 95
1. Общие положения. 1. Вопрос о судьбе имущества! л общества по прекращении его правоспособности в первую очередь s| решается уставом. Даже хотя бы косвенное указание в уставе еле дует считать действительным, например наличие нормы о том, чтоимущество общества должно переходить к обществам или учре ждениям, указываемым либо правлением, либо органом город ского управления.
2. Если в уставе нет соответствующей нормы, то обществ» (до прекращения правоспособности) может путем законного реше ния, например решения о разделе, определить судьбу имуще ства, однако, согласно § 45, только в двух случаях, а именно:
а) если это предусмотрено уставом1 (§45, II, I),
б) если дело касается общества, не преследующего хозяйствен ной цели, и если решение имеет целью передать имущество публич ному учреждению или заведению 2 (§ 45, II, 2).
/ 3. Если вопрос о судьбе имущества не предусмотрен ни в уставе, ни в имеющем силу решении общего собрания членов, то иму­щество на основании § 45, III, если общество обслуживает со­гласно уставу исключительно интересы членов, переходит к чле­нам в равных долях.
4. В остальных случаях (§ 45, III) имущество общества пере­ходит в казну того союзного государства (земли), на территории которого общество имело свое местонахождение. Однако казна должна использовать действительно это имущество в соответствии с целями общества3, Законодательство земель может указать
1 Такая норма может быть, естественно, также введена в устав путем изменения устава (см выше, § 104)
2 Под «публичными учреждениями» («öffentliche Anstalten») в § 45 должны пониматься также публичные корпорации, например государство, провинциальный союз, округ; Tuhr (S 562, Ашп 23) поддерживает эту точку зрения
3 § 46, предлож 2 этим на казну возложена публичная обязанность (см также Prot, VI, 116), исполнение которой тем самым должно осуществляться через компетентные органы
Г -вместо казны другую корпорацию, учреждение или заведение <(ст. 85). Если общество имело свое местонахождение не в какомлибо союзном государстве, то имущество отходит к имперской жазне, по аналогии с нормами наследственного права (§ 1936, абз. 2).
5. Казна (или становящееся, согласно законодательству зе мель, на ее место юридическое лицо) приобретает это имущество в порядке универсального преемства. Для вопроса о действитель ности этого перехода решающими являются нормы, действующие в отношении наследственного перехода имущества в казну (§ 46, предлож. I; § 1966, FR GG, § 78). Казна отвечает полученным .имуществом за долги общества.
6. Во всех случаях, когда имущество общества не переходит в казну, должна иметь место ликвидация, т. е. проводимое в уста новленном порядке внесудебное урегулирование имущественных отношений и выдачахютатков управ омоченным на то лицам (§ 47). Производство ликвидации является обязанностью самого обще ства; «считается что общество до окончания ликвидации продол жает существовать, поскольку этого требует цель ликвидации»
(§ 49, абз. 2). Впрочем, некоторые авторы считают, что также и -в этом случае имеет место универсальное преемство лиц, управо­моченных на получение остатка; только фактическое получение отодвигается в' связи с ликвидационным производством *. Однако с этим нельзя согласиться. Если общество (не только в отношении определенных лиц, но и в отношении каждого) в целях ликвида­ции считается существующим, то это означает не что иное, как то, что общество временно существует и его цель ограничивается целью ликвидации. Следовательно, имущество остается имуще­ством общества до передачи его лицам, управомоченным на его получение. Эти лица до этого момента обладают лишь правом личной претензии к обществу 5.
* На той же точке зрения Holder (zu § 45, Anm 2), Leonhard (% 43), Gierhe (Vereme •ohne Rechts lahigkeit, 2 Aufl , S 47, Anm 87), HMvng, Wesen der Rechtskraft, S 203 И , см также Vertrage a L a e , Dritten, S 393 Я , Bernhoft (Fiktionen, S 23 If )
s Эта же точка зрения является преобладающей, например, Planck (§ 53 Anm 2), ЕеШгп (S 56), Ziteimann (S 68), Eck (S. 67), Crome (I, § 54), Anm 14, далее, OLGE (5, S 378) Помимо изложенного в тексте основания, в пользу этого мнения говорит следую­щее ограничение нормы (§46, 1) казной, в то время как подобной нормы для других случаев нет, далее, отсутствие нормы об отказе (Ausschlagung), в то время как нельзя навязать (aufnotigen) имущество любому лпцу против его воли, хотя бы это было опреде­лено уставом, отсутствие нормы об ответственности по долгам (так как привлеченный Гольдером по аналогии § 419 относится к другим случаям, существенно отличающимся), на­конец, большая ясность и простота мнения, изложенного в тексте, вполне удовлетворяю­щего практическим потребностям В противовес всему этому нельзя опираться на бук­вальное выражение § 45 «переходит», так как здесь высказана лишь основная мысль, ко­торая при посредстве § 46 и соответственно § 47 и § 49, абз 2, уточняется в отношении •отдельных случаев.
|‘>ил;и''§ относительно ликвидации действуют следующие пра-
l. Правление вправе и обязано проводить ликвидацию; однако, в соответствии о нормами, действующими по вопросу об образовании пра­вления, ликвидация монет быть возложена и на других лиц, (§ 48, абз. I)6. Ликвидаторы по своему правовому положению заменяют правление, но с отступлениями, вытекающими из целей ликвидации (§ 48,"абз. 2)'.
а) Пределы их полномочий по представительству более ограничены по сравнению с правлением, так как они не могут совершать сделок, природа которых стоит в противоречии с целью ликвидации 8.
б) С другой стороны, пределы их правомочий по представительству могут идти дальше, чем правомочия правления, так как такие ограничения, которые сделали бы невозможным ликвидацию, в отношении ликвидаторов отпадают “
в) Согласно особой норме (§ 48, абз. 3), поскольку не установлено 1а иное (при назначении ликвидаторов или в уставе), для действительногорешения требуется согласие всех ликвидаторов.
г) В остальном, однако, нормы, относящиеся к правлению, применимы и к ликвидаторам, в частности также нормы, касающиеся ответственности общества за их вину (§31), отмены образования правления (§ 27) и обязан ности заявлять о конкурсе или о мировом производстве (Vergleichsver­fahren, § 42, Abs. 2).
2. Ликвидаторы обязаны закончить текущие дела, взыскать долги, обратить остальное имущество в деньги, удовлетворить кредиторов и выдать, остаток лицам, управомоченным на его получение. Прекращение общества не затрагивает положения по текущим договорам (так, например, не приме­няются соответственно § 17 ff. КО). В целях окончания незаконченных дел, ликвидаторы могут также вступать в новые сделки (так называемые Abwick]ung4geschafte п, завершительные сделки).
в Ликвидаторы зарегистрированных обществ (даже если они являются лицами,, бывшими до этого членами правления) подлежат занесению в реестр обществ; заявление об этом должно последовать от правления, при дальнейшем изменении состава ликвидато­ров — от самих ликвидаторов; в случае назначения судом ликвидаторов, занесение в реестр производится по почину суда (§ 76).
7 Пределы правомочий ликвидаторов по представительству определяются исключи тельно § 48, аОз 2 Напротив того, § 49, абз 1, регламентирует лишь круг дел, возлагаемых на ликвидаторов (ведение дел) В отношении предложений 1 и 3 это бесспорно. Однако, это должно быть принято, несмотря на выражение «могут» («Können»), и в отношении пред ложения 2. Только путем argumentum а contrano (доказательство от противного) можно было бы из этого заключить, что новые сделки, которые заключаются не в целях оконча ния еще незаконченных дел, ничтожны в отношении третьих лиц. Но этот argumentum а contrario неприемлем, так как третьи лица в большинстве случаев не в состоянии судитв о связи сделок с ликвидацией общества. О различных взглядах по этому вопросу см. Planck, zu § 49, Neumann, zu § 49; Prot., IV, S 136 (Г.; Goldmann-Lilienthal, § 21, Anm. 39; Oertmann, zu § 49. '
8 Исключены только те (разрешенные правлению) сделки, недопустимость которых «вытекает из целя ликвидации» (§ 48, абз. 2), следовательно, общество может отклонить от себя ответственность только тогда, если докажет, что такая сделка исключается цельюликвидации; недостаточно (как в большинстве случаев признают) доказательства того, что фактически преследовалась другая цель.
в Например, норма устава о недопустимости отчуждения некоторых вещей; поддер­живает эту точку зрения —стр 556, Tv.hr, Anm. 43.
i° Такие положения относительно зарегистрированных обществ должны заноситься! в реестр обществ; заявление об этом должно исходить от правления, при дальнейших изме­нениях — от ликвидаторов (§ 76).
л См. об этом выше, ирим. 7 и 8.
Взыскание долгов, а равно и обращение имущества в деньги могут и не иметь места, поскольку эти мероприятия не требуются для удовлетво­рения кредиторов или для разделения остатка (§ 49, абз. 1). Однако при согласии всех лиц, управомоченных на получение ликвидационного остатка, поскольку дело касается только их интересов, могут быть предприняты также и иные мероприятия, например остающееся после удовлетворения кредиторов имущество может без разделения его быть передано лицам, управомоченным на его получение (например, в качестве имущества обще­ства для продолжающего существовать общества без прав юридического лица) или также одному члену общества при условии удовлетворения им остальных членов 12.
3. В целях обеспечения кредиторов на ликвидаторов возложены еле дующие обязанности:
/ а) Они должны публиковать 13 о прекращении общества или о лишении его правоспособности и одновременно предложить кредиторам заявлять о своих притязаниях. Кроме того, кредиторам, которые известны ликвида­торам, должны быть посланы особые уведомления (§ 50). Впрочем, креди­торы, которые не заявят о себе, не лишаются права на удовлетворение.
б) Имущество не может быть выдано лицам, к которым оно должно перейти, ранее истечения года (Sperrjahr) после публикации (§ 51) 14.
в) Покрытие долга, причитающегося кредиторам, которые известны ликвидаторам, но не заявили о себе, должно быть депонировано, если это покрытие по своему характеру может быть депонировано и если имеются налицо все остальные необходимые условия для депозита (§ 52, абз. 1; § 372 ел.).
г) «Если окончательный расчет по какому-либо долгу (путем уплаты или депонирования) в данное время не может быть произведен», это должно означать' если долг не может быть оплачен, например ввиду того, что он условный, или если долг не подлежит оплате, например ввиду того, что по нему еще не наступил срок, или если оплате мешают фактические пре пятствия, а обязанности депонировать покрытие долга нет, то имущество может быть выдано лицам, к которым оно должно поступить, только тогда, когда предварительно будет установлено обеспечение в пользу кредитора. Это правило действует и в отношении спорных требований (§ 52, абз. 2).
д) В случаях чрезмерной задолженности общества (если долги обще ства превышают его актив) ликвидаторы должны ходатайствовать об откры тип конкурсного производства (§53, абз. 1, закон 25 марта 1930 г., RGB1,1, S. 93).
4. Ликвидаторы отвечают за свои действия перед обществом на тех же основаниях, как и члены правления, и требования общества о возмещении убытков принадлежат к имуществу общества и должны, следовательно, насколько это необходимо, служить также для удовлетворения кредиторов. Однако кредиторам принадлежит также прямое притязание к ликвидаторам, если последние виновным образом либо нарушили правила, установленные в интересах кредиторов (см. выше, 3), либо не выполнили своей обязанности по объявлению конкурса, либо выдали имущество лицам, к которым оно должно было перейти, до удовлетворения кредиторов (§ 53, абз. 2). Впрочем,
is Однако удовлетворение кредиторов без их на то согласия не может причинить им ущерба.
13 Объявление должно быть сделано в указанном уставом печатном органе или в органе, установленном для опубликования объявлений окружного суда по месту нахо­ждения общества. Считается, что объявление сделано по истечении второго дня после напе­чатают в первый раз (§ 50, абз. 1).
1* По вопросу о начале Sperrjahr см выша, прим. 1.

в последнем случае, даже если не было вины ликвидаторов, управомоченным кредиторам принадлежит также притязание из неосновательного обога­щения против лиц, управомоченных на получение имущества (§ 812 ) 15.
НЕПРАВОСПОСОБНЫЕ ОБЩЕСТВА
Planch zu § 54 основная работа Gierhe, Vereine ohae Rechts lahigkeit, 2 Aufl 1902 Hachenburg, 2 Aufl S 475 M Nussbaum, Sachs Areb.iv 10 S 337 It , Knoke Recht der G-e Seilschaft 1901, Meurer Die junstische-Personen §7,Hemtze Der nicntrechtsfahige Verein (Marb Diss) 19Q2, Josef Burg А , 20 S 229 И , Binder S 93 It Danz, D Jur Z 1907, S 377 ff M Rumelm, Ziv А , 101 S 361 If , Neubecber Vereine ohne Rechtsfähigkeit I Teil 1908, Eckstein, Dogm J , 55 S 243 ff Tula§40 Lmdemann, Der nichtrecntsfahige Verem, 1910, Gngel, Bay Rp fl Z 1912 S 18ff Timpe.Die Haftung des nichtrechtsfahigen Vereme lur seme organe (G-dtt Diss) 1928 SioH Gegenwärtige Lage der Vereme ohne Rechtsfähigkeit in Reichsgenchtfestschrift, 1929 Bd 2, S 49 If , Breitbach, Nichtrechtsfahige Vereme uud Körperschaften (Leonhards Studien 44 Helt, 1930)
§ 108. Развитие. /
I. Существует немало обществ, которым не присвоены права юридиче ского лица, однако, в их уставах и в самом фактическом выступлении в право вом обороте имеются такие особенности которые не позволяют рассматривать такие общества с точки зрения правовых норм о простых товариществах или только с этой точки зрения Напротив, они отличаются от товариществ обще германского права, в первую очередь, тем, что продолжают существовать, не смотря на смену членов далее — недопущением отказа и иска о выделе, дей ствительностью решений, принятых большинством, наличием представляю щего общество правления, ограничением ответственности членов пределами их участия в имуществе общества и т д. Однако уже поэтому они не могли рассматриваться по общегерманскому праву как корпорации, а лишь как модифицированные, согласно германскому правовому воззрению, товари щества. Степень отклонения от правовых норм о товариществах в каждом отдельном случае устанавливалась в зависимости от устава, возникновения и цели общества
II. Что касается правового их положения по общегерманскому праву, то вообще можно бы установить следующие правила
1. Имущество принадлежит не какому-то идеальному субъекту права, а членам, тем не менее притязание на выдел (Aufteilung), как правило, исключается.
15 Иного мнения Планк, признающий притязание (именно из § 814) только за обществом, которое вследствие этого продолжает существовать (искусственно1), так как иму­щество еще имеется налицо (также Tuhr, S 570 ff) Однако это притязание не было •бы предоставлено именно там, где оно более всего нужно а именно, когда ликвидаторы, не разобравшись, передали имущество (wider bessers Wissen) добросовестным лицам, к ко­торым оно должно перейти, следовательно, когда они сознательно погасили1 несуществую­щий долг общества (В отношении последнего случая Tuhr (S 572) также разделяет точку зрения, изложенную в тексте) С изложенным выше совпадает господствующее мнение •См Oertmann [§5 l,4aRGE,92, S 82ff (ibid 109 S 391)], который не признает притязания кредиторов из § 812, так как нет непосредственного обогащения за счет кредиторов, против этого с достаточным основанием возражает Эртман (пит соч ), также и с точки зрения гос­подствующего учения (требующего непосредственного перехода имущества) См по этому вопросу также том II, § 218,111 Против всякой ответственности из неосновательного обо­гащения в случае если постановления о распределении имущества соблюдены (causa), см R&E, 124, S 210 (случай с товариществом с ограниченной ответственностью) в соот­ветствии с торговыми записями
2. Судебная практика (главным образом практика имперского с\да) исходит из того что такие общества «от своего имени» моглт приобретать права нчп принимать на себя обязанности х Поскольку одьако в действи тельности приобретает права в обязывается не общество а совокупность членов тЧ> такая предпосылка сл\жит лишь дчя упрощения оформления. Н-шменование общества заменяет собой имеш ччецов В действительности же все приобретается д ш членов Поэтому не может быть допущено занесе пие общества в поземельные книги (Grundbuch) так как там должно запи сываться имя самого собственника
3. Практика так ке предоставляет обществу право от своего имени выступать в качестве истца пли ответчика в процессе "
Если общество будет прису?кдено к взысканию то принудительное исполнение может быть обращено непосредственно на так называемое вму щество общества *
4 Сложен вопрос о том кто отвечает по обятательствам в которые вступило правление действовавшее от имени общества
а) Если другой стороне было известно что члены общества, в соответ ствии с уставом согласны нести ответственность за долги общества только в пределах имущества общества и своих членских взносов то их ответ ственность не может итти дальше Считаетст что кредитор молчаливо дач на эю свое согласие Хотя не совсем бесспорно может ни вообще такая ограниченная ответственность устанавливаться путем договора все же нельзя усмотреть решающих доводов против этого (подробнее об этом — в обчзатечьственном праве)
б) Если другой стороне это не было известно то ответственность членов в"в же не простирается далее так как правление не имеет более широ ких полномочий Однако закчючающее сделку правление поскольку оно заключало сделку не имея достаточного полномочия само несет ответ ственность по действующим основным положениям об ответственности не\ пол помоченного представителя (об этом — в учении о представительстве)
§ 109. Правовое поло.кение по Гралзданскому улоягению.
В Г У положение неправоспособных обществ, по сравнению с об­щегерманским правом, значительно изменено Это изменение обусловлено в первую очередь отношением законодателя в пе­риод составления Г У к вопросу об обществах вообще Решающее значение имело то, что по соображениям устойчивости оборота х и государственной политики 1а, была отклонена система свобод­ного образования корпораций Ввиду того, однако что общест­вам была предоставлена возможность без особых затруднений
I RGE 4S 15о 7 S 164 S S 122 Seuff А 6 Nr 23 Nt 206 25 Nr 199 33 NT 103 ROHGB 4 S 202 221
RGE 4 S 1)6 8 S 122 ff.
5 109] Паь бычо признано необходимым в пнтересчх i ак третьих тип так пчлепов оощества чтобы щтем признания со стороны государств! за обществом пр°в юриди чесього лица был положен предел образованию обществ на основе системы свободного возит новения i орпорацин Одновременно система возниьновешга обществ при соб-по длнии опредеченныт нормативных правит дот кна была обеспечить правильность содер­жания Лставов (Motive I S 88)
Ч Тут решающей была мысль о государственном надзоре за обществом Опасались, с политической точки зрения что правоспособность свободно возникших обществ и выте дающая из этого способность оолтить имуществом даст им возможность проявить тащ ю мощь которая для правительства была бы не келательна (см § 61 в редакции того вре мени)
26 Л Эине1ш.п}с
приобретать права юридического лица на основе регистрационной (или концессионной) системы, было признано целесообразным, если общества не воспользуются этим своим правом и, таким образом, уйдут из-под имевшегося в виду правительственного над­зора, — подчинить их правилам о товариществах, и при этом более строгим, чем это было бы возможно по пандектному праву. Не подлежит сомнению, что эта основная мысль законодателя потерпела в ряде случаев неудачу при столкновении с фактиче­скими условиями жизни. Это подтверждается, например, харак­тером развития профессиональных объединений рабочих, которые остались неправоспособными обществами и всем направлением правовой практики. К счастью, однако, Г. У. по сравнению с пан­дектным правом устанавливает значительно более твердые пра­вила о товариществах; прежде всего, товарищества могут путем особых соглашений создавать во многих случаях такие правовые последствия, которые по своему практическому значению сбли­жают или приравнивают их к правоспособным обществам.
I. Поэтому Г. У. подчиняет неправоспособные общества (т. е. громадное число всех обществ) в основном нормам о товари­ществах 16 (§ 54, предлож. 1). Допущены только три отступления от правил о товариществах:
1. По сделке, которая заключена от имени неправоспособногообщества, заключивший ее несет ответственность лично, а если заключали сделку несколько членов такого общества, — то как солидарные должники (§ 54, предлож. 2).
2. К обществу может быть предъявлен иск, следовательно, общество обладает способностью быть пассивной стороной в про цессе (ZPO, § 50, Abs. 2).
3. Допустимо особое конкурсное производство в отношении имущества общества (КО, § 213).
II. Если, согласно изложенному, неправоспособные общества в общем подчинены нормам о товариществах, то все же было бы неправильно называть их товариществами или особым видом товариществ; ибо члены, создавая общество, желают не только вступить в обязательственные отношения между собою, но и создать длительную, не зависящую от смены членов 1в корпора­тивную организацию с самостоятельным имуществом и общим на­именованием z. Воля членов имеет ту же направленность, как и
16 См. такше ст. 62 Schw. ZGB, которая, однако, практически почти не имеет значения, так как для обществ, преследующих идеальные цели, действует система сво­бодного возникновения корпорации.
13 Намерение установить независимость общества от смены членов может в боль­шинстве случаев быть выведено уже из самого наименования его «обществом» (спорно)
См. в настоящее время, в частности, 1ШЕ, 60, S. 99. «длительное объединение зна­чительного (однако, не всегда безусловно необходимого) числа лиц для достижения то* или иней общей им цели, которое приняло устав с основными признаками корпоративной организации, действует под общим именем и допускает смену состава членов (п при этом
при учреждении правоспособного общества, и в этом заключается решающий критерий, который отличает неправоспособное обще­ство от товарищества. Разумеется, это содержание воли не при­знается правом в неизменяемом виде, но осуществляется лишь постольку, поскольку оно может подойти под нормы о товарище­ствах и особые упоминавшиеся постановления.
III. Для того чтобы представить себе на основании этих норм правовое положение неправоспособных обществ 2а, необходимо исходить из того, что устав означает для общества то же, что для товарищества товарищеский договор, и что, следовательно, устав подлежит действию (главным образом, восполняющих) норм, касающихся товарищеского договора.
Тем самым устав, как и товарищеский договор, свободен от какой-либо определенной формы, и поэтому также может, в целом или в отдельных отношениях, быть принят молчаливо, а для его толкования и дополнения в том смысле, который имели в виду члены общества, необходимо одновременно принимать во внима­ние цель общества, общий его характер и способ, которым обще­ства вообще или общества данного рода обычно строят свои отно­шения 3.
Правовая оценка должна по возможности приближаться к той картине, какую представляли себе члены общества относи­тельно правовой жизни общества пря своем объединении или в процессе дальнейшего развития. Если исходить из корпоратив­ности организации неправоспособного общества, то отпадает, в соответствии с волей членов, применение всех тех правил о товариществах, которые не подходят для общества 31. Поэтому во многих случаях, хотя и не во всех, возникнут последствия, анало­гичные тем, какие создаются для правоспособных обществ. Пр:: атом не исключена возможность соответствующего применения таких касающихся правоспособных обществ норм, которые
не в сплу особых, являющихся исключением норм права, а естественным образом, в соот­ветствии с сущностью самого объединения)»; см. такте RGE, 74, S. 372; 76, S. 27; 78, S. 134 (студенческие корпорации); 95, S. 192; 97, S. 123; 105, S. 309 (закрытое общество офицеров полка); 113, S 127; 118, S. 196; 119, S. 193 (нижестоящие организации цеха); см., далее, Gierhe,S. 1011 ; Hachenburg, 2 Aufl.,S. 490//.; Knoke, S. 19 If. Пршштая прежде идентификация общества и товарищества в настоящее время почти всеми отвергнута. Разрешенные государством, но не признанные юридическими лицами орденские поселе­ния (Niederlassungen) и подобные орденским конгрегации также являются неправоспо­собными обществами; RGE, 97, S. 122 ff; 113, S. 127. Квалификации в качестве общества нижестоящей организации центрального объединения не препятствует то, что она одно­временно является несамостоятельной точкой управления (PAGE, 73, S. 92; 118, S. 196, 119, S. 193; Jur. W., 1927, S. 2363).
Ja При этом необходимо особо обратить внимание также на судебную практику, ьоторая, однако, не отличается единообразием; см., в частности, Штолъ (цит. соч ).
3 См., в частности, Gierke, S. 74.
з" См. также RGB, 113, S 135; Jur W., 1928, S 3111,3112.
решающим образом не связаны прямо с сущностью юридического лица36.
1. Правление занимает место члена товарищества, уполномо­ченного на ведение дел товарищества (§ 710) и, как таковое, в случае сомнения уполномочено также па судебное и внесудебное представительство общества (точнее, совокупности членов по делам общества) (§ 714, 715), не будучи все же законным представите­лем. В уставе может быть предусмотрено, что для решений об­щего собрания членов и правления требуется лишь большинство голосов (§ 709, 710)4, и (поскольку речь не идет об особых правах) это можно признать в случае сомнения молчаливо принятым даже без особого указания в уставе, как соответствующее общему поло­жению обществ, их корпоративной структуре и практике 5. Если это предусмотрено, правление может быть лишено правомочий по ведению дол также решением большинства (§ 712). Впроче.м, члены правления (как и остальные члены общества) отвечают только за конкретную вину (§ 708) 6.
2. Имущество общества хотя и является в действительности имуществом членов, но особым имуществом, которое, согласно нормам о товариществах, принадлежит им совместно. Поэтому отдельный член не может распоряжаться ни своей долей участия в имуществе общества, ни отдельными составными частями его; не может он также требовать выдела пли передавать своп претен­зии в отношении других членов; также нельзя производить зачет требования, входящего в имущество общества, с требованием про­тив отдельного члена общества (§ 717—719).
а) Имущество общества состоит из «взносов членов» 7, из «приобретенных при ведении дел общества предметов» (вещей и прав) и из того, «что приобретено на основании права, входящего в имущество общества или в качестве возмещения за уничтожение, повреждение или похищение принадлежащего к имуществу обще­ства предмета» (§ 718). Под «ведением дел» следует понимать за­ключение каких-либо сделок для общества, следовательно, напри­мер, также принятие дара (что для некоторых обществ представ-
36 Особенно решительно выступает RGLZ., i922, S 12.
5 Устав может предоставить право преде гавптельства п ведения дел также каждому огдсльном\ члену прарлепия (§ 711)
' Следует признать, что для изменения устава необходимо, по аналогии с 5 33, боль­шинство трех четвертей явившихся членов, а для изменения пелен общества — согласие всех членов, близка к этому течь.» зрения Tuhr, S 575 См тагеье RG. Gruchot, 51, S 1117.
6 Б отличие от отои точки зрения Eckstein (ор. cit, S 259) и Tuhr (S 575) признают ответственность за любую неоре/пность, как мне кажется, это неправильно, так как огра ничение конкретной виной соответствует не только §54 (§ 70S), но танке более сообразно с положением членов общества п поотому не может рассматриваться как молчаливо отме ненное. Господствующее мнение придерживается изложенной вьпне точки зрения.
7 Вопрос о том, что задолженность по членским взносам также входит в состав иму щества общества, решается по нормам о товариществах, см. гаыке RGE. 54, S. 300
ляет собой основной источник получения средств). Однако также и приобретение путем совершения сделок, не предполагающее воли приобретения, может поступить в имущество общества, напри­мер приобретение требования, вытекающего из публичного обеща­ния награды 8.
Назначение наследником п отказы в пользу общества как тако­вого хотя п недопустимы, так как общество не обладает право­способностью, однако обыкновенно рассматриваются как пред­назначенные членам общества, п притом под условием, что полу­чаемое имущество должно принадлежать к имуществу общества1''1. Тогда это имущество становится имуществом общества без особого акта передачи 9, так что, следовательно, решение о принятии или отказе принадлежит правлению (или общему собранию членов), а не отдельным членам 10.
б) В поземельной книге права, входящие в состав имущества общества, должны заноситься не на имя 10Л общества, а на имя членов, хотя и с указанием «правоотношения, обосновывающего права всего объединения», т. е. с отметкой, что эти права принад­лежат внесенным в поземельную книгу лицам, как членам непра­воспособного общества 100 (GBO, § 48).
3. По сделкам, заключенным для общества, отвечают:
а) сами лица, заключившие сделку, согласно особой норме
8 Например, обещание приза обществу, оказавшемуся победителем на состязании певческих обществ.
8* См. Warn., 1911, Nr. 89; Recht, 1929, Nr. 975.
0 В пользу этого говорит потребность и вывод по аналогии из § 718. Если можно приобрести в имущество общества, на основании дарении, то нельзя усмотреть основании для иного решения вопроса о приобретениях, вследствие объявления о назначении на1рады, отказа, назначения наследником. § 718 этому не препятствует, так как он хочет лишь установить, что (по общему правилу) относится к имуществу товарищества, но не имеет своею целью поставить непреодолимые границы воле частных лиц. То обстоятель­ство, что наследства и отказы не упомянуты в § 718, объясняется тем, что на практике слу­чаи предоставлении на случаи смерти в пользу товариществ почти не встречаются (в то время как в пользу обществ они часю имеют место) В пользу того, что членам, как объединенным в товариществе, могут Сыть сделаны предоставления, высказались, в частности: Gierke, S. 21; Eck, S. 80, Anm. 2; Staudinger-Riezler, § 54, В. VII, 3, Planch, zu § 54, 3 II ; Oertmann, zu § 54, 4; Fr. Leonhard, Erbrecht, § 1923, III, А ; Josef, Gruchot, 62, S 412. Па иной точке зрения. Behbem, S. 44, Goldmann a Lihenthal, § 22, Anm. 9; Кгрр, Erbrecht, § 1, Anm 30
10 Тогда, конечно, необходимо так;ье принять п возражение Киппа (цит. соч ), что члены отвечают за долги наследственного имущества не свыше своей доли участия в иму­ществе общества. Однако я считал бы ото правильным также и помимо весьма заслужи­вающих внимания доводов Киппа, так как, если наследство идет в пользу лишь имущества общества, то было бы несправедливо, если бы члены отвечали своим прочим имуществом.
ю» Так же RG. Seufl. А., 80, S. 126; RGE, 127, S. 309.
10» Общество как таьовое не может выдавать векселей. Путем акцепта от имени общества также не создается ответственности членов по векселю (Art. I, 4, Nr. 7, 21 WO) См. RGB,, 112, 124.
(§ 54, предлож. 2)и, и при этом, если их несколько, то — как соли­дарные должники.
Они несут ответственность, если они действовали от имени «общества» 11 12, в силу закона, безотносительно к тому, имели ли они доверенность или нет 13. Ответственность имеет своим основа­нием потребность в прочности оборота. Ответственность не может быть исключена уставом, но, конечно, это возможно путем согла­шения с кредитором, которое может состояться также и молча­ливо; однако это не может быть выведено лишь из простого факта, что сделка была заключена от имени общества 14.
б) Если заключавшие сделку имели доверенность, то несут ответственность также и члены общества, и именно как солидар­ные должники (§ 54, предлож. I, 714, 164, 427, 421). Их ответ­ственность, конечно путем соглашения с кредитором, может быть ограничена имуществом общества. Однако такое ограничение ответственности может быть также вообще установлено уставом общества, так как в этом случае доверенность членов правления допускает лишь вступление в обязательства с подобного рода ограничениями в пользу членов 15 и такое ограничение (при непра­воспособных обществах, преследующих идеальные цели) в случае сомнения должно считаться молчаливо установленным 16.
11 Конечно, в предположении, что они были дееспособны. В отношении ограничен ных в своей дееспособности необходимо согласие законного представителя, которое, од нако, часто может Оыть усмотрено уже в согласии на участие в обществе.
12 Если правление дало поручение другому лицу (и уполномочило его) и это послед нее действовало от имени «общества», то действующим является лицо, а не правление (OLGE, 12,8.30, Jur.W., 24,3. 218, Stettm), Gjerte.S. 20; таково господствующее мнение ( фактическое положение здесь иное, чем в НОВ, § 200 nGbetr. G. m. b. H., § 11); иного мнения, однако, OLGE, 10, S. 57. Если же лицо, имеющее поручение от правления, действует «от имени правления» для общества, то в качестве действующего лица дблжяо в смысле § 54 считаться правление. Однако другого мнения RGE, 82, S. 298. Неужели в действи тельности необходимо, чтобы, если три члена правления неправоспособного клуба через адвоката от своего имени снимают помещение для клуба, то, в силу § 54, абз. 2, ответствен ность падала на адвоката, а не на представляемых им трех членов правления! См. по этому вопросу также S(oil, S. 69.
'» Если у них не было доверенности, то противник, в соответствии с § 179, может по своему выбору требовать либо исполнения, либо возмещения убытков. 1» RGB, 82, S. 298 Я.
в Это оспаривают Гахенбург, Экк, Рсбеин, Рючелпн, Штол и другие, так как в про­тивном случае любое товарищество в отношении своей ответственности по долгам могло бы добиться правового положения товарищества с ограниченной ответственностью, не вы полняя требовании закона 20 апреля 1892 г. Одпако, по моему мнению, отот довод не только не убедителен, но н неправилен, так как имеется существенное различие между двумя положениями: является ли ограниченной только ответственность (при неправоспособном обществе) остальных членов или (при товариществах с ограниченной ответственностью) также и самого товарища, который вел дело. На точке зрения, изложенной в тексте, Planch, (ор cit), Emus, IV, § 281, S. 675, Gierhe, S. 39, и многочисленные, в примечании 65 цитиро ванные пм авторы; кроме того, RGE, 63, S 64 If; 74, S 374, RG. Jur W., 67, S. 136.
" На этой же точке зрения стоит также Gierke, S. 89, кроме того, RGE, 36, S. 65,
и более решительно — RG-Gruchot, 53, S. 401, RGE, 74, S. 374, RG. Jur W , 1907, S. 136; RG. Warn, 1916, Nr. 270; 1917, Nr 263. Напротив, RGE (90, S. 177) хотя и признает, что
4. Ответственность за недозволенные действия, которые совер­шают члены правления (или иные представители) при выполне­нии (т. е. во внутренних отношениях) порученных им действий, строится в соответствии с обычными основными положениями (§ 831)16а. Если ответственность обоснована, то несет ответственность имущество общества и каждый отдельный член общества, как солидарные должники. Ограничение ответственности исключено. Норма ответственности правоспособных обществ за их органы (§31) здесь не подлежит применению, так как вследствие отсутствия правоспособности и способности к выражению воли нельзя признать наличия также и органов, которые обладали бы спо­собностью выражать волю 17.
5. Согласно § 736, может быть постановлено, что выход, смерть или учреждение конкурса над имуществом одного из членов не должны влечь за собой прекращение общества, а лишь выбытие данного члена; в случае сомнения это должно считаться молчаливо установленным, так как нормально общества не желают зависеть от смены своих членов173. Если по этим причинам член выбывает из общества, то, согласно норме закона (§ 738), его доля в имуществе
такое толкование устава часто может иметь место и в большинстве случаев было бы пра­вильным, отрицает, однако, наличие презумпции.
'в» Безразлично, следовательно, идет ли речь об органах, или просто о служащих. «Доверителем» является совокупность членов. Тем самым неправоспособные общества в отношении ответственности поставлены в более выгодное положение, чем правоспособные общества. Если правление совершило деликт, то может быть представлено доказа­тельство того, что большинство общего собрания членов при выборах действовало осмо­трительно, а также и в дальнейшем (несмотря на проверку) не имело оснований отзывать правление (сомневается в этом Stoll, S. 65). Отдельные члены (или меньшинство членов) не могут освободить ни «общество», ни себя самих от ответственности путем доказатель­ства отсутствия своей вины, хотя бы они не участвовали в голосовании или остались бы в меньшинстве. Все ;ке «общество» и члены несут ответственность как за собственные—за деликты, совершенные согласно решению большинства высшего органа, выражающего волю общества, а также за нарушение им своей обязанности по надзору, для которого было основание ввиду недочетов в организации. См. по этому вопросу RG. NZI.AB., 1926, S. 703; Stall, S. 64 Н.; Huecfe-Nipperdey, Arbeitsrecht, Bd 2, S. 590 И. По вопросу ответственности по § 278 перед членами см выше, § 105, прич. 5а.
17 На той же точке зрения стоит Gierfte, S. 19; Tuhr, I, S. 583; tehmann, S. 302; Staudinger-Rwzler, § 31, 12, и имперский суд; RGE, 91, S 75; Jur.W., 1913. S. 737; 1924, S. 1155; Hans. R. Z„ 1930, S. 472, Nr. 169; OLG, Hamburg, 5. S Jur. W , 1927, S. 2817. Ha иной точке зрения стоит Dernburg, I, § 66, IV, 79, V; Hachenburg, S. 487; Oertmann, § 54, 3. c.; SloU, op. cit.; OLG, 22, S. 116; OLG, Hamburg 2. S Jur.W., 1924, S. 1882 (против отого с основанием возражает Ноепгдег, Ibid). Противоположный взгляд представляется несостоятельным также и вследствие того, что за деликты неправоспособного общества члены отвечают непременно лично, как солидарные должники, следовательно, в действи­тельности именно при ответственности за недозволенные действия имеется коренное раз­личие между правоспособными и неправоспособными обществами, которое исключает возможность аналогии. Попытка сравнения с полным товариществом не может быть успеш­ной, ввиду различия их хозяйственного значения По вопросу об ответственности за ква зидсликты (§ 833—836) с изложением достойных внимания пенных выводов ем. Petn, Dogm. J., 73, S. 119.
i'a RGE, 113, S. 135.
408
общества прирастает к долям других членов, хотя, согласно нормам о товариществах, этому члену принадлежит право на де­нежное возмещение (§ 738). Однако отказ в таком праве также не только допустим (§ 731) 18, но должен, в случае сомнения, счи­таться даже молчаливо обусловленным, так как, согласно господ­ствующей в обществах направленности волн, имущество общества должно считаться предназначенным для его целей на длительный срок. Общество прекращается с достижением цели или невозмож­ностью ее достижения (§ 726)18а.
6. Членами общества могут быть не только физические или юридические лица, но также и незарегистрированные общества 19.
Порядок вступления новых членов регламентируется уставом; однако при умолчании устава следует считать, в случае сомнения, что вступление новых членов допустимо, и именно на основе реше­ния большинства членов 20, так как вообще существование обще­ства рассчитано на вступление новых членов. По аналогии с дей­ствующими правилами о выходе члена общества (§ 738), необхо­димо признать, что к вступающему сама собой переходит соот­ветствующая доля имущества общества 21 22.
Выход из общества свободен для каждого члена (§ 723)2а. Исключение из членов общества допустимо, если в личности исклю­чаемого — важное основание для исключения 23.
7. К неправоспособному обществу могут предъявляться иски, и в этом случае общество «занимает в процессе такое же положе ние, как правоспособное общество» (ZPO, § 50, Abs. 2.) 24. На
18 Ввиду того, что § 731 допускает «соглашение по вопросу о расчетах», то в товари­щеском договоре может быть установлено, что выбывающий член теряет всякие притя­зания.
18" Так же RG. Jur. W , 1928, S. ЗШ.
!» См. выше, § 105, прим. 1,'hRGE, 73, S. 96.
23 Иного взгляда Gierke, S 16, который при отсутствии нормы в уставе требует еди ногласия, и Эртман, хотя последний считает, что для решении, в случае сомнения, доста точнобольшинства голосов.
21 Так же указывает правильно Gierke, op. cit., S. 24 ff., и Holder, S. 169, мнение ко торого в последнее время получило значительное распространение; например, Dernburg, II, § 362; Endemann, I, § 46, Anm. 14, Knohe, Burg. А., 20, S. 180 If.
22 Императивная норма, § 723, Abs. 3, см. RGE, 78, S. 136.
23 CM. § 737, которым применим, так как общество в случае выбытия члена общества должно продолжать существование в составе остальных членов. См. также RGE, 78, S. 190.
2i Когда к обществу предъявлен иск, оно в процессе занимает «положение правоспо­собного общества» и может также заявить встречный иск, иск-возражение при прину­дительном исполнении судебного решения (ZPO.767), иск о признании ничтожности акта о реституции (§ 578) и осуществить, согласно ZPO, § 302 и 717, притязание о возмещении ущерба. Правление занимает в процессе совершенно такое же полояление, как правление правоспособного общества, следовательно, может давать от имени общества присягу, в то время как члены общества не считаются сторонами в процессе и, следовательно, не могут присягать в качестве стороны, но могут быть заслушаны как свидетели. См. особенности обоснования к ZPO, § 49а (в настоящее время § 50), кроме того, Gierhe, S. 41 П.; на иной точке зрения стопт Гахенбург.
основе вынесенного против общества судебного решения прину­дительное исполнение обращается на имущество общества (ZPO, § 735). Напротив того, обществу не присвоена активная процес­суальная дееспособность -5; однако члены правления (пли другие лица)25а могут быть управомочены уставом обшества (что в случае сомнения должно предполагаться, см. выше, I) или на основе устава особым решением — на предъявление иска; в этом случае они вправе, так как устав обязателен также и для вновь вступающих членов, предъявлять иски от имени тех, которые на данный момент являются членами26. Конечно, члены правления, как действительна74; сторона в процессе, согласно § 253, I, Устава гражданского судопроизводства (не позднее последнего устного рассмотрения дела), должны быть названы поименно 27. Неправоспособные общества выходят из такого положения, используя доверенных лиц.
8. Над имуществом общества может быть, в связи с неплате жеспособностью или чрезмерной задолженностью, учреждено осо бое конкурсное производство (КО, § 213).
После прекращения общества, впрочем, имеют место расчеты между членами (§ 730). Согласно более детальной норме § 730, II, 1 (это касается и текущих договоров), считается, что общество продолжает свое существование 27а. Правила расчета между чле­нами (§ 732—735) имеют диапозитивный характер.
9. Наконец, по аналогии с § 12, необходимо признать право общества на имя 38.
III. УЧРЕЖДЕНИЯ (DIE STIFTUNGEN)
Schlossmann, Dogm. J., 27, S. 1 ff.; Kohler, Burg А 3, S 227IE, Stmtxmg, Zrv. А , 88 S. 392 ft., Gierke, D. Pr. В,., I, § 50, 78; Genossenscha]ts--echt, II, § 37, Regelsberger, § 88 ff, Meurer, S. 31 ff., 242 If., 315 ff.; Gradenvntz, Wille des Stifters, 1904, Bnhrend, Die Stiftun­gen. nach dem bürgerlichen Recht, Teil I, 1905, Sartonus, Art. «Stiltungen» в Wörterbuch d. D. Stats-und Verwaltungsrechts.Ttihr,I, §41; для Швенцарнп.ст SO ff.; Egger,I, Yorbem.
-’> Таково также господствующее мнение, в особенности RGE, 54, S. 300; 57, S. 91 ff.; 78, S 101 ff ; Hellvng, Zrvilprozess, § 45, и в Recht, 1904, S. 207 ff. См., впро­чем, Stem-Jonas, ZPO, Vorbem. yor § 50, I, и § 50, IV.
25a Нельзя признать притязания каждою отдельного члена на исполнение в отношении общества (в отношении всех членов; см. § 432) в неправоспособном обществе так ше, как в товариществе (см. § 710). См. flempfmg, Jur. W., 1Р29, S. 2122.
28 Так, в частности, RGE, S7, S 91 ff ; OLG-E, 15, S. 70. Первое из тгих решений к этому добавляет, что если устав и говорит о предъявлении иска от имени товарищества, то это должно быть отнесено к членам, так как иначе возбуждение иска вообще оказалось бы невозможным.
-7 Впрочем, OLGB, 15, S. 70, не желает на -это обращать внимание; на изложенной выше точке зрения стоит RGE, 57, S 91 ff , см. также 78, S 104 И и 91, S 390
27» См. по этому вопросу возбу/кдающее сомнение в сроен правильности решение имперского суда по трудовым делам 26 оьтября 1929, Bensli. Samml. Bd. 8, Nr. 29, с моими примечаниями (Stall, Ziv. А., 13, S. 78 ff).
28 На топ же точке зрения стоит RGE, 78, S. 102; см выше, § 93, IV, 1-6.
und Erl. zu Art., 80 И.; французский Code ciyil; английское (здесь доверительная передача) и австрийское частное право знают в качестве юридических лиц только корпорации, но не учреждения; § 646 ABGB отсылает к публичному праву; по этому вопросу см. Ehren­zweig, § 80. По вопросу о londations французского права в судебной практике см. PlamolRipert, I,Nr. 78. Если признана общественная польза (utllite publlque), то возникает юри­дическое лицо частного права.
§ 110. Понятие и возникновение. I. В то время как общество должно мыслиться как наделенное правоспособностью объеди­нение лиц, в учреждении отсутствует множественность лиц, кото­рая могла бы мыслиться как носитель юридической личности Ибо даже в том случае, когда учреждение (что, впрочем, часто даже не имеет места) управляется объединением лиц, все же это объединение лиц не является юридическим лицом, а только упра­вителем чужих (учрежденческих) дел. Не является носителем юридической личности также ж имущество учреждения (последнее является объектом права, а не субъектом права), а им является исключительно само установление (Einrichtung — организация), путем которого длительно осуществляется определенная цель при посредстве человеческих сил. Учреждение является не состоящей из объединенных лиц, снабженной правами юридического лица организацией для осуществления определенных целей1 2. Здесь также оправдывается теория целевой персонификации (см. выше, §96).
Наиболее важной частью этой организации является связанность с этой целью имущества учреждения; однако этим не исчерпывается сущность
1 Если, тем не менее, Gierfte(D. РгК.,§ 78) рассматривает учреждение как «союзное лицо» (Verbandsperson), как «организм», «душу которого составляет продолжающая в даль нейшем действовать воля учредителя и тело которого составляет созданный для осуществле ния этой воли союз людей», то он (см. выше, § 96, прим. 1) смешивает образ с реальным предметом: учреждение не является ни организмом, пи живым существом, а организа цией; воля учредителя не продолжает в дальнейшем жить, а лишь то, чего желал учреди тель, получает, в силу предписания права, длительное значение. Однако, этот образ нельзя даже считать соответствующим существу предмета: ведь при учреждении «союз людей» вообще не должен обязательно иметь место: учреждение может управляться одним физическим лицом или (другим) юридическим лицом; если имеется множественность лиц, например, коллегиальное правление, то ведь не это правление признается юридическим лицом (ни как «тело», ни как «душа»). Еще дальше в этойТобразности понимания по сравне нию с Гирке идетКрочэ (§ 49), по взгляду которого учреждение «управляется беспрерывно продолжающей действовать неизменяемой волей учредителя». Учреждение управляется волею управляющего (очень часто самостоятельного), для которого, впрочем, решающим является установленное учредителем устройство (охраняемое нормой права). Наконец, дестинатарам, которых Meurer (S.43 II.) рассматривает в качестве посителен прав, часто вообще не принадлежат никакие права. В тех же случаях, когда такие права имеются, —это кредиторские права, а не членские права (см. выше, § 105, IV). К тому же круг дестинатаров во многих случаях вообще неограничен, например «больные», «бедные», а в отноше нии нобелевской премии необходимо было бы считать субъектами права совокупность всех людей. См. по этому вопросу, кроме того, также Fischer, ор. cit., Henle, S. 442II. (учрежде-' ние — это пожертвование в пользу государства для достижения определенной цели путем создания органа управления; Г. У., однако, фингпрует лицо).
2 Tuhr (S. 597) поддерживает эту точку зрения.
учреждения; возможно даже, что временно учреждение вовсе не имеет иму­щества. Поэтому не вполне удачно даваемое господствующей теорией опре­деление учреждения как предназначенного для определенной цели иму­щества с правами самостоятельного юридического лица.
II. Путем предоставлений, которые делаются существующему юридическому лицу, например городу или университету для опре­деленных целей (для помощи бедным, для художественных целей, стипендий; так называемые фидуциарные или несамостоятельные учреждения) не возникает правоспособного учреждения 3 * *; пре­доставленное имущество, напротив того, приобретается юридиче­ским лицом и должно быть им использовано в соответствии с дей­ствующими основными положениями о выполнении возложений (§ 525, 2194) *.
• Нормы Г. У. о (правоспособных) учреждениях не применимы (даже по аналогии) к фидуциарным учреждениям 6.
III. В такой же мере нельзя рассматривать как учреждение или как аналогичный учреждению самостоятельный субъект права — имущество, образованное путем сборов на определенную цель, наприме'р для помощи пострадавшим от наводнения или погорельцам, или для сооружения памятника °. Напротив, в таких случаях имеются, согласно намерению собирающих и жертвующих: либо отношения товарищества между жертвователями7, в то время как сборщики представляют собой членов-распорядителей това­рищества, либо передача жертвователями сборщикам права соб­ственности с возложением на них использования этого имущества для определенной цели. В последнем случае, который следует признать, как правило, более простым и более целесообразным, надо рассматривать собранное имущество как фидуциарное обособленное имущество сборщиков, на которое их кредиторы не
3 Такие предоставления часто называют учреждениями. Поэтому, если при предоставлениях на случаи смерти или при жизни речь идет просто об учреждении, всегда необ­ходимо еще обследовать вопрос, имеется лц в виду правоспособное, или так называемое фидуциарное учреждение (RG/E, 88, S. 338 II.).
> См. Kohler, Burg. А., S. 268 If.; Schultze, DogmJ, 43, S. 32 II. По вопросу о природе и форме такого дарения с возложением, см. т. II, § 125. , > В особенности норма § 81 о форме (RGB, 105, S. 305 II.).
о Эту точку зрения защищает Dernburg, также Ehrenzweig, § 80, II; см. также lsa.il. BogmJ., 36, S. 448. Согласно заключению Зесйе1,для 30-го съезда юристов (Bd I,S. 564II.) юридическая личность собраянего имущества должна вытекать из нормы § 1914,—вывод,
ко моему мнению, никоим образом не вытекающий неизбежно; Barfsch (ibid., S. 154 II.) рекомендует для пмущеетв, «которые должны служить к достижению бескорыстных целей», но крайней мере dp lege lerenda, нормы, которые па деле были бы направлены к признанию правоспособности (S. 215 II.).
7 Gterke (I, § 80, N. 43) считает чту конструкцию единственно удачной: подобного взгляда держится HeWmg (Anspruch.S 297 II.), RG. (Komm. 711 § 80, I). По мнению Fisch­bach (Sammelvermogen, 1907, S. 100 II.), имущество, получившееся от сборов, должно принадлежать сообща по долям жертвователям, но составлять отдельное имущество, которое почти во всех отношениях рассматривается как самостоятельное.
могут обратить взыскание (см. также § 736) и которое при конкурсе не входит в их конкурсную массу 8.
IV. Для возникновения правоспособного учреждения (как ц по пандектному праву) необходимо наличие учредительского акта и разрешения со стороны государства.
1. Учредительский акт представляет собой волеизъявление, которое указывает на цель учреждения, как правило, определяет имущество, необходимое для достижения отой цели 9, и содержит волю учредителя создать учреждение в качестве самостоятельного субъекта прав.
По общему правилу, учредительский акт содержит одновре­менно постановление об организации управления, в первую оче­редь об образовании правления или указание правил о порядка образования правления.
Однако учредительский акт, если такие организационного характера постановления б нем отсутствуют, нельзя просто считать ничтожным. Именно, согласно § 86 (см. § 26), хотя учреждение нуждается в правлении в равной мере, как и общество, все /ке образование правления и дополнение постановлений организационного характера может последовать также через орган государственного надзора, и при этом, по моему мнению, даже и тогда, когда право земель не содержит в себе по этому поводу особых постановле­ний10.
Местонахождение учреждения должно быть указано учредителем, так как от этого зависит вопрос о компетентности того или иного государства (земли) на выдачу разрешения.
а) Учредительский акт, совершаемый учредителем при его жиз­ни, является односторонним волеизъявлением, не нуждающимся
8 Hi этой /не точке зрения стоят Regelsberger (I, §87) и Gottmger (Festg f Jhermg, 1892, S 70), Komg (Öffentliche Sammlung, 1SOS), Knoke (Referat auf d 30 Tunstentcg) Tvhr (I, S 616 fl) и многие другие (господствующее мнение) Однаьо в этом случае сбор­щики образуют между собо» товарищество, ьогорое все /ке в соответствии с целью ч пред полагаемым намерением не прекращается при отпадении отдельных сборщтткоч, а должно продол каться в составе остальных сборщиьов с приращением долей отпавших сборщиков ь долям оставшихся (см Oertmann, Vorbemerkungen, 6) При отпадении сборщиьов мо/ьет быть, однако, согласно § 1914, в целях управления п использования имущества назначен опекун
9 Не представляется во всех случаях необходимым считать, что назначение иму щества последовало уже в самом учредительском аьте Юридическое лицо можеа Оыть обра зовано (например, вводу предполагаемых предоставлений) (спорно) и без такого имуще ства (однако, см. ст 80 Schw Z&B «для создания учре'/ытения необходимым является на значение имущества для определенной цели») Конечно, в таких случаях не легко добиться разрешения со стороны государства Однако вопрос приобретает большое значение в гех случаях, когдч разрешение получено, а затем предоставление имущества оказывается не­действительным, но в то же время поступают предоставления от других лиц Склоняется к этой же точке зрения и Tuhr, I, S 597
10 Иного взгляда придерживается Planck (§ 81, 2) п другие Конечно, никакой обязанности со стороны органа государственного надзора к внесению таких дополнении не существует Напротив, в подобных случаях чаще всего будет отказано в разрешении
в его получении кем-либо u даже и тогда, когда это волеизъявле­ние оформлено как часть договора. Хотя учредительский акт приобретает силу, только когда к нему присоединяется разреше­ние со стороны государства, он все же является уже законченной юридической сделкой 11 12, следовательно, сохраняет свою действи­тельность, хотя бы учредитель до получения разрешения стал недееспособным пли умер 13 *
Однако учредительский акт до получения разрешения оо сто роны государства может быть свободно отменен и.
Наследник учредителя также может отменить учредительский акт15, однако отмена со стороны наследника исключена, если учредитель уже заявил ходатайство о даче разрешения перед компетентным органом пли если он, в случае судебного или нотариального удостоверения учредительского акта, уполномочил суд или нотариуса внести ото ходатайство от себя на утверждение (§ 81). Учредительский акт, совершаемый при жизни учредителя, требует письменной формы (§ 81, абз. 1), которая, однако, заме­няется судебным или нотариальным удостоверением (§ 126). Отмена не связана с какой-либо формой, следовательно, может последо­вать и молчаливо, например путем иного использования выделен­ного для учреждения имущества. Однако если в компетентный opian подано заявление о разрешении, то заявление об отмене мо/кно сделать только тому же органу (§ 81, абз. 2).
11 Это вытекает штого, что Г V нигде не лпомшпст о том, что это вотсизъявление юлжно быть сделано в отношении ього-то другого (присутственного места) Иное обосно­вание 1 Meurer, S ?55 И
1Это вытекает из того, что наследит монет добиваться разрешения по лчредптель-
( КОМУ акту наследодателя
" Это следует, в частности, из постаповчеппя об отчеые >чредптечьского акта со
< тороны наследника (§ 81)
11 Это действует так.ье и тогда, если учредтгтетгьскпн акт вкчючеп в договор Однако iii rroro неслед-5ет(Тгц1г, S ГОО) делать того вывод!, что нельзя ITS тем договора лсгшовпть обязанность создать учре/кдение или обязанность не отменять v/не совершенны!! учредитсчьсыш акт Тут, напротив, действуют обычные правила Почему не дол кна иметь снчы мировая сделки между наследниками (Erbvergleich), по которой один из братьев обязуется создать фамильное тчре.кдение, а остальные зато отказываются от своих обязательных до 1C и? Иск о создании (и соответственноЧмзб отказе от отмены) следует вместе с Oertmann, (/чл8!) 8(tnl2m<7(S 4Ю) п Pla-KLk-Knoke так посчитать допустимым, в то время как Планк и прежних изданиях прпзнавчл лишь прптятнше о возмещении лщерба, недопустимость которого, однако вытекает iu вышеприведенного примера Гели несколько лпц сообща 'отдают учреждение, то учредительскпп акт не ятпяется договором, а представляет собой совместный аьт (см полутом 2, § 137, II, 3) Следовательно, право зш отмена лчредптель-< кого акта до последовавшего разрешения принадлежит ка.кдочу в отдельности Все же » большинстве случаев надо признать, что совместно сделяшше заявления дол/кны сов­местно действовать и одновременно терять свою силу, так что, если один нз учредителей отменит учредитечьсыш акт, последний полностью теряет силу (см ти АС Tuhr, S 600) У Несколько наследников могут отменить учредительский акт лишь совместно (5 2038), иного взгляда держится Гечьдер, на изложенной здесь точке зренпя стоят Дернем рг, Гицлер, Ортман и в настоящее время танке Планк-Кноке
б) Вопрос о том, можно ли создать учреждение путем распоря­жения на случай смерти, в частности можно ли назначить наслед­ником еще не существующее учреждение, являлся по пандектному праву известной контроверзой 16. Согласно Г. У., учреждение может быть создано путем «распоряжения на случай смерти», т. е. путем завещания или путем договора о наследовании 17, и при этом или путем назначения наследником подлежащего созданию учреждения (включая назначение сонаследником, прямым наслед­ником или поднаследником, т. е. субститутом), или путем отказа в пользу этого учреждения 18.
Если ни наследник, ни исполнитель завещания не возбуждали ходатайства о даче разрешения, то с представлением о даче раз­решения должен войти суд, рассматривающий дело о наследстве (§ 83); из этого само собой вытекает, что наследнику не принадле­жит право отмены.
2 . Далее, необходимо разрешение 19 того союзного государства, в котором учреждение должно иметь свое местонахождение; если оно должно иметь свое местонахождение не в одном союзном
16 Этот спорный вопрос рассматривался именно в связи с завещанием купца Штеделя во Франкфурте-на-Майне, который назначил наследником (еще тогда не существовавший) «Штедельскии институт искусства», см. Windscheid-Kipp, III, § 549, Anm. 3 п 4.
17 Например, два супруга могут путем имеющего обязательную силу договора о на следовании предназначить свое обоюдное имущество для создания учреждения (иного взгляда держится Harrer, ZB1FG, 19, S. 370). Однако является весьма спорным, допустима ли односторонняя отмена. Oertrnann (§ 83) и Tutor (S. 598) отвечают на этот вопрос положи тельно, так как, согласно § 2278, абз. 2, путем договора о наследовании могут быть еде ланы с обязательной силой распоряжения, касающиеся только назначения наследников, отказов и возложений, а следовательно, не учредительский акт, который по своему зна чению должен быть отличен от акта назначения наследников и т. д. Планк исключает ВОЗМОЖНОСТЬ односторонней отмены, так как предоставление в пользу подлежащего созда нию учреждения следует понимать как единую юридическую сделку. Мне Сы хотелось присоединиться к последнему мнешпЪ; допускать здесь одностороннюю отмену создания учреждения означало бы признание допустимости отмены самого назначения наследников путем договора. Однако это стояло бы в противоречия с основной мыслью § 2278.
в Действительно также и возложение, путем которого наследник (или отказополу­чатель) обязывается создать учреждение; в этом случае, строго говоря, учредителен является наследник, так как он создает учредительский акт, хотя бы и вследствие возло женного на него обязательства. Если же возложение, напротив того, уже содержит в себе учредительский акт, то в действительности имеет место (что во многих случаях игнори руется) отказ в пользу учреждения, которое (в случае разрешения со стороны государства), согласно § 84, считается возникшим уже с момента открытия наследства
>• Разрешение дается по усмотрению. В большинстве союзных государств (земель), например в Друссии, Баварии, Гессене, обоих Мекленбургах и др. (также п в Вюртем­берге), разрешение до революции давалось главою государства (в настоящее время в Пруссии — правительством), в свободных городах — сенатом; напротив того, в некото­рых государствах, например в Саксонии, Ольденбурге, Тюрингии, Брауншвейге и др.,— центральным органом управления (см. Fischer-Henle, zu § 81). По швейцарскому праву учреждение не нуждается в разрешении. Оно возникает как юридическое лицо путем соз­дания его официальным документом или распоряжением на случай смерти плюс зане­сение в торговый реестр (ст. 81, 52 ZGB). В Швейцарии церковные учреждения и фамиль­ные (семейные) учреждения (Famillenstiftungen) не нуждаются в занесении в реестр.
государстве, а в нескольких, то разрешение дается имперским советом (§ 80); в территориях, состоящих под протекторатом, разрешение дается имперским правительством20. Местонахожде­нием считается, если нет иного постановления, то место, в котором осуществляется управление учреждением.
Разрешение не может последовать без направленной на то воли учредителя, следовательно, как правило, без его ходатайства -1. Однако путем завещательного распоряжения эта воля молчаливо уже получила свое выражение; следовательно, разрешение может последовать, хотя бы наслед­ник, исполнитель завещания или суд (может быть иностранный), который рассматривает дело о наследстве, и не ходатайствовали о разрешении. Однако разрешение является действительным только в тех случаях, когда имеется действительный учредительский акт. Если, следовательно, разре­шение дано, например на основе ничтожного завещания, в котором учре­ждение было назначено наследником, то права действительных наследников этим ни в какой мере не могут быть умалены и учреждение не существует"1. Если в разрешении будет отказано, то учредительский акт, поскольку он может и должен действовать только совместно с актом разрешения, ничтожен и из имеет силы; однако, не исключена возможность повторного ходатайства о даче разрешения.
V. С получением разрешения учреждение считается возник­шим. Следовательно, с этого момента отмена со стороны учре­дителя более не допускается.
Учредитель обязан (путем отдельных актов передачи) передать предназначенное для учреждения имущество. Однако права тре­бования и другие права, которые можно перенести путем простого договора об уступке, считаются в случае сомнения молчаливо переданными путем учредительского акта (§ 82). Передача проис­ходит, разумеется, лишь в момент разрешения на создание учре­ждения.
Конечно, если разрешение дается лишь после смерти учреди­теля, то учреждение считается в соответствии с § 84, в отношении пожертвований учредителя316, как уже возникшее до его смерти22.
-° Schut/gebieta G, § 13а (введено в действие законом 22 июля 1913 г). 21 В силу того, что право на отмену (§ 81, абз. 2) не может быть отнято у учредителя против его воли. На отои же точке зрения стоит господствующее мнение; иного мнения Tuhr (I, S. 603-604).
21а По причинам, диктуемым преимущественно соображениями политики права Tuhr (I, § 41, IV, S 605), а также Hellvng (Grenzen der Ruckwirkung, 29, Zivproz., § 125, • Note 10) считают, что юридическая личность учреждения «должна признаваться» до тех пор, пока разрешение государства не будет взято обратно компетентным органом.
21б § 84 относится только к пожертвованиям самого учредителя, но не предоставле­ниям третьих лиц. Для них решающим является момент возникновения учреждения. Если учреждение назначено наследником, до получения разрешения путем предоставления третьего лица, то это является назначением лоднаследника (субститута)-§ 2101, II BG В отношении отказов см. § 2178, 2179 BG.
-Это особенно важно в отношении предоставлений на случай смерти; лишь этим путей возможно назначение наследником учреждения, которое при смерти завещателя ещо не было разрешено (§ 1923); однако нет основания ограничивать действие этой нормы липа, такими случаями.
Следовательно, и здесь приобретение путем молчаливой уступки считается последовавшим уже в момент смерти.
Ответственность учредителя в отношении обещанных им пре­доставлений начинается лишь с разрешения учреждения 23, так как ему до этого принадлежит право отмены. Необходимо на эти предоставления распространить по аналогии постановления об ответственности дарителя 24.
§ 111. Устройство, реорганизация, прекращение.
Thieimg, Jur. Z , 1013 S. 318 fl
I. Устройство учреждения, поскольку это не противоречит императивным нормам закона, основывается на учредительском акте. Дополнительно могут быть приняты во внимание установив шиеся обыкновения, что соответствует положениям Г. У., хотя оно и не упоминает прямо об обыкновениях. Однако необходимо учесть, что Г. У. в вопросе о том. что относится к устройству учре ждения, оставляет в силе также право земель, применение кото рого, однако, исключается императивными нормами имперского права (§ 85).
II. Согласно § 86, к учреждениям соответственно применяется большинство норм, касающихся правления обществ, а именно:
1. О необходимости организации правления, о его полномо чиях по представительству, о выделении особых представителей и об ответственности за предусмотренные устройством органы, управомоченные выражать волю учреждения (§ 26, 29, 30, 31).
2. О порядке ведения дел и принятия решений (§ 273, 28 г).
3. О принятии сделанных учреждению заявлений и о порядке назначения дополнительных членов правления (§ 28 2, 29).
Впрочем, правила о порядке ведения дел и принятия решений могут быть изменены путем устава. Это происходит главным обра­зом путем передачи управления какому-либо правительственному органу, так как в огом случае эти вопросы регламентируются пуб­личным правом. В последнем случае но применяются также нормы о порядке принятия делаемых учреждению заявлений п о порядке выделения дополнптетьных членов правления (3).
III. Вопрос о том, не располагают ли определенные лица пра вовыми притязаниями к учреждению, должен решаться на осно вании учредительского акта с восполнением его нормами права земель; однако, в случае сомнения, при достаточной определен ности круга управомоченных лиц и прочих предпосылок, на этот
-> Иною взгляда держатся Holder (zu§ 82), Meurer (S 276), Tuftr(I, S 608), Stintzing л S 521 ft Такого ,ь.е мнения hG-E (54, S 400), Planck (zu 82 Nr : взгляда RG (.Котт ги § 81) Иначе, конечно, обстоят вопрос, если учреждение со основе сделки, связанной с известными жертвами, например ца основе мировой с
вопрос необходимо дать положительный ответ Ч Если круг дестпнатаров учреждения установлен лишь в общих чертах ц, следо вательно, в остальном выбор предоставлен органам управления учреждения, то при расхождении мнении по вопросу о принадлеж ности к данному кругу лиц допускается установительный иск -. IV. Учреждения находятся под надзором государства. Это право наблюдения управомочивает в общественных интересах не только к осуществлению контроля п в необходимых случаях к вмешательству в управление: компетентный орган государства3 вправе также изменять цели учреждения и вносить необходимые для этого изменения в устройство и даже более — прекратить существование учреждения. Однако такое решительное средство следует рассматривать лишь как крайнюю форму помощи, когда остальные средства оказываются недостаточными. Изменение цели учреждения и закрытие его допустимы, согласно § 87, только тогда, когда осуществление цели учреждения (например, в связи с отпадением всех дестинатаров учреждения) стало невозможным * или когда осуществление этой цели угрожает общественному благу. При реорганизации подлежат действенной охране намерения учредителя (которые можно усмотреть из учредительского акта) и интересы дестинатаров с тем, чтобы реорганизация учреждения представляла собой таким образом последовавшее в духе учреди теля приспособление к изменившимся отношениям. До изменения цели учреждения и изменения устава должно быть заслушано пра­вление (§ 87, абз. 3).
Согласно прусскому Ausf. G-., Art. 4, как изменение устава, так и закры­тие учреждения может последовать также по решению правления с раз­решения государства (без каких-либо возмещений); иначе обстоит дело в отношении фамильных учреждений (см. ниже, V). См. в настоящее время прусский закон об изменении учреждений 10 июля 1924 г. 4а.
1 В пользу этого говорят такше аналогии с договором в пользу третьего лица и с за вещательным отказом. См также RG. SeuII. А , 56, § 386; OLGB, 24, S. 247; B.GE, 100, S 234 If; RG. Jur.W., 1928, S. 3240
2 Возражение, что это было бы установлением факта, а не установлением юриди ческого отношения, является ошибочным, так как речь идет о получении выгод, даваемых учреждением (следовательно, из юридического отношения).
3 Компетентным был до революции, если разрешение на учреждение исходило от Союзного совета или от имперского канцлера, Союзный совет, соответственно — импер ский канцлер (Schutzgebiets G, § 13а, инкорпорирован законом 22 июля 1013 г ), в осталь ных случаях государственный орган, установленный законодательством земель, в Пруссии и некоторых других, более мелких государствах—глава государства (АВ, Art. 5, Abs. 2), в иных случаях по большей части центральный орган отдельного союзного государства (земли) В настоящее время на место Союзного совета стал Имперский совет, а на место имперского канцлера — имперское правительство; Uebergangs G, § 5 NRV, Art. 52.
4 По не вызывающей сомнения аналогии, это следует признать такше тогда, когда осуществление цели учреждения стало противозаконным или не соответствует более здра смыслу. Значительно далее идет Gradenviitz, Komgsberger Festschr. z. Erinng an
, S. 197. В отношении изменения организации и ее цели такше идут дальше ст. 85, . CQW. ZGB; прекращение учреждения по ст. 88, 89.
З Занон сохраняет силу (Art. 153, АЬз. 2, S. 2 NRV), см. RG. Jur. W. 1928, S. 3239.
27 Л. Эннекцерус
V. Учреждение прекращается вследствие закрытия со стороны органа надзора, выше указанного (или по прусскому праву — по . решению правления с разрешения государства); далее, вследствие наступления обстоятельства, при котором учре ждение должно прекратиться, согласно указаниям устава, и, наконец, путем открытия конкурса (§42, 86)16. С прекращением учреждения его имущество переходит к указанным в уставе опре деленным лицам (§ 88, абз. 1). Если учредительский акт об этом умалчивает, то, так как Г. У. не содержит соответствующей нор мы, вопрос решается, согласно § 85 Г. У., законами земель 6; эти законы в значительном своем большинстве признают, в каче стве уполномоченного на получение имущества, казну 6. Если иму щество переходит в казну, то последняя рассматривается как наследник. В противном случае (если только не учрежден конкурс) должно иметь место ликвидационное производство, как в отноше нии обществ (§ 88).
VI. В отношении фамильных учреждений 7 прусский Вводный закон (ст. 1—3, на основе § 85 Г. У.) установил ряд особых норм, ко торые облегчают возникновение, изменение устройства и прекра щение таких учреждений и допускают известное воздействие со стороны семьи.
Под фамильным учреждением закон понимает такое учреждение, кото­рое, согласно учредительскому акту, служит исключительно интересам членов определенной фамилии (семьи) или нескольких определенных фами­лий (семей). Дача разрешения в этих случаях входит в компетенцию окруж­ного суда, в округе которого учреждение должно иметь свое местопребы­вание, или — в силу особого поручения министерства юстиции — областного суда (Landsgericht) или высшего областного суда (Oberiandsgericht). Однако суд обязан лишь проверить, ясно ли и точно ли составлен учредительский акт, содержит ли он достаточные постановления по вопросу об образовании правления и не вызывает ли, быть может, учреждение каких-либо сомнений. Выдача разрешения или отказ" в нем могут быть немедленно обжалованы.
Если учредительский акт содержится в распоряжении на случай смерти, то члены фамилии (семьи) должны быть публично вызваны для дачи объяс­нений в пределах определенного срока по вопросу о выдаче разрешения или об отказе в нем; при непредставлении таких объяснений они лишаются права на подачу жалобы.
46 Учреждение не прекращается лишь в силу утраты своего имущества, так как может быть приобретено новое имущество
' Императивные нормы отдельных государств (земель) должны даже иметь преиму­щественное значение по сравнению с учредительским актом.
6 Так, в Пруссии (AG, Art. 5, § 2), однако, устанавливается преимущественное право публичных корпораций в отношении созданных ими и ими управляемых учреждении; да лее, Бавария (ст. 5, все же с одним исключением), Вюртечберг (ст 31), Баден, Гессен и т. д. Саксония и Брауяшвейг предоставляют решение вопроса министерству.
7 Fromhold, Ziv. А., 117, S. 87; Behrmd, DogmJ., 72, S. 117 Швейцарский закон (Art. 52, II, &7, BG в LZ 1929, S. 324) распространяет с полным основанием на фамильные учреждения, организация которых приближается к организации корпорации из лиц, имеющих право на имущество, основные положения о проверке исключения члена об щества (см. § 105, VI).
Как изменение устройства, так и прекращение учреждения может последовать по единогласному решению членов семьи, которое должно быть сообщено суду управомоченным на управление или осуществление надзора и нуждается в его одобрении (более подробные постановления об этом см. в ст. 2, § 1—14). ;
IV. ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Rosin, Die offentkchen Genossenschalten, 1886, Gierhe, 1, § 61, 73—75, Verb d 28 Junstentages, I, S. 102 ff ; Rehbem, I, S 32—35, Nussbaum, Burg А , 21, S. Iff ; Meurer, S.326 II ; Hubnch, Burg A., 33, S 22 ff , Arch, off E , 38, S 219, Otto Mayer, Verw B., 1924, Bd 2, S. 322 ff. См. выше, § 97.
§ 112. Понятие и виды. I. Юридическими лицами публич­ного права являются такие юридические лица, которые либо созданы непосредственно, в силу закона или административного акта, в качестве исполнителей задач публичного характера с тем, что устройство учреждения регламентируется нормой закона, либо такие, которые, осуществляя публичные задачи, хотя бы впослед­ствии признаются наделенными правами путем закона или админи­стративного акта компетентного органа государства. По вопросу об их возникновении и устройстве и тем самым по вопросу об от­граничении их от юридических лиц частного права (обществ, учреждений) решающим является не Г. У., а публичное имперское право или право отдельных государств (земель), в зависимости от источника, вызвавшего к жизни юридическое лицо
II. Однако в Г. У. для таких юридических лиц установлены две важные нормы:
1. Ответственность за вред (ущерб), который органы, выра­жающие, сообразно устройству юридического лица, его волю, причинили при выполнении присвоенных им функций, такая же, как и ответственность юридических лиц частного права, ибо § 89, абз. 1, признает норму § 31 соответственно применимой как в отношении казны, так и корпораций, учреждений и заведений публичного права.
а) Ответственность распространяется лишь на представителей, занимающих руководящие должности, основанные на организаци­онных и административных нормах 2.
* По этому вопросу см выше, § 31, о разграничении между публичным и частным пра вом, и прежде всего § 97.
Место устава юридического лица частного права здесь занимают постановления административно-организационного характера, которые установлены законом или рав незначащим административным актом; см. B.GE, 53, S. 280, 62, S 36; 74, S. 23; 120, S. 304, 307; Gruchot, 56, S. 867. Представителем государства в соответствии с конституцией является тот, кто путем исходящего от государства предписания организационного харак тера призван быть представителем и в пределах своей компетенции, подобно правлению частноправового юридического лица, управомочен на представительство по совершению сделок, неся самостоятельную ответственность.
б) Кроме того, ответственность касается лишь таких дейст вий, которые эти органы совершают во внутренней связи (не только при случае) с присущими им в силу их положения функциями 3.
в) Прежде всего, однако, надлежит4 принять во внимание,
что из отсылки §89 к § 31, который касается лишь частно-правовой деятельности, а равно и из ст. 77 Вводного закона (а в настоящее время ст. 131 конституции 1919 г.) вытекает, что, говоря о деятель ности органов публичноправового лица, закон имеет в виду их частноправовую деятельность. Последняя имеет место, когда осу ществляется; деятельность, которую с таким же у спехом могло бы предпринять частное лицо и которая, следовательно, не является по своей природе неизбежно действием публичноправового лица. Речь идет о деятельности фискального характера, а не об осу ществлении публичной власти. Должностное лицо несет ответ ственность на основании нормы § 839 (см. т. 2, § 234).
г) Если же вопрос стоит об ответственности за вред, который причинило должностное лицо при осуществлении предоставлен ной ему публичной власти 4 путем нарушения лежащей на нем
3 См. выше, § 103, I, 3. См. также RG-E, 101, S. 355; 104, S. 289; 126, S 33.
4 Сюда относится выполнение всяких служебных обязанностей, в которых нельзя усмотреть осуществления частноправовых интересов империи, отдельного государства (земли), общин и т. д. См. RGE, 84, S. 28; 86, S. 122; 91, S. 274; 103, S. 288; 107, S. 271; 111, S. 369; 120, S. 164; 121, S. 254; 126,3. 32 Публичная власть проявляется не только в государственном принуждении, но также и в мерах попечения, которые от носятся по своей природе к функциям высшей государственной власти; сч. RGE, 82, S. 86; 91, S 384; 101, S. 354; 102,8. 32; Warn., 1927, Nr. 117. Ясно, что злоупотребление должностными правомочиями подпадает под понятие осуществления публичной власти. Должностное лицо не должно выходить за рамки своей компетенции, так как соблюдение ее входит в лежащие на нем в отношении третьего лица должностные обязанности; см. EGE, 71, S. 60; 91, S. 381; 99, S. 288; 104, S. 204, 260; 105, S. 174. Примеры: причине ние вреда путем воинских упражнений (RG. Warn, 1916, Nr. 123); военными кораблями и таможенными катерами (но по вопрЬсу об ответственности при столкновении кораблей решающее значение имеет ст. 7 EG HGB, которая для этого случая предписывает приме, нение § 734—739 HGB и тем самым исключает применение ст. 77: RGE 79, S. 180); поли цейскими мероприятиями; деятельностью консульских чиновников (RGE, 72, S. 350; OLGE, 14, S. 3;RGE, 32, S.145; 55, S. 366 If.; RG Gruchot, 51, S. 619); ведением корабля лоцманом — в качестве должностного лица (RGB, 86, S. 117 If.; 110, S. 349); в отно шении чиновников, на которых возложено заведование шлюзами в данном канале (105, стр. 99); применение уголовного наказания, включая уход и врачебное обслуживание (RGE, 78, S. 326 ft.); грабеж солдат, находящихся на действительной службе (RGB, 107, S. 271); ответственность обоснована и в том случае,когда солдат в предоставленном ему жилом помещении неосторожно разряжает свое оружие и этим вызывает несчастный случай (RGE, 101, S. 355; 104, S. 289); причинение вреда должно стоять в тесной связи с выполнением служебных обязанностей (RGE, 105, S. 230; см.,с другой, стороны, RGB, 12, S. 304, относительно правового положения офицеров запаса (Reichswehr) при военных упражнениях; можно было бы сюда же отнести ответственность учителей публичных школ за причиненный ими при выполнении своих профессиональных обязанностей вред (RGE, 84, S. 27 If.; 125, S. 85). Противоположность правам, вытекающим из государственной власти, представляют собой так называемые фискальные права (RGE, 71, S. 46; 72, S. 349), т. е. такие, которые могут быть и у частных лиц. Поэтому несут ответственность, например, как предприниматели железных дорог, землевладельцы, предпринимате-
в отношении третьего лица служебной обязанности, то § 89 и 31 не получают применения. Поскольку должностное лицо (всякое должностное лицо) при осуществлении предоставленной ему пуб личной власти несло бы ответственность согласно § 839 Г. У. за виновное нарушение должностных обязанностей, лежащих на нем в отношении третьего лица, в силу ст. 131 конституции 1919 г. ответственность несет в данном случае, как правило, вместо долж ностного лица — государство (империя или союзное государ­ство) 6 или корпорация, на службе которой находится должностное лицо, но с возможностью обратного требования несущей ответ ственность корпорации к должностному лицу. В отношении этой ответственности в подробностях (в известной степени в качестве нормы о проведении в жизнь ст. 131 конституции 1919 г.) имеют решающее значение как постановления имперского закона 22 мая 1910 г. об ответственности империи за имперских должностных лиц, так и изданные на основе ст. 77 Вводного закона к Гер манскому гражданскому уложению законы земель об ответствен ности союзного государства (земли), общин и других коммуналь ных союзов, поскольку они не противоречат правилам ст. 131 конституции 1919 г. 6
д) Поскольку речь идет не о должностных лицах, занимаю щих руководящие посты на основе организационно-администра­тивного устройства, а о других должностных лицах юридических лиц публичного права при осуществлении ими своих частноправовых функций (а не функций государственной власти), действуют, в пределах обязательств, основные положения § 278, а в отношении внедоговорного, противоправного причинения вреда — основные положения § 8317.
2. В тех случаях, когда объявление конкурса над публично правовым юридическим лицом вообще допустимо, члены правления обязаны при чрезмерной задолженности незамедлительно войти с представлением об'открытии конкурса, точно так же, как это
лив области строительства, так и публичные юридические лица в порядке обычных правил по § 89, 31; см., например, RGB, 54, S. 53II.;55, S. 174 If.; RG Gruchot, 48, S. 995. Мно­гочисленные дальнейшие примеры см. в RGB, 78, S. 326, и 71, S. 46 И. См. также т. II, § 234.Относительно имперской почты см. RGE, 126, S. 31 11.
5 Однако имеются исключения, а именно — в отношении должностных лиц, кото­рые содержатся только на поступающие от осуществления пх деятельности сборы [напри­мер, нотариусы.— Прим, ред.] (т. 2, § 234 III). Эти исключения не отменены ст. 131, так как эта статья только в основном регламентирует ответственность и исключение от­ветственности; нотариусов она едва ли имела в виду.
8 Подробностн по этому вопросу, равно как и о значении ст. 131 и об ответственности за нарушение должностных обязанностей служащими по ведению поземельных книг, см. т. 2, § 234; см., впрочем, еще Anschufz, Kommentar. zur RV zu Art. 131, 102, S. 168; 103, S. 430; 104, S. 291; 106, S. 31; 107, S. 61; 108, S. 250. Co сравнительно-правовой точки зрения по вопросу об ответственности должностных лиц см. G. Schwarfz, Rechtsvgl. HWB, II, S. 373.
7 См. выше, § 103, II.
предписано для частноправовых обществ; в противном случае они отвечают за ущерб (§ 89, абз. 2).
III. Среди юридических лиц публичного права следует особо упомянуть:
1. Казну 7а. Государство выступает не только как носитель верховных прав и обязанностей, следовательно, как государ­ственно-правовой субъект, противопоставляемый отдельным гра­жданам, и как субъект международного права, противопоставляе­мый другим государствам, но является также субъектом имуще­ственных прав и обязанностей. В этом своем качестве государство именуется фиском (казной); конечно, это не дает оснований мы­слить казну как обособленный, отличный от государства субъект прав. По своей природе государство (фиск, казна) является корпо­рацией, так как оно состоит из совокупности граждан. В Германии в силу федеративного государственного устройстванеобходимо раз­личать имперский фиск (имперскую казну) и фиск (казну) каждого отдельного союзного государства (земли).
В некоторых случаях возможно предъявление в общем порядке иска к фиску (казне).
Общегерманское право знает многочисленные особые нормы, устанавливающие преимущества фиска (казны). В Г. У. их мень­ше, однако частично они распространены также на общины и дру­гие публичноправовые юридические лица.
По обязательственным требованиям фиска (казны) или коммунального союза, которые должны быть оплачены в определенной кассе, возможен зачет лишь такого требования, которое подлежит удовлетворению той же кассой (§ 395). Это правило имеет своей целью исключительно лишь облег­чение ведения кассовых расчетов; неправильно было бы сделать вывод, что отдельные кассы образуют собой обособленные юридические лица. Следовательно, обычные наименования «Налоговая казна», «Казна по лесни­чествам» и т. и., строго говоря, неправильны 76.
О других привилегиях публичных касс см. в § 411 и ст. 92 7 8.
По вопросу о праве оккупации брошенных (собственниками) земельных участков см. § 928; по вопросу о праве на выручку от продажи найденных вещей см. § 981.
См., кроме того, оговорки статей 73, 91, 97—101, 114, 118 Г.У.
Вопрос о праве наследования казны подлежит рассмотрению в наслед­ственном праве. По вопросу о праве казны на получение имущества прекра­тившихся обществ и ликвидированных учреждений см. выше, § 107, 111.
Наконец, казна и некоторые другие юридические лица публичного права
7а F. Giese, Begriff und Recht des ReichafisJcus, 1900; Hatscheh, Die rechtliche Stel­lung desKskus im BO., VerW. Arcb., 424; Weyl в Kieler Festgabe für Haenel, 1907; StierSomlo, HdR, II, S. 499. Со сравнительно-правовой точки зрения рассматривает вопрос Buhl, Rvgl, HWB, III, S. 426 Я.
7« Однако несмотря на единство казны, мыслимы публично-правовые (право самооб­ложения; RG-E, 119, S. 304) и частно-правовые правоотношения (спорно) между Stationes fisci; Ruhl, Zur Konstruktion der Rechtsbeziehungen zwischen Staatlichen Beborden, 1926.
8 См.,например, прусский AG-, Art. 11 : «Платежи из публичных касс, если иное не установлено, подлежат получению в кассе».
имеют важные преимущества при конкурсе (КО, § 49, Z. I; 61, Z. 2 и 3) и согласно ZwBG.
По вопросу об обязанности казны возмещать вред, причиненный виною ее должностных лиц, см. ниже, II; за отчуждение имущества — см. выше, § 55, III.
2. Местные общины (городские и сельские) и прочие комму­нальные союзы, округа, провинции и районные союзы.
Имущество общины является частью собственным имуще­ством общины (называемым в городах «Kammereigut», в сельских общинах — «Ortsvermogen»), т. е. оно предназначено для осуще­ствления целей, стоящих перед общиной, частью же оно «All­mende», «Burgervermogen», т. е. хотя и является собственностью общины, но подлежит пользованию со стороны всех членов общины или -определенных лиц. управомоченных на пользование, так называемой земельной общиной (Realgemeinde); в особенности часто относятся сюда лес и выгон, как пережиток прежних това­риществ, объединявших жителей марки 9.
3. Публичные корпорации и заведения для педагогических, научных и художественных целей, как университеты и высшие технические школы, гимназии (если они являются юридическими лицами), академии, школьные союзы и т. д.
4. Церкви и церковные учреждения. Не только католиче ская всемирная церковь и евангелические церкви в отдельных союзных государствах (землях) являются юридическими лицами, но также и каждая отдельная местная церковь или церковный приход (Pfarrei), далее епископатства (Bistümer), собрания клира и капитулы (Kapitel), монастыри и учрея;дения (Stifte) 10, еван гелические окружные и провинциальные синодальные союзы и т. д. С точки зрения общегерманского права, следует отдельную церковь рассматривать как учреждение, с точки же зрения пар тикулярного права, в особенности по прусскому ландрехту, цер ковная община представляет собой корпорацию, что в действитель ности более соответствует евангелическому пониманию церкви как общины верующих.
5. Многочисленные публично-правовые юридические лица, пре следующие хозяйственные или социальные цели общего характера или служащие интересам известных профессиональных групп. Такими являются по имперскому праву: имперский банк, гер майское имперское общество железных дорог, больничные кассы, •страховые товарищества на случай увечья и учреждения по стра хованию на случай старости, инвалидности и потери кормильца; дехи, цеховые союзы и ремесленные управы. Согласно праву
9 Впрочем, в некоторых местностях земельная община представляет собой самостоя­тельное юридическое лицо или имущество земельной общины является совокупным иму­ществом членов или также и в идеальных долях (все же с различными ограничениями).
'»См. также Lammeyer, Die juristisches Personen der Katnol — Kirche, 1929.
отдельных государств (земель), часто сюда же относятся: обще­ства сельскохозяйственного кредита, торговые п сельскохозяй­ственные палаты; товарищества по постройке и использованию плотин, по водоснабжению, по рыбному промыслу, лесные това­рищества п др. Необходимо постоянно проверять, прпнадлежатллп они по праву земель к публичному праву.
V. ОГОВОРКИ. ПЕРЕХОДНЫЕ НОРМЫ.
МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО.
§ 113. Значение права земель. Переходные нормы. Междуна­родное частное право. I. Общее значение права союзных государств (земель).
В целях облегчения общего обзора рекомендуется сопоставить те юри­дические лица, по отношению к которым в более широких или в более узких границах продолжается применение права отдельных государств (земель).
1. В отношении юридических лиц публичного права Г. У. содержит только обе нормы § 89; в дальнейшем принимается во внимание ст. 131 кон ституции 1919 г. и закон 22 мая 1910 г. (см. выше, § 112). В остальном в отношении их действует право земель '.
2. Частно-правовые юридические лица подчиняются в' тех отраслях, которые оставлены в компетенции права земель, особым нормам права земель, относящимся к такого рода объединениям; однако, поскольку таких предписаний не существует, они подчиняются правовым нормам Г. У. Сюда относятся в особенности юридические лица водного права (ст. 65), по устрой ству и содержанию плотин и шлюзов (ст. 66), по объединению земель для мелиоративных целей (ст. 113) и кооперативные лесные товарищества (ст. 83),
3. Что касается вопроса об устройстве обществ, возникающих в порядке концессии, то в первую очередь применяются особые нормы права земель, а поскольку их нет — правовые нормы Г. У. (ст. 82). Поскольку же вопрос касается не устройства, а, например, порядка возникновения, прекращения, судьбы имущества, в первую очередь решает Г. У. (см. ст. 85 и выше, § 106).
4. В отношении учреждений (частного права) в принципе применяется Г. У. Однако, поскольку Г. У. не содержит императивных норм, сохраняют силу нормы права земель (преимущественно перед Г. У.) по вопросам, касаю щимся устройства (см. выше, § 111).
5. Наконец, длительное действие права земель в отношении известных уже и существовавших к 1 января 1900 г. юридических лиц вытекает из постановлений переходного характера, о которых необходимо сейчас же упомянуть.
II. Постановления переходного характера.
Habicht, 3 Aull., § 13 Я. F
1. Если, согласно изложенному выше, Г.У. может быть применено в отношении определенных юридических лиц, то это применение также имеет место в определенных отношениях к уже существовавшим к моменту всту­пления Г.У. в силу юридическим лицам (ст. 163), а именно:
а) в отношении устройства и вопроса о представительстве,
i текВй 111 е 11 и и утраты правоспособности и судьбы имущества после
1 B.GE, 64, S. Ш; 127, S. 47.
2. Вопрос о возникновении и вопрос о том, где юридическое лицо имеет свое местонахождение, напротив того, уже разрешен в момент окончатель ного возникновения по праву, действовавшему в этот момент 1а.
3. Существовавшие уже к моменту вступления в силу Г.У. земельные общины и подобные союзы (ст. 164) и существовавшие тогда сельские и дворянские кредитные установления (ст. 167) остались полностью (т. е., и в отношении устройства, представительства, прекращения и судьбы иму щества) подчиненными действующим особым нормам земель. Равным обра зом сохранили свое действие (ст. 165, 166) в отношении некоторых суще ствовавших тогда баварских и саксонских обществ баварский закон 29 апреля 1869 г. и, соответственно, саксонский закон 15 июня 1868 г. 2
4. К существовавшим к моменту вступления в силу Г. У. неправоспособным обществам следует, согласно общим основным положениям (см. выше § 56) и вместе с тем по аналогии со ст. 163, применять по вопросу об устройстве, представительстве, прекращении и судьбе имущества новое право 3, что в отношении Баварии и Гессена даже прямо установлено 4
Поэтому представители таких обществ в особенности несут ответственность за заключенные ими с начала 1900 г. сделки лично и как солидарные должники; процессуальная правоспособность
!а. Правила, указанные в пп. 1 и 2, находятся в полном соответствии с изложенными выше (§ 56) основными положениями. Нормы, касающиеся устройства и порядка упра­вления (см. выше, 1а), могут быть охарактеризованы как правила о существе и деятель­ности организаций, которые мы называем юридическими лицами; следовательно, эти нормы относятся также и к уже существующим юридическим лицам (см. выше, § 56, II, 2). Пра­вила о порядке возникновения и о местонахошдешш юридического лица (см. выше, 2> определяют действие фактов, обосновывающих вознпкновецие и местонахождение, следо­вательно, эти факты должны обсуждаться по тогдашнему (старому) праву (см. выше, § 56, I, 1). Напротив того, вопросы о прекращении и о судьбе имущества (см. выше, 16) должны решаться по новому праву, вследствие того, что факты, вызывающие эти послед­ствия, наступают в период действия нового права.
2 Более подробно об этом см. у Habicht, S. 103 ff.
3 Это весьма спорно. Habicht (S. 122 ff.), Gierhe (Vereine ohne RechtsfanigkeitS. 49 Я.), Hachenburg (S. 479 и EGE 51, S. 161) считают подлежащим применению старое право, так как неправоспособные общества в силу § 54 подпадают под действие правил о товари ществах, а для обязательственных отношении, согласно ст. 170, решающее значение имеет старое право. Однако они при этом упускают из виду как раз то, чем ойщество отличается от товарищества. Общества, даже если они не приобретают правоспособности, предста вляют собой длительно действующие организации, которые, так же как и другие длитель ные правовые состояния, подчинены, когда вопрос относится к периоду после 1 января 1900 г., новому праву (см. по этому вопросу сказанное выше, § 56, I и II, 2). О необходи мости применения нового права см. также RGE, 63, S. 63 ff. и, по меньшей мере, о приме нимости § 54,предл. 2, также RGE, 77, S. 430. См. также RGE, 97, S. 122. Принятие проти воположного взгляда привело бы на неопределенное время к «неразрешимой путанице», что признают, впрочем, и противники, в особенности сам Гирке. См. Hemtze, Der nicntrechtsfahige Verein, S. 72 И. Согласно позднейшему решению (RG. Warn, 1915, Nr. 123), новое право должно, правда, иметь решающее значение лля внешних, но не для внутренних отношений общества; однако при этой точке зрения также создалась бы на неопределен ное время едва ли разрешимая правовая ситуация и, кроме того, разграничение между внутренними и внешними отношениями вызвало бы большие трудности.
4 Bayer, Uebergangsgesetz, Art. 2; см., однако, также там же ст. I; Hess. А&, Art. 134.
таких обществ с этого времени ограничена пассивной процессуаль­ной правоспособностью (ZPO, § 50, Abs. 2, КО, § 213 5).
III. Международное частное право
Bar, Theorie, I, S. 307IL; Ziteimann, II', S. НО ff.; Planch, zu Art. 10; Mamelok, Die juristischen Person im mternat. PrR, 1900; Neumeyer, Internationale Verwaltungrecht, I, 1910, S. 106 ff ; lewald, S. 45 If.; Frankenstein, I, S 456 ff.; Wieland, Z. f Scnweiz. R., 43, S. 216 ff.; Durmger-Hochenburg (Geiler), I, S. 48 II., сравнительный правовой мате­риал — см. Gieseke, Rechtsvgl. HWB, S. 326 ff.
1 . Согласно изложенным выше, в § 61, основным положениям по вопросу о существовании юридического лица вообще, должен являться решающим личный (персональный) статут 6, право того государства, к которому юридическое лицо принадлежит. Этот правовой порядок определяется местонахождением рассматривае­мого субъекта права 6а. При этом во внимание не принимается одно лишь номинальное местонахождение, а только место, в кото­ром фактически осуществляется управление (но не сама деятель­ность) 7.
Согласно таким образом определяемому правопорядку, релтется, возникло ли вообще юридическое лицо, устанавливается •объем его правоспособности, его устройство и организация и его
5 Эти правила вынужден признать также Habicht, несмотря на то, что в остальном он •стоит на другой точке зрения (S. 123, 124). Само собой разумеется, что этим не затраги­ваются уже возбужденные обществом иски.
в По вопросу о том, что это обозначение (персональный статут) в основе своей при­водит к заблуждению, так как ведь отношение между государством и субъектом права, которое мы называем гражданством, уже предполагает существование субъекта права t •однако, в свою очередь, подлежащее проверке, см. Leviald, S. 46 и др. Под персональным статутом в отношении юридического лица подразумевается местонахождение органи­зации.
ва Вопрос о «национальной принадлежности» юридического лица, и в особенности с точки зрения законодательства военного времени (секвестр), обсуждался неоднократно. Вопрос о том, идет ли речь о «вражеском» юридическом лице, решался (за исключением Соединенных Штатов Америки) в зависимости от гражданства большинства членов (акцио­неров) или распорядителей (теория контроля, которая соответствует теории ИерингаПланиоля, но не органической теории). В действительности же вопросы о гражданстве и 0 «вражеском характере» подлежали раздельной проверке. При определении персональ ного статута теория контроля не признается. См. Giesehe в RechtsvglHWB, II, S. 326 If. (с дальнейшими указаниями).
7 См. RG-. J.W, 1904, S. 231; RGB, 77,3. 19. Впрочем, это косвенно подтверждается статьей 10 EG: «Принадлежащее чужому государству и по его законам правоспособное общество». Исключение (как известно, встречающееся лишь редко) представляют отно­сящиеся к чужому государству, но там, однако, неправоспособные общества, которые, согласно § 23, наделены правоспособностью Союзным (имперским) советом (см. выше, 1 99, прим. 7). Тем самым такие общества как бы сделались принадлежащими к германской империи, и вопрос, поскольку он касается их правоспособности, должен решаться по германскому нраву.
Далее, необходимо, согласно ст. 30 (см. выше, § 62, 1, 3), применять так называемые законы об амортизации (см. выше, § 98, II) также к иностранным юридическим лицам и к юридическим лицам, относящимся к другим германским государствам, если даритель или наследодатель принадлежат к тому государству, которым издан амортизационный закон, или если приобретаемый земельный участок находится в этом государстве.
прекращение 8. Если юридическое лицо перенесет свое местона­хождение в другое государство (землю), то это само по себе не означает утери им правосубъектности (если что-либо подобное не было установлено старым или новым правопорядком). Напротив, юрщщческое лицо, сохраняя свою идентичность, теперь подпа­дает под действие "правопорядка своего нового местонахождения, согласно которому и решается вопрос о том, является ли оно субъектом права или нет 9.
2. От вопроса о существовании иностранного юридического лица следует отличать вопрос о признании его германским пра­вом. Иностранные юридические лица, в частности иностранные правоспособные торговые товарищества, кооперативные товари­щества, учреждения и публичные корпорации, также признаются правоспособными вообще в германской империи, причем это при­знание не нуждается в прямом подтверждении со стороны государ­ства.
Однако в отношении иностранных частноправовых обществ, право­способных по законам своего местонахождения, которые нуждались бы в Германии во внесении в реестр обществ или в наделении их правоспособ­ностью (если бы они имели свое местонахождение в Германии), должно быть сделано исключение; ибо иначе многочисленные общества, в действи­тельности рассчитанные на осуществление своей деятельности внутри своего государства, если они опасаются затруднений, связанных с соблюдением нормативно-явочного порядка возникновения или того, что они не получат разрешения от государства, могли бы перенести свое местопребывание за границу и тем самым помешать осуществлению этих ограничений. Поэтому указанные выше общества (следовательно, это не касается иностранных торговых товариществ 10) должны внутри страны считаться правоспособ­ными только тогда, когда их правоспособность признана решением Союзного (имперского) совета (ст. 10, предлож. 1) п.
а) Признание может быть также выражено в общей форме, например для определенного рода обществ определенных государств; оно может быть свободно отменено и не должно быть смешиваемо с наделением правоспо собностью.
б) Если такое иностранное общество не признано правоспособным, то к нему применяются нормы, касающиеся неправоспособных обществ (ст. 10, предлож. 2).
»См. RGE, 36, S. 393; 73, S. Збб; 117, S. 215; KG. J. W, 1925, S. 1300; 1928, S. 1232.
9 На иной точке зрения стоит господствующее учение. См. по этому весьма спорному вопросу RGB, 7, S. 82; 88, S. 53; J. "W, 1918, S. 510; RGE, 107, S. 94; Neumeyer, Internat. PR,S. 17; Hamels Rabels Zeitschrift, Bd 2, S. 1002; Leviald, S. 49 ff.; Quassowsfo, Gruchot, 65, S. 403.
i» Это общее мнение; в последнее время вопрос поднят вновь (RGE, 117, S. 215). Однако Германия заключила ряд международных договоров, в которых торговые това­рищества, в особенности акционерные общества, взаимно признаются законно суще­ствующими (с Голландией, Чехословакией Австрией, Бельгией, Францией,Швейцарией и др.).
11 Эта норма не действует в отношениях между Германией и Соединенными Шта. тами Америки, Англией и Южно-Африканским союзом (Leviald, S. 53).
428
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА
в) Однако нормы ст. 10 могут иметь применение лишь в отношении таких правовых вопросов, которые в остальном подлежат разрешению по германскому праву. Если швейцарское правоспособное общество, которое не получило в Германии признания, назначено наследником и по вопросу о порядке наследования действует швейцарское право, то такое общество при судебном споре по вопросам наследования, подлежащем рассмотрению германским судом, должно быть признано правоспособным.
3. Ст. 10 относится лишь к признанию обществ по иностранному праву правоспособных. Для обществ неправоспособных по иностранному праву (и торговых товариществ) в равной мере решающим является статут их местонахождения. Эго же правило действует я в отношении ответственности членов (товарищей) по долгам общества.
УКАЗАТЕЛЬ СОКРАЩЕНИИ
1. Германское 1ражданское уложение большею частью цитируется как Г. У.; обозначение отдельных параграфов относится к параграфам Г. У. (например, § 242 = Герм. гр. ул., § 242).
2. Статьи Вводного закона к Герм. гр. ул. цитируются посредством «Art.» (т. е. Artikel, статья) и числа (например, Art., 5 — статья 5 Вводного закона к Герм. гр. уложению). Параграфы начиная с § 114 цитируются с добавлением слов «см. полутом 2», так как они войдут в состав полутома 2 настоящего тома.
3. Имена авторов без указания произведений относятся к наиболее распространенным курсам пандектного права, германского частного права, прусского права, а также к курсам и введениям к курсам гражданского права и к комментариям к Германскому гражданскому уложению.
В тех случаях, когда казались возможными сомнения относительно произведения, курсы пандектного права обозначены буквой «Р», герман­ского частного права — «DPr.», прусского частного права — Pr. R., гра­жданского права — «BR», комментарии к германскому гражданскому уложению —• «Komm.»
4. Отдельные сокращения:
ABGB — Das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch — Австрийское гражданское уложение.
AbzG = Abzahlungsgesetz — закон о продаже в рассрочку.
АС, = Ausfuhrungsgesetz — закон по проведению другого закона или ко­декса (например, Герм, гражд. уложения).
AusJVO = Ausführungsverordmmg — указ (административное распоряже­ние) по проведению...
ALR = Allgemeines Eandrecht — Сборник прусского права (прусский ландрехт). ArchoffR = Archiv fur öffentliches Recht (Журнал по вопросам публичного права).
Arch. f bürg. R. = Archiv fur burgerlicb.es Recht (Журнал по вопросам гра жданского права). *
ArchfRWphil. = Archiv fur Rechtsund Wirtschafts — Philosophie (Журнал по философии права и хозяйства).
ArchfzivPr = Archiv fur zivilistische Praxis (Журнал цивилистической практики).
BauFG = Bauforderungsgesetz — Закон о строительстве. ВЬ1СШИй земский BayOLG = Bayerisches Oberlandsgericht — Баварский
суд.
BayRPflZ — Bayerische Rechtspflegezeitung (Баварская юридическая га­зета).
BayrV = Bayerische Verfasstmg (Баварская конституция).
BayZ = Bayerische Zeitung (Баварская газета).
* Составлен проф. И. Б. Новицким.
тенденции буржуазного гражданского законода -
От редакции:
Новейшие Книга первая ОБЩАЯ ЧАСТЬ тельства . Вводные замечания редакторов к разделу I .98
Раздел I Право Перевод сделан В А Альтшулером
1. Понятие и основное деление права
§ 27. Понятие права. Веления и дозволения
§ 28. Понятие права: отграничение от нравственного закона (морали) и обычая. Вопрос о принудительном харак тере права
& 29. Понятие права: его происхождение
§ 30. Цель права; естественное право, философия права . . .
§ 31. Публичное и частное право
П. Возникновение и прекращение действия правовых норм (учение об источниках права)
1. Законодательство
§ 32. Понятие и необходимые условия
§ 33. Продолжение: Имперские законы в частности
§ 34. Вступление в силу, право судейской проверки, доказа тельство
2. Обычное право
§ 35. Понятие, значение и основание действия
§ 36. Необходимые условия и доказательство
§ 37. Отношение к «правильному праву» и к закону ....
§ 38. Приложение: Обычаи гражданского оборота
§ 39. Приложение' Судебная практика. Наука о праве . . .
3. § 40. Автономия и деловые обыкновения
4/ § 40а. Международное право. Международные договоры . .
5. § 41. Отмена правовых норм
HI. Виды правовых норм
§ 42. Общегерманское партикулярное право, имперское право и право оодельных союзных государств (земель)
§ 43. Общие и индивидуальные нормы. Привилегии . . . .
' § 44. Нормальное и чрезвычайное право, общее и особое право
§ 45. Нормы уполномочивающие, истолковывающие, допол няющие, принудительные (императивные)
§ 46. Строгое и справедливое право
IV. Установление смысла и применение права
1. § 46а. Общие замечания
2. § 47. Критика текста
3. Толкование
§ 48. Понятие и виды
§ 49. Задачи толкования
§ 50. Значение законодательных материалов
§ 51. Метод толкования
§ 52. Результат толкования
4. Нахождение права
§ 53. Дополняющее нахождение права
§ 54. Изменяющее нахождение права (рестрикция)
5. § 54а. Конкуренция законов
107
109 109
V. Пределы действия правовых норм 201
1. Пределы действия во времени. Переходные нормы 201
§ 55. Общие замечания 201
§ 56. Руководящие принципы 203
§ 57. Сомнительные и особенные случаи 209
2. Международное частное право 211
§ 58. Понятие и происхождение 211
§ 59. Виды коллизионных норм отдельных государств . . . 215
§ 60. Германские коллизионные нормы и дополнения к ним . 219
§ 61. Руководящие начала коллизионного права 227
§ 62. Неприменение иностранного права по особым основа ниям (оговоркч, ordre public). Право возмездия .... 231
§ 63. Отдельные нормы и их применение 235
ИЗ 117
122 127
Вводные замечания редакторов к разделу II 236
132 132
132 135
137 (139
140 143
148 150
152 154
157 158
160
160
162
166

Раздел II Понятие и виды нрав Перевод сделан Г Н Полянской . 238
1. § 64. Правоотношение 239
2. Сущность (субъективных) прав 239
§ 65. Общее понятие о субъективных правах 246
§ 66. Различная природа правовой власти 250
§ 67. Правовая обязанность 251
§ 68. Субъект права 255
| 69. Множественность субъектов в частности 257
§ 70. Объекты прав 260
3. Виды частных нрав и стадии их развития 260
§ 71. Основная классификация частных прав 263
§ 72. Обзор имущественных прав
§ 73. Продолжение Право и.владение. Право и кажущееся 270 право 274
§ 74. Абсолютные и относительные частные права 275
§ 75. Стадии развития частных прав 280
Вводные замечания редакторов к разделу III
Раздел III
Субъекты нрава. Лица
Перевод сделал К А Граве 2g 3
Общее учение о лицах. Правоспособность 283
§ 76. Определения понятия правоспособности 285
Глава I. Физические яйца 285
I. Правоспособность 285
1. § 77. Нажало и конец правоспособности 289
2. § 78. Доказательства. Презумпции 291
3„ Объявление умершим в связи с безвестным отсутствием . . . 291
§ 79. Предположения и порядок производства 297
§ 80. Последствия объявления умершим
§ 81. Применение института безвестного отсутствия в отноше 302
нии лиц и во времени 304
II. Условия и состояния, имеющие правовое значение 304
1. § 82-. Пол 306
2. Возраст 306
§ 83. Возрастные ступени 309
§ 84. Объявление совершеннолетним
3. Душевная болезнь и лишение дееспособности 312
к »s oKttjmp [-n.mn.-i, с телесным недугом и душёвл
нои болезнью § 86. j
Лишение дееспособности ->Гл
8 87. Гражданская честь. Умаление чести' !!!!!! 319
5. о 88. Гражданство и принадлежность к сословию 322
6. § 89. Местожительство ' " д„т
7. § 90. Религия Монашеский обет [ ' 5142
8. Семейное положение и родство ооо
8 91. Родительская власть ...'.' чр
§ 92. Родство
9. § 93. Имя и вопрос об иных правах личности .' .' .' .' .' .
III. Сфера при-ненения норм о физических лицах ... ' з/о
§ 94. Международное частное право . . . огс
§ 95. Применение во времени ' 349
Глава II. Юридические лица о,и
I. Общее учение о юридических лицах . . осп
§ 96. Понятие *?"
§ 97. виды !!!!!!!!!!::: 356
Общие положения тар
Правление 374
§ 103. Ответственность общества (и других 'юридических лиц)
за вину органов, выражающих его волю . . . 378
§104. Общее собрание членов , ' 383
§ 105. Членство, членские права и обязанности '. ' 386
§ 106. Конец правоспособности 1 ' ' 392
§ 107 Судьба имущества и ликвидация 396
6. Неправоспособные общества ' лпп
§ 108. Развитие 400
§ 109. Правовое положение по Гражданскому1 уложению1 '. '. 401
III. Учреждения " 1 «д
§ 110. Понятие и возникновение ...'.' 410
§ 111. Устройство, реорганизация, прекращение' '. '. 416
IV. Юридические лица публичного права 1 419
§ 112. Понятие и виды . . . . " 419
V. Оговорки. Переходные нормы. Международное частное право . . 424
§ 113. Значение права земель. Переходные нормы. Между­народное частное право 424
Указатель сокращений . . .
§ 98. Объем правоспособности *
II. Общества
1. Возникновение
§ 99. Общие положения 362
§ 100. Возникновение. Зарегистрированные общества чкя
2 Организация (устройство) ' ' ' ' 379
§ 101.
§ 102. Редакторы М М Айзенштад и Ф А Кублицкии Техн редактор А Я Никифорова Корректор Н А Булгаков
3.
4.
5.
ОПЕЧАТКИ
Страница
Строка
Напечатано
Следует читать
26
10 СВ
имперского
императорского
112
3 СВ.
право собственности» §433»,
Право собственности», § 433»,
133
1 СВ.
правоотношения
правоотношения,
193
1 СН.
argumentum о contrario
argumentum а contrario
227
14 сн.
встретило
встретила
251
3 ен.
де"тинатарня
дестинатара
»
4 сн.
дестинатАрию
дестинатарт
»
12 сн.
дестинатарий
дестинатар
252
1 св.
дестинатирий
дестинатар
>
15, 18 ев.
дестинатариев
дестинатаров
334
16 ев
Lenatus
Legatus
Энцекцерус
Подписано ь печати 27/VIII 1949 г А-11316 Печ л 27 V4 Уч иадат л 376
60X92Vie Цена J3 руб Издат №10/468 Зак .№58
Формат